INDICE:
Derecho de Distribución en Alemania
INDICE:
1. Introducción
2. Elección de la forma de distribución más adecuada
2.1 Distribución sin establecimiento permanente propio
2.2. Tipos de contratos de distribución
3. Reglas comunes de la concesión y la agencia comercial
3.1 Formalización del contrato
3.2 Distribución exclusiva o no exclusiva
3.3 Condiciones generales de contratación
3.4 Legislación aplicable
3.5 Resolución de conflictos
4. Concesión comercial
4.1 Obligaciones de las partes
4.2 Duración y finalización de la relación contractual
4.3 Derecho de indemnización del concesionario
5. Agencia comercial
5.1 Obligaciones del agente
5.2 Retribución del agente
5.3 Duración y finalización de la relación contractual
5.4 Derecho de indemnización del agente
Anexo: Breve glosario hispano-alemán en materia de distribución
1. Introducción
La presente guía práctica tiene como objeto ofrecer al empresario español una primera aproximación a las distintas formas contractuales de comercialización de mercancías que ofrece el Derecho alemán y, en particular, la concesión y agencia comercial. Sin embargo, antes de entrar en el análisis de la forma de distribución que se adapte más a la situación particular de cada empresa, se debería considerar las ventajas y los inconvenientes que ofrece un contrato de distribución (independientemente de su forma concreta) frente a la actuación a través de una propia sucursal o filial en el mercado alemán. Por ello, está guía se inicia con unas (breves) nociones sobre los aspectos principales que se debe tener en cuenta a tal efecto.
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La presente guía no pretende o puede ofrecer una visión completa y detallada sobre la materia. En especial, esta exposición no recoge las particularidades que ofrecen determinados sectores industriales como, por ejemplo, las establecidas para los sectores financieros, farmacéutico, informático y de la automoción. Al tratarse de un campo jurídico amplio y complejo con, además, muchas especialidades a nivel internacional por estar regulado no sólo por la normativa nacional sino también por la comunitaria, cada caso concreto requerirá de una valoración especializada. Únicamente de esta forma podrá gozar el empresario extranjero de una máxima protección contractual de sus derechos e intereses comerciales.
Esta edición tiene en cuenta la normativa legal vigente hasta enero de 2016.
2. Elección de la forma de distribución más adecuada
2.1 Distribución sin establecimiento permanente propio
Frente a la creación y el mantenimiento de un propio establecimiento permanente, es decir, disponiendo de una propia sucursal o filial en un mercado ajeno que exija un cierto grado de control y organización, las relaciones meramente contractuales de colaboración presentan la ventaja de que requieren de una inversión inicial bastante más reducida y, por tanto, implican un menor riesgo financiero empresarial.
Otra ventaja importante radica en el hecho de que el empresario extranjero puede aprovechar la estructura ya existente de un distribuidor con una amplia experiencia en el mercado alemán, más si el mismo comercializa productos complementarios a la mercancía en cuestión, dado que de tal forma se pueden aprovechar los canales de venta ya establecidos. Asimismo, al estar aprovechando una estructura ajena, es ésta la que asume en parte el riesgo de éxito de la distribución del producto en el mercado extranjero y, en consecuencia, limita el riesgo comercial del fabricante español.
Se debe, sin embargo, puntualizar que resulta más fácil y efectivo controlar una empresa propia en el extranjero que una estructura ajena. Sobre todo y, a modo de ejemplo, al tratarse de un producto que exige un marketing muy concreto con amplias tareas que debe asumir y respetar el distribuidor, con más razón se debe considerar la distribución alternativa a través de una propia sucursal o filial para garantizar al fabricante mayor control. De todos modos, el riesgo que supone la falta de control sobre el distribuidor ajeno puede reducirse, si bien no eliminarse, a través del establecimiento de las debidas cláusulas contractuales que otorguen al fabricante extranjero suficientes derechos de
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acceso a la información necesaria para llevar a cabo un cierto nivel de control dentro del marco de la colaboración.
EN LA PRACTICA:
En definitiva, cada caso concreto deberá ser adecuadamente analizado, ya que la casuística práctica es tan amplia que resulta difícil generalizar. Uno de los puntos claves es el tipo de producto que el fabricante/principal pretende introducir y comercializar en el mercado alemán, como por ejemplo si el producto en cuestión exige un servicio postventa exhaustivo o no.
En el contexto de elegir la forma más adecuada para actuar en el mercado de destino desde el punto de vista del empresario español, también cabe destacar que en caso de hacer uso de una sociedad de responsabilidad limitada, la responsabilidad personal del administrador de la misma suele ser mayor en Derecho alemán que según la legislación española, sobre todo en situación de crisis financiera y económica de la filial alemana.
2.2 Tipos de contratos de distribución
La normativa jurídica alemana establece varios sistemas de distribución para la comercialización de mercancías. Aquellos empresarios que decidan vender sus productos en Alemania sin establecimiento permanente propio, podrán elegir, principalmente, entre los cuatro tipos de contratos de distribución que se exponen a continuación.
Concesión comercial: El concesionario –también conocido como distribuidor– adquiere las mercancías del fabricante en una relación comercial a largo plazo para revenderlas por su cuenta y en nombre propio. Por lo tanto, el fabricante extranjero se limita a vender sus productos a uno o varios concesionarios ubicados en el mercado de destino (depende del número de concesionarios contratados), los cuales a su vez realizan de forma autónoma las actividades comerciales de reventa de los mismos. La retribución del concesionario consiste en el beneficio que resulta de la diferencia entre el precio por el que ha adquirido la mercancía del fabricante y el precio de su reventa en el mercado de destino.
Agencia comercial: Por el contrario, el agente suele actuar meramente como intermediario entre el fabricante –denominado principal– y el cliente final y, por tanto, realiza las ventas para el principal, en nombre y por cuenta de éste. Es decir, en este
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caso el fabricante vende sus productos directamente a los clientes ubicados en Alemania que ha captado el agente gracias a sus actividades comerciales. La retribución del agente consiste habitualmente en una cantidad variable en función de las ventas.
Comisión mercantil: A diferencia del concesionario y el agente, el comisionista realiza compras y ventas en nombre propio, pero por cuenta de un tercero. A fecha xx xxx, su aplicación práctica se centra sobre todo en el mercado de valores con o sin cotización bursátil, motivo por el cual dicha figura no se detalla en esta guía práctica que trata sobre la distribución de mercancías industriales.
Franquicia: El contrato de franquicia es similar al contrato de concesión comercial, pero va más allá del mero tráfico comercial de mercancías incluyendo la prestación de otros servicios importantes. A diferencia del concesionario, el franquiciado aparece en el mercado bajo una marca, un nombre comercial y/o un diseño común bajo los cuales la propia identidad empresarial del franquiciado deja de tener relevancia. La franquicia internacional es una figura jurídica muy compleja que queda igualmente excluida de la presente exposición.
EN LA PRACTICA:
Dado que el cobro de las deudas dinerarias a nivel internacional suele conllevar un riesgo más elevado que en el comercio nacional, en la distribución internacional se suele optar por la figura de la concesión comercial. En tal caso el fabricante tiene un solo deudor en el mercado ajeno que es el concesionario contratado, cuya capacidad financiera suele conocer y es más fácil de controlar. En el caso de la agencia comercial, en cambio, el fabricante se enfrenta a un número mayor de deudores extranjeros, dado que el agente comercial actúa en nombre y por cuenta del principal. Por lo tanto, el riesgo de impagos puede ser mayor.
3. Reglas comunes de la concesión y la agencia comercial
3.1 Formalización del contrato
Por regla general, la normativa aplicable no exige la formalización por escrito del contrato de concesión comercial, ni del contrato de agencia. Es decir, un simple acuerdo verbal entre las partes sería suficiente para iniciar la colaboración.
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EN LA PRACTICA:
En el comercio internacional resulta muy importante firmar un contrato detallado, ya que la experiencia pone de manifiesto que sólo de este modo las partes contractuales entran a negociar con suficiente profundidad y rigor la futura relación comercial y contractual. Con el fin de evitar, en el mayor grado posible, conflictos durante una colaboración a nivel internacional a medio o largo plazo, es indispensable acordar desde los inicios todas las condiciones comerciales y los bases jurídicas. Esto incluye cláusulas encaminadas a la resolución de conflictos de tal manera que, si surgieran éstos, se pueda continuar con la colaboración comercial o, en caso de no ser posible, finalizar la relación contractual de la manera menos perjudicial posible para las partes.
Otro argumento para formalizar el contrato por escrito ya desde un inicio es el hecho de que la ley y la jurisprudencia establecen el derecho de cualquiera de las partes de exigir a la otra, en cualquier momento durante la vigencia contractual, la formalización del contrato de concesión comercial o de agencia en documento escrito.
Aparte de todo esto y con respecto al contrato de agencia, la normativa establece dos casos en los que se exige la formalización por escrito: Primero, en caso de acordar un pacto de garantía en virtud del cual el agente garantiza a su vez frente al principal el cumplimiento de las obligaciones del cliente final, es decir, sobre todo el pago de la mercancía suministrada por éste. Y en segundo lugar, si el principal y el agente acuerdan un pacto de no competencia postcontractual para el último, también hace falta fijar la correspondiente cláusula en un contrato escrito. En este contexto, resulta importante destacar que el periodo de cualquier pacto de no competencia postcontractual no puede superar los dos años a contar desde la finalización del contrato de agencia. Además, la propia cláusula contractual debe recoger la obligación del principal de indemnizar al agente con una cantidad razonable por la restricción de su actividad empresarial durante dicho periodo. No existe una regla general o una cantidad mínima a la que debe ascender dicha indemnización, no obstante, de conformidad con la práctica implementada no se deberían fijar cantidades inferiores al 50 % de la remuneración últimamente recibida por el agente.
3.2 Distribución exclusiva o no exclusiva
A nivel práctico, en las negociaciones encaminadas a la firma de un contrato de distribución, ya sea concesión o agencia comercial, un tema fundamental lo constituye
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la exclusividad o no del concesionario/agente en el territorio contractualmente a asignar. El alcance de cualquier exclusividad depende de lo que acuerden las partes, no obstante, suele por lo general implicar que el fabricante/principal no puede contratar a otros concesionarios/agentes en el mercado de destino. Además, en el caso de la concesión comercial, la cláusula de exclusividad supone normalmente que el fabricante no puede realizar ventas directas en el territorio contractual o de realizarlas le corresponde al concesionario la remuneración correspondiente, es decir, el cobro de una comisión razonable considerando el caso en cuestión como si fuese un agente comercial.
Ahora bien, en el caso de la concesión comercial el fabricante puede, a modo de ejemplo, reservarse el derecho de vender directamente a clientes con los que ya tenía relaciones comerciales antes de la firma del contrato. De igual modo, en el contrato de agencia el principal puede limitar la exclusividad del agente con respecto a determinados clientes, de tal forma que vende a los mismos sin la intermediación del agente, no correspondiéndole a éste comisión alguna.
EN LA PRACTICA:
Importante es que, por un lado, las partes determinen ya desde el principio en el propio contrato el alcance de cualquier exclusividad de forma detallada, ya que en muchas ocasiones este aspecto trae consigo conflictos a lo largo de la relación comercial. Por otro lado y dado que a nivel internacional se suele acordar una vigencia contractual fija de varios años, es fundamental que el fabricante/principal se reserve medidas contractuales adecuadas destinadas a limitar la exclusividad al concesionario/agente, para el caso de que éste no alcance las expectativas de venta. Por ejemplo, cabe la posibilidad de que se acuerden cantidades anuales mínimas de venta de tal manera que de no alcanzarlas el fabricante/principal se reservaría el derecho de eliminar la exclusividad o, incluso, rescindir el contrato por completo.
A la hora de acordar una cláusula de exclusividad en el marco de una colaboración intracomunitaria, se debe tener en cuenta la normativa europea en materia de libre competencia, derecho fundamental en la Unión Europea y que puede verse afectado por una cláusula de este tipo. Así, los reglamentos europeos establecen una prohibición general para acordar precios fijos, el control de las ventas del concesionario por el fabricante o el reparto de mercados. Por ello, al conceder al concesionario exclusividad se deben tomar las precauciones necesarias para que no se incumplan con ello dichas disposiciones comunitarias. Cabe destacar que existe una exención general que exime
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de dicha prohibición en los sistemas de distribución, con la excepción de determinadas cláusulas especialmente restrictivas que mantienen precios fijos o mínimos o ciertos tipos de protección territorial.
3.3 Condiciones generales de contratación
En Alemania, las condiciones generales de contratación son de uso generalizado en el comercio de mercancías. Se trata de un catálogo de normas prefijadas de forma unilateral por parte del vendedor o comprador que regulan las obligaciones y los derechos de las partes, por ejemplo, en caso de que haya un retraso en el suministro de las mercancías o en caso de ser éstas defectuosas (subsanación de defectos, responsabilidad por daños y perjuicios, etc.).
En relación con la concesión y agencia comercial, las condiciones generales de contratación pueden ser de importante utilidad práctica para el fabricante español en su relación con el concesionario alemán y para el principal español frente a los clientes aportados por el agente, regulando el marco jurídico de forma generalizada y uniforme para cada uno de los pedidos realizados y tramitados entre las partes.
EN LA PRACTICA:
Para que las condiciones generales de contratación sean parte del contrato de concesión comercial o de agencia en el tráfico internacional y, por tanto, tengan efectos vinculantes entre las partes, hace falta su aceptación expresa por la parte contraria. En la práctica se debe adjuntar el catálogo de condiciones como anexo al propio contrato de concesión o de agencia, ya que de tal forma el fabricante/principal puede acreditar sin más problemas que el concesionario/agente ha aceptado la vigencia de las condiciones generales de contratación con su firma del contrato.
En el mercado alemán, es habitual que las condiciones generales de contratación del vendedor recojan una cláusula de reserva de dominio mediante la cual el vendedor conserva la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio de compraventa por parte del comprador. Incluso cabe la posibilidad de autorizar al comprador a revender la mercancía suministrada bajo reserva de dominio, siempre que el comprador ceda ya desde un principio a favor del vendedor todos los derechos resultantes de la reventa. Además, de acuerdo con el derecho alemán, para la válida
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constitución de este tipo de cláusula de reserva de dominio no hace falta otorgamiento en documento público, ni inscripción en registro alguno.
3.4 Legislación aplicable
En una relación contractual internacional es fundamental que las partes tengan bien claro la legislación nacional que rige los derechos y deberes de las mismas. Para ello es recomendable fijar la ley aplicable de forma expresa en el contrato de concesión comercial o de agencia, ya que en caso contrario podrían surgir dudas sobre la legislación a aplicar.
Sin embargo, la libertad de elegir la ley aplicable no es absoluta y cesa cuando existen disposiciones nacionales con carácter imperativo. En el ámbito del contrato de agencia, las normas imperativas tienen como objeto la protección del agente frente al principal. A modo de ejemplo, la normativa legal prevé el deber del principal de indemnizar al agente al terminar la relación contractual por la clientela aportada, o los plazos de preaviso mínimos que debe respetar el empresario para finalizar el contrato.
EN LA PRACTICA:
A la vista de la existencia de dichas normas con carácter imperativo y a pesar de que las legislaciones nacionales de los Estados Miembros de la Unión Europea han sido armonizadas en gran parte en el campo de la agencia comercial, suele ser conveniente elegir como derecho aplicable la legislación del país donde radica el agente. En el mismo sentido, en relación con la concesión comercial, normalmente es preferible acordar la legislación del país del concesionario como derecho aplicable a la relación contractual.
3.5 Resolución de conflictos
Al igual que es fundamental acordar expresamente la ley aplicable a la relación contractual que une a las partes, también lo es acordar una cláusula para la resolución de conflictos. Las partes deben decidir si para la resolución de conflictos se someten a los tribunales estatales u optan por el arbitraje, teniendo en cuenta que en este último caso la correspondiente cláusula contractual exige una redacción muy pormenorizada.
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EN LA PRACTICA:
En términos de costes, suele ser más económico acudir a los tribunales estatales, si también es cierto que teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos habrá que pasar por dos instancias (primeras instancia y apelación) hasta que las partes estén dispuestos a aceptar la resolución judicial, mientras que en el arbitraje de entrada sólo hay una única instancia. En estos casos los costes no suelen variar mucho.
Si bien a nivel internacional el arbitraje presenta una serie de ventajas frente a los tribunales estatales, cabe destacar que en Alemania y con respecto a la concesión y agencia comercial existe una jurisprudencia exhaustiva en dicha materia, por lo que los tribunales –especialmente los Juzgados de lo Mercantil– gozan de una experiencia considerable en tal campo.
Sea cual sea la modalidad para la resolución de conflictos elegida por las partes, ésta debe constar bien claro y por escrito en el correspondiente contrato para que tenga validez.
EN LA PRACTICA:
Es recomendable evitar que un tribunal nacional tenga que decidir sobre un conflicto sometido a una legislación nacional de otro país, ya que en estos casos muchas veces es impredecible determinar el sentido de las sentencias a dictar por los jueces al no estar familiarizados éstos con la legislación extranjera a aplicar.
4. Concesión comercial
4.1 Obligaciones de las partes
La obligación principal del concesionario consiste en toda actividad comercial conducente a la búsqueda de nuevos clientes (mediante publicidad, promociones, la visita de ferias, etc.) y al mantenimiento de la clientela existente, velando en todo momento por la imagen y los intereses del fabricante. A tal efecto se debería establecer la obligación del concesionario de informar periódicamente al fabricante en cuanto a su actividad comercial. Asimismo, el concesionario debe atender a las reclamaciones de los clientes relacionadas con el suministro de los productos. Sobre todo a nivel
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internacional, el concesionario asume con frecuencia la obligación de encargarse de mantener un almacén con los productos contractuales dentro xxx xxxxxxx de destino y, en su caso, de un depósito de piezas de repuesto, así como de ofrecer servicios de postventa.
Es importante que las partes desde un inicio definan clara y detalladamente los productos que forman parte de la concesión comercial, el territorio al que se refiere el derecho de distribución o, en su caso, el tipo de clientela al que el concesionario pueda revender los productos suministrados (comercio al por menor y/o al por mayor, etc.).
EN LA PRACTICA:
Desde el punto de vista del fabricante es importante reservarse una cierta flexibilidad en cuanto a los productos que forman parte del derecho de distribución del concesionario. Por un lado, puede interesar ampliar la línea de productos, por otro lado, cabe la posibilidad de que el fabricante pretenda eliminar determinados productos por falta de su rentabilidad económica. Los correspondientes derechos a favor del fabricante se deben establecer en el contrato de concesión.
Con el fin de evitar un conflicto de intereses del propio concesionario y estimular las ventas de las mercancías del fabricante, éste suele prohibir al concesionario que represente y comercialice productos idénticos y similares a los del fabricante pertenecientes a empresas de la competencia.
Por su lado, el fabricante queda obligado a suministrar todos los pedidos del concesionario de los productos contractuales. Desde el punto de vista de aquél, es importante que se reserve en el contrato el derecho de servir los pedidos siempre que se ajusten a su capacidad de producción.
EN LA PRACTICA:
Un aspecto muy importante en todo momento de la relación contractual, es la obligación del fabricante a abstenerse de acordar con el concesionario los precios de reventa. Lo que sí se deben fijar en cambio son los precios, a los que el concesionario compra los productos al fabricante. Sin embargo, la determinación de los precios de reventa es competencia exclusiva del
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concesionario. De lo contrario, se entiende que la concesión comercial es nula.
4.2 Duración y finalización de la relación contractual
En el caso de que las partes acuerden una determinada duración de la relación contractual, ésta finaliza de forma automática una vez transcurrido dicho periodo fijo, salvo que las partes acuerden mutuamente la finalización del contrato en una fecha anterior o su prolongación. A la hora de acordar una duración contractual por más de cinco años en el marco de una colaboración intracomunitaria, se debe tener en cuenta la normativa europea en materia de libre competencia, que establece ciertas limitaciones en tal sentido.
Un contrato de concesión comercial sin duración fija puede ser rescindido por cualquiera de las partes en cualquier momento, respetando un periodo de preaviso. No existe una normativa clara al respecto y la jurisprudencia se decanta por aplicar de forma análoga los periodos de preaviso establecidos para la extinción de contratos de agencia (ver apartado 5.3 abajo). Por otro lado, debido a las inversiones relativamente altas que debe realizar en muchas ocasiones el concesionario, se consideran también razonables periodos de preaviso más largos, de uno o incluso dos años.
EN LA PRACTICA:
A falta de una normativa aplicable en relación con los plazos de preaviso a respetar por las partes en caso de finalización del contrato de concesión comercial, es importante fijar los mismos en el propio contrato en función de las particularidades y las inversiones a realizar en el caso concreto. Si, por ejemplo, el fabricante está interesado en que el concesionario haga inversiones importantes con el fin de fomentar la venta de los productos en el mercado alemán, el último suele exigir una duración inicial fija de varios años para poder amortizar las inversiones durante la vigencia del contrato o, por lo menos, plazos de preaviso bastante amplios en caso de prescindir de una duración contractual fija.
Sin perjuicio de lo anterior, para el caso de que una de las partes (fabricante o concesionario) incumpliera gravemente sus obligaciones contractuales, le corresponde a la otra parte por Ley el derecho a rescindir el contrato con efectos inmediatos. Debido a las consecuencias graves de una rescisión inmediata del contrato de concesión, suele
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resultar muy conflictivo entre las partes determinar cuándo existe un incumplimiento grave o no. Teniendo en cuenta la casuística tan amplia de la jurisprudencia alemana en la materia, es conveniente fijar con el máximo detalle posible en el contrato de concesión comercial tanto los motivos como el procedimiento a seguir en estos casos.
EN LA PRACTICA:
El recurso a cláusulas de resolución en contratos de concesión comercial en casos de insolvencia del concesionario constituye una práctica muy extendida. Por esta vía se otorga al fabricante el derecho a la rescisión extraordinaria del contrato en caso de que el concesionario interrumpa sus pagos por falta de liquidez, inste la declaración concursal o sea ya objeto de un procedimiento concursal. La percibida vigencia de cláusulas de este tipo reinaba incontestada hasta ahora, situación que recientemente fulminó la jurisprudencia al declarar la nulidad jurídica de las mismas por contravenir las disposiciones imperativas del derecho concursal al robar al administrador concursal la opción de mantener en vida los contratos recíprocos.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta y regular en el contrato de concesión comercial es el régimen postcontractual a aplicar en lo que se refiere, por ejemplo, a las mercancías que aún se encuentran en el almacén del concesionario, los deberes de cada parte en cuanto a los pedidos ya realizados pero todavía pendiente de servir, etc.
4.3 Derecho de indemnización del concesionario
Mientras que en el caso de la agencia comercial la propia Ley establece el derecho del agente a cobrar una indemnización por clientela en determinados casos una vez finalizada la relación contractual, no ocurre así en cuanto a la concesión comercial. No obstante, la jurisprudencia alemana por lo general apoya la concesión de este tipo de indemnización a favor del concesionario, siempre que el concesionario forme parte de la organización de ventas del fabricante, es decir, que el concesionario actúe de forma similar a un agente comercial desde el punto de vista económico-empresarial. Indicios para tal integración del concesionario en la estructura de ventas del fabricante son, a modo de ejemplo, la asignación de forma exclusiva de un determinado territorio de ventas, la obligación del concesionario de fomentar las ventas e intereses del fabricante, así como el deber del mismo de respetar las directrices sobre ventas del fabricante. Otros indicios serían la realización de servicios de postventa y de almacenaje, o acordar cantidades mínimas de ventas.
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Adicionalmente, para que el concesionario pueda beneficiarse de una indemnización por clientela hace falta que esté obligado a entregar al fabricante todos los datos sobre la identidad de sus clientes, ya que sólo en este caso el fabricante se puede beneficiar de los mismos y, por tanto, goza de un valor añadido creado por el concesionario después de la ruptura de la colaboración.
EN LA PRACTICA:
Teniendo en cuenta este requisito, un método útil y común para evitar que el concesionario pueda aprovecharse de una indemnización por clientela a la hora de terminar el contrato, es establecer en el contrato de forma expresa que no existe ninguna obligación del concesionario de entregar al fabricante los datos de su clientela. Ahora bien, en este caso el fabricante tampoco podrá aceptar estos datos en el momento de la terminación de la colaboración, ya que de acuerdo con la jurisprudencia aplicable es suficiente que el fabricante haya aceptado tales datos aunque no hubiera existido el correspondiente deber contractual, para que el concesionario pueda reclamar la indemnización por clientela.
De cumplirse dichas condiciones exigidas por la jurisprudencia, se procederán a aplicar las normas legales sobre la indemnización por clientela reguladas para la agencia comercial a la finalización del contrato de concesión comercial (ver lo expuesto en el apartado 5.4 abajo).
En cuanto al cálculo de dicha indemnización, cabe destacar que el concesionario sólo tiene derecho a un pago equiparable a un agente. La aplicación de este criterio a nivel práctico trae consigo múltiples dificultades. Una cuestión muy discutida, por ejemplo, es si una reclamación de indemnización puede reducirse cuando el fabricante conserva a los clientes no por la propia actividad comercial realizada por el concesionario, sino por el “efecto marca”, es decir, porque los clientes basan su decisión de compra en la imagen de la marca y no en el trabajo realizado por el concesionario.
Adicionalmente a la indemnización por clientela, al concesionario le puede corresponder una indemnización por las inversiones realizadas por indicación del fabricante y que no haya podido amortizar durante la vigencia del contrato. A falta de una jurisprudencia clara y uniforme al respecto, se debe regular en el contrato de concesión comercial los casos en los que le corresponde al concesionario una indemnización por las inversiones realizadas y en cuáles no.
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5. Agencia comercial
5.1 Obligaciones del agente
Al igual que el concesionario, también el deber principal del agente consiste en toda actividad comercial conducente a la venta de los productos del principal en el territorio acordado, velando en todo momento por la imagen y los intereses del principal. El alcance exacto de la actividad del agente y de sus obligaciones depende de lo acordado entre las partes. Dependiendo de la necesidad del caso práctico, se puede otorgar al agente el derecho de formalizar y concluir contratos de compraventa sobre los productos con los clientes en nombre y por cuenta del principal. Alternativamente, cabe la posibilidad de limitar la actuación del agente a la búsqueda de nuevos pedidos, mientras que la aceptación de los mismos y la firma de los correspondientes contratos de suministro se llevará acabo por el propio principal.
En las relaciones de agencia comercial a nivel internacional, entre los deberes adicionales del agente a menudo se incluye la obligación de informar frecuentemente sobre las actividades comerciales y la de cobrar las cuentas de los clientes. El agente residente en el país de destino goza, en lo general, de una mejor posición para cobrar las facturas pendientes que el principal que no suele estar familiarizado con las costumbres de pago locales.
EN LA PRACTICA:
A pesar de que las partes son libres de fijar las obligaciones y los deberes del agente, no se puede limitar su independencia en lo que se refiere a la organización del trabajo y de las actividades comerciales en el mercado de destino. De lo contrario, existe el riesgo de que se aplique al agente la legislación laboral por considerarle empleado del propio principal, correspondiéndole todos los derechos económicos y de protección social establecidos para los trabajadores.
Al igual que en el caso de la concesión comercial, es importante que las partes definan clara y detalladamente el territorio y los productos que son objeto del contrato de agencia, así como los casos en los que se pueda modificar la línea de productos. Asimismo, el principal prohíbe habitualmente al agente que represente y comercialice otros productos idénticos y similares.
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5.2 Retribución del agente
Al principal le corresponde la obligación de pagar una retribución al agente por sus servicios de intermediación que puede consistir bien en una comisión basada en las ventas realizadas, una cantidad fija o una combinación de ambas. La comisión tiene para el principal la ventaja de que sólo tendrá que retribuir al agente en el caso de que éste haya generado ventas. Por lo tanto, el principal sólo incurre en costes si el agente realiza su actividad comercial con éxito.
Al iniciar la comercialización de un producto en un mercado nuevo, muchas veces se le paga al agente –adicional o alternativamente a la comisión– una cantidad fija con el fin de que éste pueda cubrir los gastos que suelen ser elevados en el momento del lanzamiento de un nuevo producto.
Asimismo, le corresponde al agente una retribución adicional para el caso de que éste asuma otras obligaciones tales como el cobro de deudas, el afianzamiento del cumplimiento de los deberes de pago del cliente, el almacenaje o el servicio postventa.
5.3 Duración y finalización de la relación contractual
Respecto a la duración y finalización de un contrato de agencia, se aplican los mismos principios expuestos en relación con la concesión comercial, incluido lo relativo a la resolución del contrato por incumplimiento grave de una de las partes (ver apartado 4.2 anterior).
En el caso de que las partes no acuerden una determinada duración del contrato, éste puede ser rescindido por cualquiera de ellas respetando un periodo de preaviso, cuya duración depende del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del contrato. La Ley alemana establece un periodo de preaviso obligatorio de un mes durante el primer año contractual, de dos meses durante el segundo año contractual y de tres meses durante el tercer, el cuarto y el quinto año contractual. A partir de los seis años de duración del contrato, el periodo de preaviso obligatorio es de seis meses. Cabe la posibilidad de que las partes acuerden la ampliación de dichos plazos de preaviso, sin embargo, la Ley prohíbe su reducción. En cualquier caso, tal ampliación no puede fijarse en perjuicio unilateral del agente, es decir, si se amplían los plazos de preaviso a favor del principal, del mismo modo se han de ampliar a favor del agente.
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5.4 Derecho de indemnización del agente
De conformidad con lo establecido en la Ley, una vez finalizada la relación contractual, al agente le corresponde el derecho de cobrar una indemnización por los clientes que haya captado durante la vigencia del contrato (conocida como indemnización por clientela). Se trata de una compensación por el beneficio que previsiblemente obtendrá el principal con los clientes aportados por el agente después de haber finalizado el contrato. Por lo tanto, dicha indemnización sólo corresponderá en relación con los clientes del agente que sigan manteniendo relaciones comerciales con el principal, es decir, aquellos clientes que representan una ventaja importante para el principal en el futuro. A menudo resulta complicado determinar cuáles son estos clientes, especialmente si se trata de bienes entre cuyas adquisiciones suelen transcurrir varios años.
No obstante, no le corresponde al agente comercial indemnización alguna por clientela en caso de rescisión del contrato por parte del principal basada en un incumplimiento grave del agente. Tampoco le corresponde indemnización al agente en caso de que éste resuelva el contrato por voluntad propia, siempre y cuando esta resolución contractual no esté inducida por el principal.
EN LA PRACTICA:
La disposición legal que establece la indemnización por clientela a favor del agente tiene carácter imperativo, por lo que cualquier pacto que limite tal derecho del agente de forma parcial o total, será nulo de pleno derecho. No obstante, en el momento de la finalización del contrato el agente sí puede renunciar de forma válida a dicha indemnización, circunstancia que se puede aprovechar dentro del marco de la negociación de un contrato resolutorio.
En la práctica, el cálculo del importe de la indemnización por clientela entraña bastante dificultad, no pudiendo superar en ningún caso la cantidad que corresponde a la comisión media de un año tomando como referencia los valores de los cinco años anteriores a la terminación del contrato.
EN LA PRACTICA:
En este contexto resulta recomendable que las partes adjunten al contrato un listado con los clientes ya existentes en el mercado de destino, los cuales
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únicamente serán tenidos en cuenta para el cálculo de la indemnización por clientela en el caso de que el agente eleve considerablemente las ventas con los mismos durante la vigencia del contrato. De dicha forma queda bien acreditado para la posterior finalización de la relación contractual cuáles eran los clientes ya existentes en el momento de su firma, con el fin de evitar cualquier discusión sobre cuales son o no los clientes aportados por el agente.
El derecho del agente de cobrar una indemnización por clientela prescribe al año a contar desde la fecha en la que surte efectos la finalización del contrato.
De la misma manera que para la concesión comercial (ver apartado 4.3 anterior), al agente le puede corresponder además de la indemnización por clientela una indemnización por inversiones realizadas por indicación del principal que no haya podido amortizar durante la vigencia del contrato. A falta de la correspondiente normativa legal y de una jurisprudencia clara y uniforme al respecto, es importante establecer en el propio contrato de agencia los casos en los que el agente podrá reclamar tal tipo de indemnización.
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BREVE GLOSARIO HISPANO-ALEMAN EN MATERIA DE DISTRIBUCION: | |
agente (comercial) arbitraje | Handelsvertreter Schiedsverfahren |
comercialización/distribución comisión comisionista concesionario (comercial) condiciones generales de contratación confidencialidad contrato de agencia contrato de comisión mercantil contrato de concesión comercial contrato de franquicia | Vertrieb Provision Kommissionär Vertragshändler allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) Geheimhaltung Handelsvertretervertrag Kommissionsvertrag Vertragshändlervertrag Franchisevertrag |
derecho/legislación aplicable Derecho de distribución derecho de distribución exclusiva Derecho de la (libre) competencia duración/vigencia del contrato | anwendbares Recht Vertriebsrecht Allein-/Exklusivvertriebsrecht Kartellrecht Vertragsdauer |
franquiciador fuero/jurisdicción competente | Franchisenehmer Gerichtsstand |
indemnización por clientela indemnización por daños y perjuicios | Ausgleichsanspruch Schadensersatzanspruch |
obligaciones contractuales | Vertragspflichten |
pacto de no competencia (post- contractual) prescripción productos contractuales protección de clientela | (nachvertragliches) Wettbewerbsverbot Verjährung Vertragsprodukte Kundenschutz |
rescisión/finalización del contrato remuneración/retribución | Vertragskündigung Vergütung |
territorio contractual | Vertragsgebiet |
vencimiento ventas mínimas | Fälligkeit Mindestabsatzmenge |
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EL BUFETE Y EL AUTOR:
En Xxxxxxx Rechtsanwälte combinamos profundos y amplios conocimientos en el ámbito jurídico-económico con una elevadísima especialización sectorial y un reconocido dominio del Derecho público. Nuestro know-how se ha ido desarrollando y creciendo al amparo de ya seis décadas de existencia y de sucesivas generaciones de abogados, siempre buscando la excelencia en nuestros servicios. La interconexión de nuestros conocimientos y de nuestra experiencia ofrece la ventaja de poder velar por los intereses de nuestros clientes de la manera más eficiente. Todo ello con una dedicación especial en los campos de sanidad y hospitales, en los sectores de la construcción, inmobiliario, de materias primas y de energía, en la asesoría transaccional y las privatizaciones, en el Derecho mercantil y el mercado de capitales, así como en la asesoría íntegra de la mediana empresa y de los organismos públicos.
La vocación internacional xx Xxxxxxx se plasma en nuestra práctica diaria en dos aspectos: Por un lado, asesoramos a numerosas empresas extranjeras en el marco de sus inversiones y actividades empresariales en el mercado alemán. Y, por otro lado, apoyamos a nuestros clientes alemanes en sus negocios en los distintos centros económicos y mercados emergentes fuera de Alemania. Gracias a nuestros largos años de dedicación al mercado español junto a una estrecha colaboración con profesionales locales, el mercado hispano-alemán se ha convertido en un punto de referencia muy importante de nuestra actividad internacional.
El autor, Xxxxxxx Xxxxxxx, es abogado alemán y español y socio del bufete Seufert Rechtsanwälte con oficinas en Múnich y Leipzig. Durante un periodo de siete años de su carrera profesional, el autor ejerció la profesión de la abogacía en España.
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