CONSORCIO - Naturaleza jurídica
CONSORCIO - Naturaleza jurídica
La figura del Consorcio, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del país, se caracteriza como un contrato de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión. Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes, dándose por establecido, que los consorciados o partícipes tienen obligaciones y deberes entre sí y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros.
SERVICIO DE CONSTRUCCIÓN Y CAPACITACION DE PERSONAL - Actividad gravada con el Impuesto de Industria y Comercio / SUJETO PASIVO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Improcedencia de cancelación de su matrícula / ACTIVIDAD DE SERVICIOS / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín
La actividad desarrollada por la actora de realizar, junto con las otras empresas que integran el Consorcio Hispano Alemán, “el pedido de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, Ltda., de Medellín, referente a diseño detallado, suministro, construcción, entrega en funcionamiento y a la capacitación de personal para el Tren Metropolitano de la ciudad de Medellín y del Valle de Aburrá, así como pedidos de continuación que eventualmente resulten”, está gravada como servicio con el impuesto de industria y comercio, pues no se encuentra expresamente excluida. Así las cosas, de conformidad con los términos del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, la sociedad actora, como persona jurídica que es, sí es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, por lo cual la Administración, quebrantó las normas superiores mencionadas por la sociedad actora, al desconocer la calidad de sujeto pasivo de dicho impuesto y cancelarle la matrícula respectiva. Es claro también que el carácter de ocasional de la actividad desarrollada por la sociedad actora no produce ningún efecto, ya que a la luz de la Ley 14 de 1983, está igualmente gravada con el impuesto de Industria y Comercio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: XXXXXX XXXXX XXXXXXXX
Santa Fe de Bogotá D.C. siete de julio de dos mil
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.
Precisa la Sala que la figura del Consorcio, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del país, se caracteriza como un contrato de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión (v. art. 98, C. de Co.). Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes (v. arts. 498 y 499), dándose por establecido, que los consorciados o partícipes tienen obligaciones y deberes entre sí y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros.
(…)
La Ley 14 de 1983 reguló el impuesto de industria y comercio en todo lo relacionado con el hecho generador, sujetos pasivos, exenciones y prohibiciones a los municipios de gravar con el citado impuesto determinadas actividades.
El artículo 32 de la ley 14 estableció que el impuesto de industria y comercio recae sobre “todas las actividades comerciales, industriales y de servicio”, ejercidas o realizadas por “personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumpla en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.
De dichas normas, surge que:
El impuesto de Industria y Comercio grava a las personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, no encontrándose señalado como sujetos pasivos los consorcios, ya que como se dijo anteriormente, estos entes no generan una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión y tampoco constituyen una sociedad de hecho.
Recae dicho impuesto sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
En el caso de autos, la actividad desarrollada por la actora de realizar, junto con las otras empresas que integran el Consorcio Hispano Alemán, “el pedido de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, Ltda., de Medellín, referente a diseño detallado, suministro, construcción, entrega en funcionamiento y a la capacitación de personal para el Tren Metropolitano de la ciudad de Medellín y del Valle de Aburrá, así como pedidos de continuación que eventualmente resulten” (f. 3), está gravada como servicio con el impuesto de industria y comercio, pues no se encuentra expresamente excluida.
Así las cosas, de conformidad con los términos del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, la sociedad actora, como persona jurídica que es, sí es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, por lo cual la Administración, quebrantó las normas superiores mencionadas por la sociedad actora, al desconocer la calidad de sujeto pasivo de dicho impuesto y cancelarle la matrícula respectiva.
Es claro también que el carácter de ocasional de la actividad desarrollada por la sociedad actora no produce ningún efecto, ya que a la luz de la Ley 14 de 1983, está igualmente gravada con el impuesto de Industria y Comercio.
No debe olvidarse, como lo afirma el A-quo, que la facultad impositiva municipal es derivada de la Ley, por lo cual, sus autoridades el expedir los acuerdos municipales no pueden desconocer lo prescrito en ésta, la cual determinó los sujetos pasivos, el hecho imponible y la base gravable.
Así las cosas, los municipios pueden señalar la forma de recaudo y las tarifas aplicables pero no pueden establecer nuevos sujetos contribuyentes, como pretende con la actuación administrativa censurada al señalar que el Consorcio Hispano Alemán es el sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio.
Radicación número: CE-SEC4-EXP2000-N9997
Actor: APLICACIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES S.A. SUCURSAL DE COLOMBIA
Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN
Referencia: Apelación Xxxxxxxxx xxx 00 xx Xxxxx xx 0000. Tribunal Administrativo de Antioquia.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Demandada contra la Sentencia del 22 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, estimatoria parcialmente de las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
La Secretaría de Hacienda Municipal, División xx Xxxxxx Municipales del Municipio de Medellín profirió la Resolución Nº REC 001, mediante la cual se resolvió cancelar la matrícula de industria y comercio de la sociedad demandante, declarar que ella no era sujeto pasivo de dicho impuesto y que los pagos que bajo ese concepto había efectuado se imputarían al impuesto que correspondía pagar al “Consorcio Hispano Alemán”.
Dentro de la oportunidad procesal establecida por la ley, la sociedad interpuso los correspondientes recursos de Reposición y subsidiario de apelación.
Mediante Resolución Nº REC 1849 del 17 de octubre de 1995, la División xx Xxxxxx Municipales de la Secretaría de Hacienda de Medellín resolvió desfavorablemente el recurso de Reposición y concedió el subsidiario de apelación.
Finalmente, por medio de la Resolución Nº SH17-137A, fueron denegadas las solicitudes del recurso de apelación, quedando así agotada la vía gubernativa.
LA DEMANDA
La Sociedad APLICACIONES TECNICAS E INDUSTRIALES S.A., Sucursal en Colombia, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia solicitando la declaración de nulidad de los actos administrativos contenidos en la resoluciones Nº REC - 001 del 2 de enero de 1995; REC - 1849 del 17 de octubre y SH17 - 137A del 16 de febrero de 1996, proferidos por la Secretaría de Hacienda Municipal, División xx Xxxxxx Municipales del Municipio de Medellín.
Normas Demandadas y concepto de la violación:
Artículo 29 de la Constitución Nacional.
Artículos 32 de la Ley 14 de 1983 y 1º del Acuerdo Nº 61 de 1989 del Concejo de Medellín.
Artículo 4º del Acuerdo 61 de 1989
Artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 22 del Acuerdo 57 de 1990 del Concejo de Medellín
Artículo 474 del Código de Comercio.
En lo relacionado con la cancelación de la Matrícula de Industria y Comercio, el demandante manifiesta que el argumento esgrimido por la Secretaría de Hacienda para justificar dicha cancelación fue que la actividad gravada no era realizada por la Empresa demandante sino por el llamado consorcio Hispano Alemán el cual, para efectos tributarios, se asimila a una sociedad de hecho.
Al respecto manifestó su desacuerdo fundado este en varias razones que se explican a continuación:
Aborda en primera instancia el asunto relacionado con los Consorcios señalando que no es procedente aplicar el estatuto Tributario vigente para las sociedades, toda vez que la ley 80 de 1993 comenzó a regir, salvo expresas excepciones, las situaciones surgidas a partir del 1º de enero de 1994 y el contrato para la construcción del metro fue suscrito en julio de 1983.
Adicionalmente, agrega que la Ley 223 de 1995 en su artículo 285 estableció que los consorcios y uniones temporales no son declarantes ni contribuyentes, por lo cual considera que la Administración comete un error al afirmar que a los consorcios se les aplica el Régimen Tributario de las Sociedades.
Procede posteriormente a efectuar un análisis sobre el desarrollo legislativo que a nivel de impuestos han tenido los consorcios, para establecer que en la normatividad tributaria nunca se han asimilado los consorcios con las sociedades de hecho.
Agrega que existen diferencias sustanciales que impiden hacer esta asimilación puesto que en el consorcio no existe como fin único el ánimo de lucro, el deseo de ganancia, situación ésta que es elemento constitutivo de la naturaleza de las sociedades.
Por otro lado, mientras en la sociedad es esencial el “affectio societatis” , no ocurre lo mismo con el consorcio donde simplemente hay un acuerdo de cooperación recíproca y por ende cada uno de los consorciados mantiene si independencia económica y administrativa.
Agrega que la xxx xxxxx del impuesto de Industria y Comercio, esto es, la Ley 14 de 1983, no establece que los consorcios sean sujetos pasivos del impuesto, situación esta que resulta mucho más clara cuando se analiza el artículo 32 de la misma en donde se señalan expresa y taxativamente los sujetos del impuesto: “... El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho...”.
Concluye este punto manifestando que la Sociedad APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A.- SUCURSAL DE COLOMBIA, es persona jurídica según se constata en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, y realiza las actividades que le corresponden dentro de sus obligaciones contractuales en el contrato 049, las cuales constituyen el Hecho imponible del Impuesto de Industria y Comercio, convirtiéndola de esta forma en sujeto pasivo del mismo. De todo lo anterior se deriva la obligación de matricularse en la Dirección General de Impuestos Municipales para efectos del control de dicho impuesto.
En lo relacionado con la calificación de actividad ocasional que se da a las operaciones desempeñadas por las diferentes empresas en la construcción y puesta en marcha del metro de Medellín, el demandante manifestó que dicha calificación para este caso en concreto no resulta afortunada dado que se fundamenta en la Ley 50 de 1976, derogada por el Decreto 222 de 1983 y adicionalmente en una providencia proferida por el Consejo de Estado la cual se refiere a un asunto totalmente diferente del que ocupa nuestra atención en estos momentos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La demandada presentó oposición a la demanda solicitando al Tribunal se mantuviera la legalidad de los actos impugnados y por ende se condenara en costas al demandante, con base en las siguientes manifestaciones:
Argumenta que la decisión adoptada tiene como fundamento las siguientes normas:
Lo establecido por el artículo 22 del Acuerdo 57 de 1994 num.4°, esto es, que las actividades de tipo ocasional deberán matricularse ante la Dirección General de Impuestos Municipales y cancelar en la fecha de terminación y venta de la obra, los impuestos generados y causados en el transcurso y desarrollo de la actividad.
Así mismo, el Art. 7° Parag. 2° Ley 80/93 que establece que para efectos impositivos se aplicará a los consorcios lo previsto para las Sociedades en el Estatuto Tributario.
En relación con lo anterior manifestó que aunque dicha norma fue derogada por la Ley 223/ 95, esta resulta aplicable al caso concreto dado que el contrato 049 del Consorcio Hispano Alemán fue celebrado en Julio 19 de 1984, es decir, antes de dicha derogatoria.
Agrega que dicho contrato se puede incluir dentro de la categoría de “contrato de llave en mano”, cuya ejecución se considera como una actividad de tipo ocasional.
Sumado a lo anterior, el Artículo 22 del Acuerdo 57 de 1990 establece que las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que con carácter de empresa realicen actividades ocasionales de construcción, deberán matricularse en la Dirección General de Impuestos Municipales y cancelar en la fecha de terminación y venta de la obra los impuestos generados y causados en el desarrollo de dicha actividad”.
Con base en ello, concluye el Municipio que el Impuesto de Industria y Comercio generado por las actividades propias de la ejecución del Contrato 049 de 1984 recae únicamente en cabeza del Consorcio Hispano Alemán y no sobre las Sociedades que lo conforman.
Establece además, que el tipo de actividad desarrollada por la Sociedad demandante, previo el estudio minucioso de su objeto social corresponde a un contrato de prestación de servicios o de ejecución de obra, asesoría, asistencia o emisión de conceptos, pero siempre como consorciada y no independiente del Consorcio Hispano Alemán.
Igualmente, el Artículo 7° num. 1° y artículo 52 de la Ley 80/93, establecen la responsabilidad de los consorcios al establecer que todos los miembros que forman parte de ellos responderán solidariamente por las acciones u omisiones que se presenten durante el desarrollo del contrato.
LA SENTENCIA APELADA
Mediante Sentencia del 22 de Julio de 1999, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la nulidad de las Resoluciones No. REC 001 de enero 2 de 1995; REC 1849 de octubre 17 de 1995, proferidas por la División xx Xxxxxx del Municipio de Medellín, y SH17-137A de febrero 16 de 1996, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín.
En virtud de lo anterior, se mantuvo vigente la matrícula de la Sociedad APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A.-SUCURSAL DE COLOMBIA, y la legalidad de los actos administrativos liquidatorios del impuesto de Industria y Comercio en cabeza de dicha sociedad.
Al respecto el Tribunal manifestó:
Para efectos del control de legalidad de los actos administrativos, estos deben ser confrontados con las normas que se consideran vulneradas por el demandante, con miras a establecer si efectivamente la administración se extralimitó al emitirlos.
Es por ello que, tratándose de normas de carácter nacional corresponde al fallador conocerlas, y por ende, no resulta necesario allegar los textos de las mismas al proceso.
De manera opuesta, cuando se trata de confrontar un acto administrativo con una norma de carácter local, x.xx. los acuerdos municipales, corresponde al demandante anexar los textos de las mismas, ya que no resulta factible que el fallador las conozca todas, además porque en los procesos donde se discute la legalidad de un acto no está permitido al juez solicitar de oficio el aporte de dichas normas.
Así las cosas, al evaluar las normas señaladas como violadas, esto es, los artículos 29 de la Constitución Nacional; 32 y 33 de la Ley 14/83; 474 del Código de Comercio; 1°,3° y 31 del Ac. N° 61/89 del Concejo de Medellín; y 22 del Acuerdo 57/90 del Concejo de Medellín, reparó el Tribunal en que no se encuentra dentro del cuerpo del expediente ninguna de las normas locales señaladas como impugnadas por lo cual el análisis resulta imposible.
Por lo anterior, se limita el Tribunal a confrontar los actos denunciados con las normas de carácter nacional señaladas.
En cuanto al cargo formulado por el demandante según el cual se violó el debido proceso ( art. 29 C.N.) por cuanto los actos demandados “ se expidieron con aplicación xx xxxxx inexistentes como es el caso de la Ley 150/76, (RES. 1849/95)”, manifestó el Tribunal que no se trata de la aplicación de una norma inexistente por cuanto lo que se hizo fue interpretar una Jurisprudencia del Consejo de Estado cuyo fundamento era la confrontación de dicha norma con el Código de Comercio con el objeto de esclarecer el alcance del concepto de actividad permanente y ocasional.
Considera que de ninguna manera se aplicó la Ley derogada para regular la inscripción de la demandante , sino que se hizo referencia a él como criterio auxiliar de interpretación, mecanismo que resulta válido para establecer el alcance y la aplicación de una norma.
Considera que tampoco existe violación del debido proceso ya que a la demandante se le dio la oportunidad procesal para recurrir las decisiones, derecho del cual la misma hizo el respectivo uso.
En cuanto al carácter de ocasional de la actividad de la demandante, argumenta la demandada que esta se determina por la clase de obra pactada y que la actividad realizada por el Consorcio no es permanente y el objeto del contrato era la ejecución, entrega y puesta en marcha del tren y que al cumplir dicha finalidad desaparecen el Consorcio, la actividad y el impuesto.
A lo que el tribunal respondió que efectivamente la actividad desarrollada por los consorcios es eminentemente ocasional, es decir, no es una figura con vocación de permanencia.
Así las cosas, resulta sencillo concluir que la actividad del Consorcio en cuanto la ejecución, construcción y puesta en marcha del metro es de carácter puramente ocasional, lo que no significa que cada uno de los integrantes del consorcio dentro de su objeto esté impedida para realizar actividades comerciales distintas al objeto del contrato estatal , las cuales pueden constituir hecho imponible para el impuesto de industria y comercio y de cumplir con los artículos 471 y 474 del Código de Comercio, ser de carácter permanente.
Al referirse al consorcio como sujeto del Impuesto de Industria y Comercio, se aclaró que este no ha sido considerado sujeto tributario.
Agregó que se trata de una figura jurídica diferente de la sociedad, por cuanto en este la actividad que se realiza es conjunta pero la participación económica no depende del animus societatis, sino de lo que cada uno de los socios haga y cada actividad estará sometida al tratamiento tributario que la ley otorgue a cada persona contribuyente que hace parte del consorcio.
En lo relacionado con la violación de los artículos 32 y 33 de la L.14/83, manifestó el Tribunal que efectivamente se vulneró lo preceptuado en el artículo 32 que dice: “El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”, por cuanto los consorcios no son personas naturales, ni jurídicas, ni sociedades de hecho.
Con base en lo anterior, al confrontar el acto administrativo impugnado con la norma legal transcrita se hace evidente la contradicción.
Sin embargo, resulta importante aclarar que los municipios, a través de los Concejos Municipales, tienen la facultad impositiva derivada, en virtud de la cual pueden regular la forma de recaudar los impuestos y las tarifas.
No obstante lo anterior, dicha facultad impositiva no es absoluta, pues en lo relacionado con la determinación del sujeto pasivo y el hecho imponible del impuesto de Industria y Comercio esta le corresponde únicamente a La Ley.
Esto significa que para el caso que nos ocupa, el Concejo Municipal de Medellín no estaba autorizado para determinar los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, por cuanto el alcance de la facultad impositiva derivada le permite solamente determinar la forma del recaudo y la tarifa del impuesto.
En cuanto al artículo 33 de la misma Ley, no se advierte violación del mismo, pues este se refiere expresamente a determinar la base sobre la cual se liquidará el impuesto y a la cual se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales, mientras que el asunto objeto de controversia en este caso es el de la cancelación de la inscripción o matrícula de la Sociedad demandante, por cuanto no encontró el fallador ninguna relación entre el acto administrativo impugnado y la norma citada.
Para concluir, en lo que tiene que ver con el cargo de violación del artículo 474 del Código de Comercio, encontramos que el acto administrativo demandado desconoció el carácter de permanencia en la actividad desarrollada por la Sociedad, se determinó que en principio la actividad del consorcio es de carácter ocasional, sin ánimo de continuidad en el tiempo, pero, en tratándose de las sociedades individualmente consideradas que forman parte del consorcio, si estas cumplen los requisitos del artículo 471 ibídem, se considera que ellas desarrollan una actividad de carácter permanente.
RECURSO DE APELACIÓN
La entidad demandada, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia referida solicitando fueran revocados los cargos contrarios a la entidad, recurso que formuló en los siguientes términos:
Manifiesta que para el Municipio resulta muy claro que la actividad que desarrolla el Consorcio es de carácter ocasional.
Esta afirmación la hace con fundamento en las correspondientes resoluciones expedidas con base en el Acuerdo Municipal Nº 57 artículo 22 numeral 2º y la L.80/93.
Agrega que la cancelación de la matrícula de Industria y Comercio de la demandante resulta necesaria toda vez que esta no es sujeto pasivo de dicho impuesto por la actividad desarrollada en Medellín.
Adicionalmente a lo anterior, declara que los pagos efectuados por la demandante a título de impuesto de industria y comercio se imputarán al valor que por concepto del impuesto deberá pagar el Consorcio Hispano Alemán como real sujeto pasivo del gravamen.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La entidad demandante se ratificó en los argumentos y peticiones presentados en el memorial de la demanda.
En relación con los pronunciamientos del recurso manifestó en primer lugar que el consorcio no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, sustentando su tesis con base en lo establecido por el Artículo 338 de la Constitución Política en cuanto “... la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos.
Si esto es así, no podría hacerse otra cosa que atenerse a lo que en materia de determinación del impuesto dice la ley que lo regula directamente, es decir, que no corresponde al Municipio la determinación del sujeto pasivo.
Adicionalmente, al analizar la ley que rige el impuesto podemos deducir que el Consorcio como tal no figura como sujeto pasivo ya que este no es persona natural, ni jurídica ni mucho menos sociedad de hecho.
Por otro lado, se refirió al carácter de permanente de la actividad desarrollada por la Sociedad demandante, toda vez que esta desarrolla una de las actividades que el artículo 474 del Código de Comercio tiene establecidas como de carácter permanente, esto es, “ intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios”.
No obstante lo anterior, aclaró que para efectos de determinar si la Sociedad es o no sujeto pasivo del impuesto, nada tiene que ver el carácter de ocasional o permanente de que esté revestida su actividad, puesto que el elemento determinante para establecer la obligación de pagar el tributo es, de acuerdo con la L. 14 de 1983 que las personas jurídicas desarrollen el hecho gravado.
Por su parte, El Ministerio Público, Procuraduría Xxxxx Xxxxxxxx ante lo Contencioso Administrativo, al rendir su concepto solicitó fuera confirmada la sentencia apelada de conformidad con las siguientes consideraciones:
Sostiene que de acuerdo con lo establecido por el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no constituye requisito esencial, para determinar la obligación de un determinado sujeto que este realice la actividad gravada de forma permanente u ocasional.
Así las cosas, en opinión del Ministerio Público carece totalmente de sustento legal la consideración hecha por la División xx Xxxxxx del Municipio de Medellín , el indicar que la actora no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio y consecuentemente cancelarle la matrícula por desarrollar esta una actividad de carácter ocasional.
Sumado a lo anterior, consideró que para fines del impuesto de Industria y Comercio el mencionado artículo 32 no establece al consorcio como sujeto pasivo del impuesto, luego mal haría la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín al incluirlo como sujeto pasivo del impuesto, extralimitando lo establecido por la ley.
CONSIDERACIONES
Se discute en esta instancia la legalidad de la actuación administrativa mediante la cual la Administración del Municipio de Medellín, canceló la matrícula 90005209, correspondiente a la sociedad “APLICACIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES S.A. SUCURSAL DE COLOMBIA,” como contribuyente del impuesto de Industria y Comercio, dejando sin efectos los actos liquidatorios del respectivo impuesto que se hayan expedido en cabeza de dicha matrícula y; ordenando la inscripción del Consorcio Hispano Alemán, al cual pertenece la sociedad actora con otras sociedades, como sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en la ciudad de Medellín.
Para resolver se considera:
Precisa la Sala que la figura del Consorcio, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del país, se caracteriza como un contrato de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión (v. art. 98, C. de Co.). Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes (v. arts. 498 y 499), dándose por establecido, que los consorciados o partícipes tienen obligaciones y deberes entre sí y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros.
En este sentido se ha pronunciado la Sala en sentencia del 5 xx xxxxx de 1999, Magistrado Ponente doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, expediente 9245.
Ahora bien, señala la Ley 14 de 1983 sobre el impuesto de Industria y Comercio:
" ART. 32.- El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos".
" ART. 33.- El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones - ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones -, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.
Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites:
1.- Del 2 al 7 por 1.000 mensual para actividades industriales, y
2.- Del 2 al 10 por 1.000 mensual para actividades comerciales y de servicios.
Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de ésta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo.
Parágrafo 1o.- Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo los Concejos Municipales expedirán los acuerdos respectivos antes del 30 de septiembre de 1984.
La Ley 14 de 1983 reguló el impuesto de industria y comercio en todo lo relacionado con el hecho generador, sujetos pasivos, exenciones y prohibiciones a los municipios de gravar con el citado impuesto determinadas actividades.
El artículo 32 de la ley 14 estableció que el impuesto de industria y comercio recae sobre “todas las actividades comerciales, industriales y de servicio”, ejercidas o realizadas por “personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumpla en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.
De dichas normas, surge que:
El impuesto de Industria y Comercio grava a las personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, no encontrándose señalado como sujetos pasivos los consorcios, ya que como se dijo anteriormente, estos entes no generan una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión y tampoco constituyen una sociedad de hecho.
Recae dicho impuesto sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
En el caso de autos, la actividad desarrollada por la actora de realizar, junto con las otras empresas que integran el Consorcio Hispano Alemán, “el pedido de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, Ltda., de Medellín, referente a diseño detallado, suministro, construcción, entrega en funcionamiento y a la capacitación de personal para el Tren Metropolitano de la ciudad de Medellín y del Valle de Aburrá, así como pedidos de continuación que eventualmente resulten” (f. 3), está gravada como servicio con el impuesto de industria y comercio, pues no se encuentra expresamente excluida.
Así las cosas, de conformidad con los términos del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, la sociedad actora, como persona jurídica que es, sí es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, por lo cual la Administración, quebrantó las normas superiores mencionadas por la sociedad actora, al desconocer la calidad de sujeto pasivo de dicho impuesto y cancelarle la matrícula respectiva.
Es claro también que el carácter de ocasional de la actividad desarrollada por la sociedad actora no produce ningún efecto, ya que a la luz de la Ley 14 de 1983, está igualmente gravada con el impuesto de Industria y Comercio.
No debe olvidarse, como lo afirma el A-quo, que la facultad impositiva municipal es derivada de la Ley, por lo cual, sus autoridades el expedir los acuerdos municipales no pueden desconocer lo prescrito en ésta, la cual determinó los sujetos pasivos, el hecho imponible y la base gravable.
Así las cosas, los municipios pueden señalar la forma de recaudo y las tarifas aplicables pero no pueden establecer nuevos sujetos contribuyentes, como pretende con la actuación administrativa censurada al señalar que el Consorcio Hispano Alemán es el sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio.
Tampoco es procedente, a juicio de la Sala, tratándose de un impuesto municipal como es el impuesto de Industria y Comercio darse aplicación a las normas procesales del Estatuto Tributario, pues su regulación está regida por la Ley 14 ibídem y por los Acuerdos expedidos por los Concejos Municipales en desarrollo de la misma (parag. 1º art. 33).
Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia recurrida no teniendo prosperidad el recurso de alzada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
1. Se confirma la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese el expediente al Tribunal de orígen y Cúmplase.
Se deja constancia de que esta providencia se estudio y aprobó en la sesiòn de la fecha.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX
Presidente de la Sala
XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX X. XXXXXX XXXXXXXX
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
Secretario Sección