MINISTERIO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE HACIENDAY FUNCIÓN PÚBLICA DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO | TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL |
DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA | DE RECURSOS CONTRACTUALES |
Recurso nº 3/2017 Resolución nº 134/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 03 de Febrero de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. M. H. A., en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE PARQUES Y JARDINES (ASEJA), contra el anuncio y los Pliegos del procedimiento de contratación del “Servicio de mantenimiento, conservación y limpieza xx xxxxxxxx, aceras y viales” convocado por la Inspección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, Expte. 672/16TA, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 15 de diciembre de 2016 y en el BOE de 19 de diciembre del mismo año, el Ministerio de Defensa, a través de la Inspección General de Sanidad, convocó licitación pública, por procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato de servicios de mantenimiento, conservación y limpieza xx xxxxxxxx, aceras y viales, con referencia de expediente 672/16TA, por un valor estimado de 199.123,96 €. Posteriormente, con fecha 3 de enero de 2017, el BOE publicó un anuncio de corrección de errores referente a la cláusula 38ª sobre el plazo de ejecución del contrato modificando la duración que, en lugar de 12 meses, pasa a ser “desde el 1 xx xxxxx de 2017 (o la firma del contrato si es fecha posterior) y hasta el 31 de diciembre de 2017”. Además, se amplía el plazo de presentación de las ofertas hasta el 15 de febrero de 2017 a las 13:00 horas.
Segundo. La Asociación recurrente considera que el anuncio de licitación y los Pliegos aplicables a la contratación deben ser anulados por insuficiencia del precio fijado para el contrato. Considera ASEJA que el valor estimado del contrato, por razón de las consiguientes obligaciones a asumir por quien resulte adjudicatario en materia de costes de personal, debe ser corregido por ser absolutamente insuficiente la dotación presupuestaria prevista. Adjunta una tabla con los costes de personal previstos, de la que resulta un coste laboral por cada ejercicio de 141.526,49 €, IVA no
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
incluido, lo que determina que no puedan asumirse por el adjudicatario los costes del resto de actuaciones y prestaciones que, en virtud xxx Xxxxxx, deben acometerse en ejecución del contrato, pues a su juicio, el presupuesto base de licitaciòn fijado en 99.651,98 € (sin IVA) ni tan siquiera cubre los costes salariales del personal con derecho a la subrogación.
Tercero. Por ello, con fecha de 23 de diciembre de 2016, la Asociación impugnante, previo anuncio, formalizó el recurso especial en materia de contratación administrativa ante el órgano de contratación para su remisión a este Tribunal, instando además de la nulidad de los Pliegos, la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de las actuaciones impugnadas.
Cuarto. Recibido en este Tribunal el expediente, el órgano de contratación acompañó al mismo de un informe emitido el 4 de enero de 2017, por el Teniente Coronel de la Intendencia del E.T. de la Jefatura de la Administración Económica de la IGESAN descriptivo, -sin entrar en más detalles-, de la cronología de los hechos y elevando la documentación a nuestro conocimiento.
Quinto. Por Resolución de la Secretaria de este Tribunal de fecha 19 de enero de 2017, actuando por delegación, se acordó la concesión de la medida provisional instada por la Asociación recurrente, en orden a suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), de forma que, según lo establecido en el artículo 47.4 del mismo cuerpo legal, será la Resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso, que debe calificarse como especial en materia de contratación, se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP.
Segundo. El recurso se interpone contra los Pliegos rectores de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada que resulta susceptible de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40.1 a) y 2 a) del TRLCSP.
Tercero. El artículo 42 del TRLCSP establece que: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. Asimismo, el artículo 24.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia de contratación, dispone que: “1. Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados”.
Habiendo interpuesto el recurso una Asociación de Empresas (ASEJA), entre cuyos fines están los de defender los intereses de sus miembros, empresas encargadas de mantenimiento integral de parques y jardines –es decir, actividades ligadas al objeto del contrato que ahora se licita- debe afirmarse su legitimación para recurrir.
Como ya hemos puesto de manifiesto en otras Resoluciones de este Tribunal (verbigracia, la resolución nº 29/2011, citada por la nº 782/2015) “parece claro que la decisión acerca de si determinadas cláusulas de los pliegos son restrictivas de la concurrencia representa para una entidad que asume la defensa de los intereses colectivos del sector algo más que un interés por la mera legalidad de los actos administrativos”. En tal sentido (y así se argumenta en la citada Resolución) la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han precisado el concepto de interés legítimo de manera que abarca casos como el presente (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 mayo 2008), donde hay una relación unívoca y concreta de la Asociación recurrente con el objeto del recurso.
Debe, por todo ello, concluirse que ASEJA está legitimada para plantear este recurso.
Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el artículo
44 del TRLCSP y se han dado cumplimiento a las demás exigencias rituarias propias de este procedimiento especial regulado en el TRLCSP y en el del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia de contratación
Quinto. La Asociación recurrente, ASEJA, funda sus pretensiones anulatorias de los Pliegos y, en especial, de las cláusulas 5ª y 32ª xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, en la incorrecta fijación o evaluación del presupuesto base de licitación señalado por el órgano de contrataciòn en 99.561,98 € cuando, a su juicio, estimando exclusivamente el coste laboral de los operarios a subrogar, comprueba que este asciende durante la vigencia del contrato a 141.526,49 €, arrojando una diferencia superior a -42,15%. De esta forma, literalmente expone que: “(…) el presupuesto base de licitación (99.561,98 € IVA excluido) no cubriría ni tan siquiera los costes salariales de los operarios a destinar en la ejecución de los trabajos objeto del contrato y en evitación de posibles conflictos laborales, como lógicamente tampoco lo haría respecto de los Gastos Generales, ni el Beneficio Industrial. Reiteramos, ello es insostenible en términos económicos, y supone un importante peligro para la viabilidad de la prestaciòn del servicio”.
En las consideraciones de la Asociación se incluyen varios argumentos sobre la contravención de los preceptos reguladores de los precios en materia de contratación administrativa, en concreto, estima que se están vulnerando los artículos 87 y 88 del TRLCSP. Trae x xxxxxxxx varias Resoluciones de este Tribunal sobre la materia, en orden la recta fijación de los precios del contrato y, en definitiva, a la corrección del presupuesto de licitación para que se ajuste a los valores xxx xxxxxxx y al necesario equilibrio económico entre las partes sin que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto.
En virtud de lo expuesto, suplica al Tribunal que se declare la nulidad xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, centrando dicha anulación en las cláusulas 5ª sobre presupuestos y en la 32ª sobre derechos y obligaciones derivadas del contrato, entre las que, la Asociación recurrente infiere la obligación de subrogación de los operarios, por ser de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería 2015-2016 xxxx xxxxxxxx 00 impone la obligatoriedad de la subrogación.
Por su parte, el informe del órgano de contratación está yermo de argumentos para refutar la tesis de ASEJA, pues se limita sin más a narrar cronológicamente los hitos procedimentales del expediente de contratación.
Sexto. Expuestas así las posturas de ambas partes, debe anticiparse que, en lo tocante a la impugnación de los Pliegos, centrada en las cláusulas 5ª y 32ª del PCAP, hemos de proceder a su examen desde el punto de vista del cumplimiento estricto de la legalidad a la que se encuentran
sujetos los poderes adjudicadores para la redacción y aprobación de los Pliegos rectores de estos procedimientos de concurrencia competitiva.
En concreto, la Asociación recurrente considera que la obligación de subrogación de los operarios prestadores del servicio impuesta en la cláusula 32ª y la fijación del presupuesto del contrato en la cláusula 5ª alteran el equilibrio económico del contrato e incluso lo hacen inviable en su ejecución al estimar, según cuadro adjunto de precios añadido al escrito de formalización del recurso, que ni tan siquiera dicho presupuesto cubre los costes laborales de los trabajadores que han de quedar en la relación contractual con la empresa que resulte la adjudicataria por operar la obligatoriedad de la subrogación impuesta por el Convenio Colectivo del sector.
Para examinar este tipo de reclamación hay que tener en cuenta que la Administración debe gestionar sus servicios con la máxima eficiencia, en beneficio de la estabilidad presupuestaria, conforme al artículo 1 del TRLCSP, y que corresponde a la Administración la fijación del precio mediante la correcta estimación de su importe atendiendo al precio general xxx xxxxxxx, según el artículo 87.1 del TRLCSP, que dispone:
“1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.
Debe tenerse en cuenta que el órgano de contratación es el primer interesado en estimar adecuadamente el precio del contrato. Está necesitado de ello, por motivos de interés público, de contratar un bien, servicio o suministro y resultaría perjudicado si el adjudicatario no pudiera cumplir con sus obligaciones sobrevenidamente, teniendo que tramitar una resolución del contrato y un ulterior procedimiento de adjudicación. Es por ello que se le permite rechazar las ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas, conforme al artículo 152.3 del TRLCSP, desarrollado por el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, en aplicación del considerando 103 y el artículo 69 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre
contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Así se citó esta normativa europea en la reciente Resolución de este Tribunal nº 1058/2016.
Asimismo, no se puede prejuzgar, fuera de los casos en que sea patente, mediante decisión motivada, que un licitador no va a cumplir los compromisos que incluye en su oferta.
Por todo ello, la adopción por este Tribunal de una decisión contraria al precio fijado por la Administración, fuera de los casos en que se aprecie arbitrariedad o falta de motivación, y en contra de la discrecionalidad técnica de ésta, no sería conforme a los principios de eficacia en la gestión de los recursos públicos que recoge el artículo 1 del TRLCSP.
Séptimo. La primera alegación sobre insuficiente dotación presupuestaria basando su estimación económica en el coste estimado de personal que ha de subrogarse en aplicación del Convenio Colectivo aplicable, al respecto ha de recordarse que este Tribunal tiene declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica.
Así, en la Resolución nº 358/2015 se anticipa, respecto de los criterios tenidos en cuenta para la determinación del presupuesto de licitación por el órgano de contratación, que:
“… al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órgano de contratación, cuando se debaten por los licitadores las mismas, mediante argumentos escasamente acreditados o, como nos ocurre en el presente caso vacuas de norma prueba, y no estamos hablando de otra cosa que de la discrecionalidad técnica que acompaña a este tipo de valoraciones cualificadas por técnicos y efectuadas por los órganos competentes del ente que licita el contrato, frente a las que podrá alegarse en contra por los interesados, pero donde esas alegaciones carecerán, en principio de toda validez, cuando discutan
cuestiones meramente técnicas sin acompañarse de prueba suficiente y salvo, lógicamente que quede acreditado un manifiesto error en la actuación desarrollada en este ámbito por el órgano de contratación, y con ello podemos remitirnos a las numerosas resoluciones dictadas por este Tribunal en materia de la discrecionalidad técnica que, como decíamos antes, debe acompañar también las decisiones adoptada en la elaboración del objeto contractual, la fijación de los precios y su reflejo en los documentos contractuales”.
Pero, además, debe tenerse en cuenta que el coste estimado de personal en aplicación del Convenio Colectivo aplicable no puede ser tenido en cuenta como determinante a efectos de considerar el precio del contrato como insuficiente.
Es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostiene (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 xx xxxxx, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 00 xx xxxxxxx, 000/0000, xx 00 xx xxxxx, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP, al que hacíamos referencia más arriba. Partiendo de la anterior premisa, el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar en varias Resoluciones el problema de si la entidad contratante está ligada por los Convenios Colectivos a la hora de diseñar las prestaciones, concretamente el presupuesto, que van a definir el nuevo contrato.
Siguiendo, por todas, la Resoluciòn 281/2012, de 5 de diciembre, cabe señalar que “el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así, que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes. Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.”
Así, en nuestra Resolución 251/2013, de 4 de julio (y, en igual sentido, Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, ó 185/2012, de 6 de septiembre), se afirma lo siguiente: “En este sentido, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selecciòn de la oferta econòmicamente más ventajosa’.
El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ‘Los òrganos de contrataciòn cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’, no se impone a la Administraciòn un ‘suelo’ consistente en el precio general xx xxxxxxx, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un ‘suelo’ nos encontramos con un ‘techo’ indicativo.
En cuanto a la forma de determinar el precio, el apartado 2 del artículo citado dispone que el precio ‘podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entregue o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre Valor Añadido que deba soportar la Administraciòn’.
El TRLCSP en el artículo 87 establece las pautas para determinar el precio del contrato pero no contiene una norma expresa en la que se establezcan los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación de estos contratos. No obstante, si bien es cierto que el presupuesto de licitación no está definido en el TRLCSP, del contenido del artículo 131 del Reglamento General
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP en adelante) referido al presupuesto en el contrato de obras, y de otros preceptos concordantes, se deduce que es el importe base de la licitación, IVA excluido, sin incluir las eventuales opciones, prórrogas y modificaciones. Es la referencia básica para que los licitadores realicen su oferta económica y debe de aparecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares tal y como dispone el artículo 67 del RGLCAP. El presupuesto base de licitación puede fijarse de forma global, o bien, en consideración a unidades de la prestación.
A su vez, el artículo 88 del TRLCSP se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y en su apartado 2 dispone que ‘La estimaciòn debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación, o en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicaciòn del contrato’.
En el apartado 5 se dispone que para los contratos de suministros y los de servicios que tengan carácter de periodicidad o que deban renovarse en periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: ‘a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial’.
Para los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP regula la determinación del precio señalando que en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.
Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su recomendación 2/1997, de 6 xx xxxx, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala
que la ‘primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administraciòn es que sea cierto y adecuado al mercado’.
La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios xx xxxxxxx tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio xx xxxxxxx (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo’.
En consecuencia, se considera que, si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.
Por otra parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, refiriéndose a un contrato de servicios de seguridad, señala que la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su proposición económica y, en concreto, los efectos derivados del convenio colectivo de empresas de seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos o componentes con influencia en la proposición
económica, como pudiera serlo, además de los del convenio respectivo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral. Y concluye ‘La circunstancia de que una proposiciòn econòmica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato en favor de dicha proposición económica, sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias en concurso con los requisitos del artículo 86, apartados 3 y 4, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en esencia, el que dichos criterios figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares’, criterio éste aplicado por el Tribunal en diversas resoluciones (por todas, resolución 298/2011 de 7 de diciembre, recurso 278/2011).”
En la Resolución 46/2014, de 28 de enero, el Tribunal consideró inadmisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitación”, criterio que ha sido nuevamente aplicado y reiterado en nuestra Resolución 336/2015, de 17 xx xxxxx del mismo año.
Como indica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Acuerdo de 29 de enero de 2014, “la negociación colectiva en lo que respecta a la Administración licitante es una ‘res inter alios acta’ que no vincula a la Administraciòn sino a los trabajadores y empresarios implicados en el ámbito del convenio y las condiciones económicas pactadas en convenio sobre los precios de los servicios no pueden ser trasladadas al ente titular del servicio, pues no ha intervenido en su gestación. No sólo la Administración no está vinculada por lo establecido en un convenio colectivo para fijar el precio de un contrato sino tampoco los licitadores a la hora de realizar su proposición económica.”
A tenor de lo expuesto, los Convenios Colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor xx xxxxxxx (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio xx
xxxxxxx de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, ó 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).
Aplicando este criterio al caso objeto de esta Resolución, que es a día xx xxx doctrina reiterada y consolidada de este Tribunal, y teniendo en cuenta que la Asociación recurrente basa la alegación de insuficiencia del presupuesto de licitación fundamentalmente en el cálculo del coste de personal que por subrogación debe asumir el contratista en aplicación del Convenio Colectivo vigente, en principio tal afirmación no puede ser atendida; si bien, hemos de valorar la apariencia de dicha subrogación y la información que el órgano de contratación ha de ofrecer en sus pliegos sobre el personal laboral que ha de subrogarse, en su caso, en la nueva relación contractual.
Octavo. El artículo 120 TRLCSP establece: “En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida informaciòn al òrgano de contrataciòn, a requerimiento de éste”.
Del PCAP que rige la presente licitación no resulta clara la obligación del adjudicatario de subrogarse como empleador en las relaciones laborales ni se expone en su caso, qué relación de trabajadores operan en la contratación existente, si la hubiera, con las categorías profesionales y antigüedad de los mismos. Procede por tanto analizar si ello resulta o no conforme a Derecho. Tampoco contiene referencia alguna al respecto el pliego de prescripciones técnicas.
El TACRC ha señalado en su Resolución nº 320/2015 (citada en la nº 375/2016) lo siguiente: “Antes de analizar esta cuestión, se debe comenzar recordando que este Tribunal tiene declarado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales y convencionales en cada caso aplicables, y no por el propio Xxxxxx, que en ningún caso puede por sí
imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral, de manera el órgano de contratación lo que debe hacer es, en el caso de que exista dicha obligación, informar en el Pliego o en la documentación complementaria “sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida” (artículo 120 TRLCSP). Como decíamos, entre otras muchas (Res. 172/2013, 292/2012, 134/2013, 181/2011 156/2013), en la Resolución 75/2013, "El fundamento de tales obligaciones estriba, como señala el informe de la Junta Consultiva de Contrataciòn del Estado 33/2002, en “La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislaciòn de contratos,...”; Si bien en la 156/2013 apuntábamos además a que, con ello, se cumplía la necesaria igualdad entre licitadores pues en caso contrario resultaba beneficiado el contratista saliente, al contar con mayor información sobre tal esencial cuestión.
El criterio de este Tribunal, teniendo siempre presente que no incumbe al órgano de contratación hacer pronunciamientos sobre la existencia y el alcance de la obligación laboral de subrogación, ha sido y es el de entender que siempre que exista, al menos, la apariencia de que puede existir dicha obligación, el órgano de contratación debe requerir, con arreglo al artículo 120 TRLCSP, de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación complementaria.
Resulta por tanto que no corresponde al órgano de contratación hacer pronunciamiento sobre la existencia y alcance de la obligación laboral de subrogación pero en el caso de que exista al menos apariencia de que puede concurrir dicha obligación procede facilitar la información en los pliegos o en la documentación complementaria acerca de las condiciones de los contratos de los trabajadores que resulten afectados por la subrogación. Corresponde al órgano de contratación delimitar cuál es el convenio colectivo aplicable con el fin de conocer si existe dicha obligación de subrogación. Ello obliga a analizar qué convenio colectivo resulta de aplicación.
Por otra parte, la Resolución del TACRC número 292/2015 establece: “En este sentido, la Resoluciòn 906/2014 de este Tribunal, citada acertadamente por el òrgano de contrataciòn, señala que “(…) por tratarse de un deber de información, la jurisprudencia ha afirmado que la obligación de subrogarse es exigible incluso cuando los Pliegos omitan la misma (cfr.: Sentencia del TSJ del País Xxxxx de 21 de diciembre de 2010 -Roj STSJ PV 4693/2010-) o contengan errores en punto a la identificación de los trabajadores afectados (cfr.: Sentencia del Alto Tribunal, Sala IV, de 13 de noviembre de 2013 –Roj STS 5847/2013-). El órgano de contratación se sitúa así en una posición en la que ha de proceder con extrema cautela, toda vez que, si por un lado es claro que no le incumbe adoptar pronunciamientos propios de la Jurisdicción social (como son los relativos a si existe o no la obligación de subrogarse en las relaciones laborales del anterior contratista), por otro debe proporcionar a todos los candidatos interesados una información sobre los eventuales costes laborales asociados a la prestación del servicio que, sin duda, es relevante a la hora de que aquéllos puedan decidir si concurren o no al procedimiento y en qué términos deben formular sus ofertas. Esa posición es si cabe más delicada si se tiene en cuenta que Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido recordando que la mera sucesión de contratas de una Administración no es causa que determine, por sí sola, la aplicación del artículo 44 ET salvo que se transmita al contratista la infraestructura o la organización de trabajo básica para la explotación (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala lV, de 24 de julio de 2013 –Roj STS 4481/2013-, 13 de febrero de 2013 –Roj STS 993/2013- y 19 de diciembre de 2012 –Roj STS 9066/2012), lo que obliga a analizar entonces qué convenio colectivo resulta aplicable (tarea que puede resultar harto compleja, vistos los artículos 82 y 86 ET) y a efectuar un juicio acerca de si existe o no el deber de subrogación. En esta tesitura, el criterio de este Tribunal, siempre teniendo presente que no incumbe al órgano de contratación hacer pronunciamientos sobre la existencia y el alcance de la obligación laboral de subrogación, ha sido y es el de entender que siempre que exista, al menos, la apariencia de que puede existir dicha obligación, el órgano de contratación debe, con arreglo al artículo 120 TRLCSP, requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentaciòn complementaria (cfr.: Resoluciones 608/2013, 502/2014, 542/2014)”.
Así las cosas, si acudimos al Convenio Colectivo estatal de Jardinería vigente, publicado en el BOE nº 173, de 00 xx xxxxx xx 0000 xxxx xxxxxx funcional afecta a la actividad que es objeto de este contrato de servicios al amparo del artículo 2 que dispone que: “El presente convenio será de
aplicación y obligará a todas aquellas empresas que se dediquen a la realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades, ya sean públicas o privadas, así como aquellas empresas que con independencia de las distintas actividades que pudieran desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades”.
Por su parte el artículo 1 en lo tocante a su ámbito territorial precisa que: “Este convenio será de aplicaciòn en todo el territorio nacional”. Y entre las disposiciones pactadas en el convenio de referencia hallamos el artículo 43 referido expresamente a “la cláusula de subrogaciòn” en cuyo apartado 4º literalmente impone su obligatoriedad con el siguiente tenor: “La subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aun cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso la subrogación del personal en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como de la existencia por parte del empresario saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de sucesiòn”.
De acuerdo con estas disposiciones, el convenio citado sería aplicable al servicio objeto de la licitación consistente en los servicios de mantenimiento, conservación y limpieza xx xxxxxxxx, acera y viales convocado por la Inspección General de Sanidad de la Defensa. Así las cosas, existiendo al menos la apariencia en virtud de dicho convenio de que puede existir obligación de subrogación como empleador en las relaciones laborales por parte del adjudicatario, el órgano de contratación debe, con arreglo al artículo 120 del TRLCSP, requerir de la empresa que viene efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación complementaria. Procede por tanto requerir dicha información e incluirla en los Pliegos y del mismo modo, ha de ser el órgano de contratación quien debe hacer los cálculos necesarios para evaluar los costes laborales a
asumir y el presupuesto base de licitación que ha de ajustarse a las exigencias del artículo 87.1º del TRLCSP.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J. M. H. A., en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE PARQUES Y JARDINES (ASEJA), contra el anuncio y los Pliegos del procedimiento de contratación del “Servicio de mantenimiento, conservación y limpieza xx xxxxxxxx, aceras y viales, debiendo el órgano de contratación, al existir al menos apariencia de que puede existir obligación de subrogación como empleador en las relaciones laborales por parte del adjudicatario, requerir a la empresa que tuviera la condición de empleadora y que viene efectuando la prestación objeto del contrato que se licita, a fin de que aporte información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores afectados y se proceda a incluir dicha información en los Pliegos, así como a la correcta fijación del presupuesto del contrato cumpliendo las exigencias del artículo 87 del TRLCSP.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada de acuerdo con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta Resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.