Recurso Contractual: 3/18
Recurso Contractual: 3/18
En la Xxxxx xx Xxxxxx, a 00 xx Xxxxx xx 0000, xxxxxxx el Tribunal Administrativo Xxxxx de Recurso Contractuales integrado por los miembros arriba señalados ha adoptado el siguiente:
A C U E R D O
Vistas las actuaciones seguidas en el recurso contractual nº 3/18, promovido por CONFEDERACION NACIONAL DE LA CONSTRUCCION,
contra Xxxxxxx del concurso convocado por INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A., para adjudicar, mediante procedimiento abierto, el contrato de ejecución de la obra del proyecto de construcción de la infraestructura de la variante sur metropolitana, tramo 9A, Peñascal-Bolintxu.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso los Pliegos del concurso convocado por Interbiak Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A., para adjudicar, mediante procedimiento abierto, el contrato de ejecución de la obra del proyecto de construcción de la infraestructura de la variante sur metropolitana, tramo 9 A, Peñascal-Bolintxu.
SEGUNDO.- El anuncio de la licitación fue publicado en el perfil del contratante el 18 xx xxxx de 2018, enviándose el mismo día anuncio de la licitación al DOUE.
El 13 xx xxxxx de 2018, INTERBIAK recibió vía correo electrónico una copia del recurso especial que el Recurrente pretende interponer frente a los pliegos.
El 14 xx xxxxx, tuvo entrada en el Registro de INTERBIAK el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el Recurrente vía "carta certificada",
presentada según figura en la misma, con fecha 13 xx xxxxx, en una oficina de Correos.
TERCERO.- La CONFEDERACION NACIONAL DE LA CONSTRUCCION se
opone a la actuación administrativa solicitando la anulación de la cláusula 10 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas Particulares y la Cláusula 1.4.2 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas relativa al sistema de retribución del contrato.
Justifica su pretensión en que se ha establecido el sistema de Pago Alzado con incumplimiento de lo establecido en la normativa de aplicación, en concreto en lo dispuesto en el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Contratos del Sector Público, siendo el sistema de tanto alzado un sistema de fijación de precio excepcional y necesitado de previa justificación, que ha de cumplir con un porcentaje mínimo del 80 % del presupuesto para partidas que no se puedan valorar por precios unitarios, que no se cumplen, ni en el Proyecto, ni en el Expediente administrativo, ni en los Pliegos que se recurren:
El expediente administrativo no justifica ni la excepcionalidad del supuesto ni menos aún que estemos ante una obra cuya naturaleza permita transferir todos los riesgos al contratista y su abono en un pago único. Más bien por la complejidad técnica de la obra procedería todo lo contrario.
En segundo lugar, el art. 120.1 RGLCAP solamente permite este sistema de precio a tanto alzado cuando no puedan establecerse precios unitarios para partidas que sumen más del 80% del importe del presupuesto.
Consideramos que este extremo tampoco se justifica en el Pliego, pero en cualquier caso tampoco sería este documento donde se debería de justificar ya que debe de hacerse una valoración previa o en el expediente administrativo o en el proyecto. De hecho, tal y como resulta del Proyecto de Construcción de la Infraestructura del Tramo 9a, Peñascal-Bolintxu, de la Fase I de la Variante Sur Metropolitana, en particular del TOMO XV, donde se contiene el documento nº 4, aparecen todos y cada uno de los precios unitarios y descompuestos para la correcta ejecución de la obra sin necesidad de efectuarlo a precio alzado.
Y lo que es más, las escasas partidas que el proyecto establece como partidas alzadas, apenas llegan al 1% del importe del presupuesto.
Ni de lejos cumplen con el 80% exigido reglamentariamente.
Indica que el en el apartado 10.1.1 xxx Xxxxxx de Prescripciones técnicas particulares incumple también el requisito establecido en el Artículo 154 del Reglamento que regula las Partidas alzadas, al recoger toda una serie de actuaciones que deben y pueden ser objeto de medición, pero que son tratadas como no susceptibles de ser medidas o presupuestadas. Así, señala el recurso:
Pues bien, tal y como resulta del Proyecto de Construcción de la Infraestructura del Tramo 9a, Peñascal-Bolintxu, de la Fase I de la Variante Sur Metropolitana, en particular del TOMO XV, donde se contiene el documento nº 4, todas y cada una de las actuaciones necesarias para la ejecución de los trabajos son susceptibles de medición.
Además en el Pliego de Prescripciones técnicas particulares, en el apartado 10.1.1 se recogen toda una serie de actuaciones que deben y pueden ser objeto de medición. Pero que son tratadas como no susceptibles de ser medidas o presupuestadas…
…
Pues bien, en ningún momento se justifica que las anteriores actuaciones no puedan ser objeto de medición ni valoración, ni tampoco que superen el 80% del importe del presupuesto.
En atención a los motivos de oposición expuestos se solicita la anulación de la Cláusula 10 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas Particulares y la Cláusula
1.4.2 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas relativa al sistema de retribución del contrato contenido en estas cláusulas.
CUARTO.- Por parte de INTERBIAK se aporta a este este Tribunal, en fecha
19 xx xxxxx de 2018, Informe de la misma fecha, que se transcribe a continuación en lo que ahora interesa.
En primer lugar, se pronuncia sobre la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, en estos términos:
Tal y como se ha acreditado, los pliegos del Contrato fueron publicados en el perfil del contratante alojado en la Plataforma de Contratación Pública de Euskadi el 18 xx xxxx de 2018.
Sin embargo, según consta igualmente acreditado, el recurso no se presentó hasta, como mínimo, el 13 xx xxxxx de 2018.
En efecto:
(iv) De acuerdo con el artículo 50.1.b) de la LCSP el procedimiento de recurso debe iniciarse mediante escrito a presentar en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el día siguiente a aquél en que se haya publicado en el anuncio de licitación en el perfil del contratante, siempre que en éste se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a los pliegos, cuando el recurso se interponga contra el contenido de éstos.
(v) INTERBIAK puso a disposición de los interesados el contenido de los pliegos y demás documentación contractual con la publicación del anuncio de licitación en su perfil del contratante el 18 xx xxxx. Lo hizo en los siguientes términos - tal y como consta en la Plataforma de Contratación de Euskadi en la que se aloja su perfil del contratante-:
"Se trata de un expediente de licitación electrónica. Para la presentación de ofertas deberá de acceder a las siguientes rutas. Aplicación Presentación Ofertas xxxx://xxxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxXxxxxxx.xxxx Manual Aplicación castellano
http:llaPPs.bizkaia.euslsede-dipubizlresourceslmanual interbiak ca.pdf
INSTRUCCIONES DESCARGA FICHEROS PROYECTO: Para
descargar los ficheros es necesarios descargar todos los fragmentos y posteriormente descomprimir el primero con lo que se obtendrá el zip completo.
NOTA: Los licitadores tendrán también a su disposición la documentación en: - CIANOPLAN, S.A. X/ Xxxx xx Xxxxxxxxxxx, 00
– xxxx 00000 XXXXXX Tfno.: 94 424 71 60 1 Telefax: 94
431 68 95 Correo electrónico:
xxxx@xxxxxxxxx.xx Dirección interne!: xxx.xxxxxxxxx.xx".
(vi) De acuerdo con el artículo 18 de Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ("Real Decreto 814/2015"), el recurso podría entenderse presentado como pronto el 13 xx xxxxx (también fuera del plazo de 15 días hábiles), si bien hasta el día 14 el escrito no tuvo entrada en el Registro de INTERBIAK.
En suma, el plazo para interponer recurso frente a los pliegos venció el 8 xx xxxxx de 2018. El recurso presentado, como pronto, el 13 xx xxxxx de 2018 por el Recurrente. Ha de inadmitirse por extemporáneo, ex artículo 55.d) de la LCSP.
En cuanto al fondo, señala subsidiariamente que debería desestimarse la pretensión anulatoria en base a lo siguiente:
En efecto, INTERBIAK es una sociedad pública xxxxx que no tiene la consideración de Administración Pública (artículo 2 de la Xxxxx Xxxxx 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria). El Contrato tiene naturaleza privada y no administrativa y se rige en su práctica totalidad (con las únicas excepciones indicadas en la cláusula 1.2 del PCAP) por Derecho privado. Así resulta, igualmente, de los artículos 26, 317 y 319 de la LCSP.
Pues bien, los artículos 120 y 154 del RGLCAP resultan de aplicación a los contratos administrativos, no a los privados ("Libro II, De los distintos tipos de contratos administrativos"). De igual forma, el artículo 241 de la LCSP regula la ejecución de los contratos de las Administraciones Públicas, no de aquellos entes que, como INTERBIAK, no ostentan tal condición ("Título II, De los distintos contratos de las Administraciones Públicas"). Entre los preceptos que se aplican en este Concurso (cláusula 1.2 del PCAP) no se encuentran ninguno de los tres citados por el Recurrente.
En suma, los preceptos citados por el Recurrente no resultan aplicables al caso.
Dicho esto, y aunque sea a efectos puramente dialécticos, procede remarcar que el sistema de determinación del precio a tanto alzado en este caso resulta adecuado atendiendo a las particulares características de las obras cuya ejecución se licita.
En este tramo se van ejecutar los túneles de Arnotegi, de manera que la práctica totalidad del tramo discurre en el interior de los mismos. La construcción comprende dos procesos diferenciados: (i) excavación y sostenimiento, e (ii) impermeabilización y revestimiento.
En las obras de túneles, dada la naturaleza y geotecnia de los terrenos a excavar, estos no son siempre lo mismo que lo interpretado en el proyecto a pesar de los estudios previos realizados, de tal modo, que puede haber (mayor o menor) medición de algunas unidades de obra (en base al% de las secciones tipo a aplicar realmente).
Por otra parte, suele ser necesario realizar tratamientos especiales en algunos momentos de la obra y situaciones que no son previsibles en el proyecto. Es evidente que la única forma de conocer o
determinar el precio cierto de una obra de esta naturaleza es determinando como sistema aplicable un tanto alzado.
Es por todo ello, razonable y adecuado a la práctica en el sector (y a la propia de INTERBIAK), fijar el precio de la obras de los túneles a tanto alzado, puesto que así se establece un precio fijo, invariable, cuyo valor se ha estimado teniendo en cuenta la naturaleza de los trabajos a ejecutar de acuerdo con los precios habituales xxx xxxxxxx, al momento en que el órgano de contratación inicia el procedimiento de licitación. Ello permite garantizar la inexistencia de desviaciones, facilita el control del gasto y la mayor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. No se debe olvidar que INTERBIAK es una sociedad mercantil de capital íntegramente público.
Por los motivos expuestos, aunque el recurso pudiera ser admitido, debería ser íntegramente desestimado por carecer de fundamento.
QUINTO.- Con fecha 22 xx xxxxx de 2018 se requiere a la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN (CNC), para que en el plazo de tres días hábiles, según lo dispuesto en el artículo 51.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, subsane los defectos observados en su escrito y en particular, el documento que acredite la representación del mandatario compareciente, D. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.
SEXTO.- Con fecha 29 xx Xxxxx de 2018, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30.2 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, se requiere asimismo a INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A.
para que en el plazo de cinco días hábiles aporte a este Tribunal copia íntegra del correo electrónico –y sus anexos- remitido por la empresa recurrente y recibido por esa entidad con fecha 13 xx xxxxx de 2018.
Se designa ponente a Dña , quien manifiesta el parecer del Tribunal
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal Administrativo Xxxxx de Recursos Contractuales, regulado por Decreto Xxxxx de la Diputación Xxxxx de Bizkaia 31/2018, de 13 xx
xxxxx, por el que se regula el Tribunal Administrativo Xxxxx de Recursos Contractuales, es competente para el conocimiento y resolución del presente recurso especial en materia de contratación en virtud de lo dispuesto en su artículo 2, y conforme a lo dispuesto en los artículos 46,5 y 47 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
SEGUNDO.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello según el artículo 48 de la LCSP, que habilita a la CONFEDERACION NACIONAL DE LA CONSTRUCCION como organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.
La representación de D. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx actuando en nombre de la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN (CNC), también
ha sido debidamente acreditada mediante Poderes otorgados ante Notario con fechas 00 xx xxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxx xx 0000. Se aportaron asimismo con fecha 25 xx xxxxx los Estatutos actualizados en trámite de subsanación.
TERCERO.- El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe llevarnos asimismo a la determinación de si ha sido interpuesto contra alguno de los actos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la LCSP, resultando que ha sido interpuesto frente a los Pliegos del concurso convocado por INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA,
S.A., para adjudicar, mediante procedimiento abierto, el contrato de ejecución de la obra del proyecto de construcción de la infraestructura de la variante sur metropolitana, tramo 9 A, Peñascal-Bolintxu, lo cual está expresamente recogido en el apartado 2 a) del referido artículo como acto susceptible de impugnación.
CUARTO.- En cuanto al examen de la cuestión referida al plazo de interposición del recurso:
El artículo 50.1 de la Ley 9/2017, en lo que aquí interesa dispone lo siguiente:
1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:
a) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de su publicación en el perfil de contratante.
b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.
Este anuncio tuvo lugar el 18 xx xxxx de 2018. Según las alegaciones de INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A, el plazo
venció el día 8 xx xxxxx de 2018, lo que determinaría la interposición extemporánea del recurso; interposición que tuvo lugar el día 13 xx xxxxx de 2018.
Sin embargo este Tribunal entiende que el día 18 xx xxxx de 2018 no puede ser considerado el dies a quo para la interposición del recurso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 135 de la LCSP:
1. El anuncio de licitación para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los procedimientos negociados sin publicidad, se publicará en el perfil de contratante. En los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas, el anuncio de licitación se publicará además en el «Boletín Oficial del Estado».
Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», debiendo los poderes adjudicadores poder demostrar la fecha de envío del anuncio de licitación.
La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea confirmará al poder adjudicador la recepción del anuncio y la publicación de la información enviada, indicando la fecha de dicha publicación. Esta confirmación constituirá prueba de la publicación.
(…)
3. Los anuncios de licitación y los anuncios de información previa a que se refiere la disposición adicional trigésima sexta no se publicarán en los lugares indicados en el primer párrafo del apartado primero anterior antes de su publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en el caso en que deban ser publicados en dicho Diario Oficial, debiendo indicar la fecha de aquel envío, de la que los servicios dependientes del órgano de contratación dejarán prueba
suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio. No obstante, en todo caso podrán publicarse si el órgano de contratación no ha recibido notificación de su publicación a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio enviado.
El contrato que nos ocupa está sujeto a regulación armonizada, por lo que la licitación no solo debe publicarse en el perfil del contratante, sino también en el DOUE. El anuncio de licitación fue remitido al DOUE el día 18 xx xxxx de 2018.
Sin embargo, INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A
no cumplió lo dispuesto en el párrafo tercero del mencionado artículo 135 de la LCSP, es decir, publicó la licitación antes de la publicación en el DOUE; publicación que tuvo lugar el 23 xx xxxx de 2018. Si se tomara esta fecha como diez a quo el recurso habría sido interpuesto dentro de plazo.
Sin embargo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el último párrafo del artículo 135.3 de la LCSP (No obstante, en todo caso podrán publicarse si el órgano de contratación no ha recibido notificación de su publicación a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio enviado.)
Teniendo en cuenta que la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea confirmó a INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A la
recepción del anuncio el día 18 xx xxxx de 2018, el poder adjudicador podría haber publicado la licitación en el perfil del contratante el día 21 xx xxxx de 2018, toda vez que el día 20 era inhábil.
Si se considera que el 21 xx xxxx es el dies a quo, el plazo de 15 días vencería el 11 xx xxxxx de 2018, por lo que el recurso se habría interpuesto de forma extemporánea.
Los Tribunales de Justicia no se han pronunciado aún sobre esta materia. Este Tribunal entiende que, haciendo una interpretación sistemática de la nueva Ley, debe entenderse que el dies a quo es el 21 xx xxxx de 2018, por lo que el presente recurso debe ser declarado inadmisible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.d) de la LCSP.
Sin embargo, dado que es un tema interpretativo sobre el que no hay pronunciamientos jurisprudenciales, este Tribunal estima que debe analizarse también el fondo del asunto.
QUINTO.- La cláusula 10 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas Particulares y la Cláusula 1.4.2 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas establecen lo siguiente:
1.4.2. Sistema de retribución del contrato
El sistema de retribución se establece en la modalidad Tanto Alzado (TA), conforme se explicita en el presente apartado.
Los licitadores, en una única propuesta, deberán presentar obligatoriamente oferto en modalidad Tanta Alzado (TA}.
Los licitadores, además, deberán presentar una Relación de Precios Unitarios conforme al Anejo Nº 18, cuya suma deberá coincidir con el importe total ofertada en el Tanto Alzado.
Los licitadores ofertarán una determinada cantidad fija o Tanta Alzado por la ejecución de las obras. Salvo las revisiones de este Tanto Alzado que en este mismo Xxxxxx se establecen y/o modificaciones ajustadas a lo previsto en este contrato, el importe de la liquidación final será el precio ofertado, independientemente de que las mediciones finales de las unidades de obra realmente ejecutadas sufran variación, tanto al alza como a la baja, en relación a las previstas en documento de Presupuesto de Licitación.
Los licitadores deberán incluir en el Tanto Alzado ofertado, la cantidad o cifra de cobertura que estimen necesaria en previsión de cualquier abono o pago en que pueda ser preciso incurrir además del precio directo de las obras. La cobertura comprenderá por tanto todos los riesgos, contingencias, situaciones, obligaciones contractuales o extracontractuales de orígenes privados o públicos, locales, autonómicos, estatales o comunitarios, leyes, autorizaciones, costumbres, prácticas y demás condiciones que puedan llegar a afectar a las obras.
Deberán los licitadores por tanto haberse asegurado plenamente de la suficiencia del Precio ofertado en modalidad TA para la realización y terminación de sus obligaciones en este Contrato, incluso en el caso de ser necesaria o conveniente la ejecución de trabajos o cualquier otro gasto no comprendidos en el Proyecto presentado por los ofertantes. De hecho, la cantidad o cifra de cobertura se incluirá en el Tanto Alzado ofertado, precisamente, para cubrir estas contingencias, y se abonará por lnterbiak.
Aceptan por tanto las licitadores, mediante la presentación su oferta, que, en la modalidad de retribución TA, se produce una transferencia de riesgo al Contratista que éste expresamente acepta por el hecho de tomar parte en la licitación, y que prolongará sus efectos durante
toda la vida del Contrato, incluyendo el periodo de garantía del mismo y el de conservación de las obras en los términos expresados en el Contrato".
La impugnación se resuelve determinando la aplicabilidad del artículo 120 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que configura el sistema del precio alzado como sistema excepcional requerido de determinados requisitos:
Artículo 120. Obras a tanto alzado.
1. Excepcionalmente en los contratos de obras podrá utilizarse el sistema de retribución a tanto alzado, previa justificación de su necesidad por el órgano de contratación, cuando no puedan establecerse precios unitarios para partidas que sumen más del 80 por 100 del importe del presupuesto.
2. La retribución de estas obras se realizará mediante un único pago a su recepción, y así se hará constar expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, y justificándolo en el expediente, podrá preverse en dicho pliego un sistema de abonos a cuenta respecto de la obra ejecutada.
3. En estos contratos el proyecto se ajustará al artículo 124 de la Ley y si el presupuesto fuere inferior a 120.000 euros, además de los documentos a que se refiere el artículo 126 de este Reglamento, deberá contener como mínimo los siguientes:
a) Memoria técnica y planos, si éstos fuesen necesarios, que sirvan de base para proceder a la licitación a tanto alzado.
b) Descripción de la obra con sus referencias y valoración de la misma.
c) Criterios a tener en cuenta para la liquidación en el caso de extinción anormal del contrato.
El Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, nació como desarrollo de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, y se mantuvo vigente en tanto no existió una norma de desarrollo de la Ley Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector y posteriormente el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, que ha quedado también expresamente derogado por la Disposición Final de la LCSP 2017, incluidas las disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la misma.
La nueva LCSP 2017 describe distintas tipologías de entidades contratantes, y les aplica, como veremos, distintos niveles de intensidad.
AMBITO SUBJETIVO: LA TIPOLOGÍA DE ENTIDADES CONTRATANTES
El ámbito subjetivo de la Ley incluye en su artículo 3 las entidades del sector público, y entre éstas a las sociedades mercantiles con participación pública (apartado 3.1 h).
Dentro del sector público, INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A. no tiene la consideración de Administración Pública según su artículo 3.2:
2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:
a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo.
b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos xx xxxxxxx. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos xx xxxxxxx cuando tengan la consideración de productor xx xxxxxxx de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.
De la misma forma, sí se incluye entre los poderes adjudicadores:
3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Las fundaciones públicas.
c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
En consecuencia, INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA,
S.A. es un poder adjudicador que pertenece al Sector Público pero que no tiene la condición de Administración Pública.
NIVEL DE INTENSIDAD EN LA REGULACIÓN DEL CONTRATO
La LCSP asigna un distinto nivel de intensidad según el carácter subjetivo, de menor a mayor, según carezca de condición de poder adjudicador y no pertenezca a Sector Público, sea un poder adjudicador que no sea Administración Pública, y por último la Administración Pública como poder adjudicador, donde la ley es aplicable en su totalidad.
La LCSP prevé el carácter de contrato privado en los siguientes casos (Artículo 26):
Tendrán la consideración de contratos privados:
a) Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto de los referidos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo anterior.
b) Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas.
c) Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador.
2. Los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, a los contratos mencionados en los números 1º y 2º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y
resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.
3. Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación.
En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.
La LCSP regula en el Libro III “los contratos de otros entes del sector público”, recogiendo en el TÍTULO I los “Contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas”. En estos casos se aplica un grado intermedio de intensidad según sea o no de regulación armonizada
En su Artículo 316 referido al “Régimen jurídico” para todos los casos se dice:
Los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Título.
En su artículo artículo 317 dedicado a la “Preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada” se añade:
La preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada que concierten los poderes adjudicadores a que se refiere el presente Título se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley.
Es decir, debe estar sujeto el contrato de INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A. desde el artículo 000 x 000 xx xx
XXXX (xx preparación de los contratos de las Administraciones Públicas y la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas)
Por su parte el artículo 319 regula los “Efectos y extinción”, tanto para contratos de regulación armonizada como a los no sujetos a regulación armonizada, realizados pro poderes adjudicadores que no sean Administración Pública (por lo tanto también para INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A.). Específicamente señala este artículo:
1. Los efectos y extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas se regirán por normas de derecho privado. No obstante lo anterior, le será aplicable lo dispuesto en los artículos 201 sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral; 202 sobre condiciones especiales de ejecución; 203 a 205 sobre supuestos de modificación del contrato; 214 a 217 sobre cesión y subcontratación; y 218 a 228 sobre racionalización técnica de la contratación; así como las condiciones de pago establecidas en los apartados 4.º del artículo 198, 4.º del artículo 210 y 1.º del artículo 243.
Asimismo, en los casos en que la modificación del contrato no estuviera prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre que su importe sea igual o superior a
6.000.000 de euros y la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, fuera superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, será necesaria la autorización del Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela de la entidad contratante, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
2. En estos contratos será en todo caso causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 así como la recogida en la letra i) del artículo 211.
…
Es decir, resultan de aplicación los artículos 198.4, 201 a 205, 210.4º, 214 a 228 y 243.1º. LCSP.
El precio de los contratos del sector público se regula en el artículo 102, las obras a tanto alzado a precio cerrado en el artículo 241, y no resultan de aplicación según el artículo 319 transcrito.
Ello excluye la invocación de lo dispuesto en el artículo 241 LCSP, así como lo que pudiera deducirse eventualmente de las disposiciones de desarrollo de la LCSP que pudieran entenderse vigentes, incluso por alcance del contenido equivalente del ya derogado artículo 233 de Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Muy particularmente, quedan sin aplicación los artículos 120 y 154 del Reglamento General de la Ley de Contratos del Sector Público.
LAS OBRAS A TANTO ALZADO
La LCSP regula en su artículo 241 las “Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado”, indicándose que:
1. Cuando la naturaleza de la obra lo permita, se podrá establecer el sistema de retribución a tanto alzado, sin existencia de precios unitarios, de acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes cuando el criterio de retribución se configure como de precio cerrado o en las circunstancias y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta Ley para el resto de los casos.
2. El sistema de retribución a tanto alzado podrá, en su caso, configurarse como de precio cerrado, con el efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto.
No siendo de aplicación dicho precepto, el Pliego recurrido opta por el sistema de “precio cerrado”, sin admitir más modificaciones que los resultantes de la aplicación obligada de los 203 a 205, que el Pliego recurrido trascribe con total corrección jurídica.
APLICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA A TANTO ALZADO EN OBRAS DE TÚNELES
La licitación de este tipo de obra ha sido objeto de tratamiento similar en el ámbito del Estado mediante contratación de obras a tanto alzado.
Así se expresa, por ejemplo, el Informe 13/2013, de 22 xx xxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx con ocasión de la gestión, conservación y explotación del Túnel xx Xxxxxx-Aragnouet y sus accesos, recogiendo la siguiente doctrina:
No existe en la legislación de contratos ninguna definición acerca de qué debe entenderse por precio a tanto alzado (salvo la referencia de los artículos 120, para el contrato de obras, y 197 a) del RGLCAP, para el contrato de servicios), ni por contrato a tanto alzado. Aunque la Ley regula con detalle una de las modalidades del contrato administrativo de obras de precio a tanto alzado, al que denomina «de precio cerrado». Este tipo de contrato, con carácter general y de conformidad con lo establecido en el artículo 1544 del Código Civil, consiste en asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra, a cambio de un precio cierto. Reside, su característica esencial, en el resultado que se produce, constituyéndose en el objeto de la obligación. De ahí que la jurisprudencia señale (Sentencia Tribunal Supremo de 22 xx xxxxx de 1997), que el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado necesariamente requiere la satisfacción del interés del acreedor, consistente en la obtención del resultado.
La singularidad de este contrato, en el ámbito del Derecho Privado, según resalta la Sentencia de la Audiencia Provincial xx Xxxxxxx de 12 de julio de 2011, es la habitual tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para la realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas, en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, se entiende que han de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y xxxxxxx, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aún teniendo en cuenta la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste. Salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas que tiendan a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas. Esta posible alteración viene regulada en el artículo 1593 del Código Civil que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiese
dado su autorización el propietario. Este criterio de la invariabilidad del precio, obviamente, se reitera unánimemente por la jurisprudencia, aunque lo excluye cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la oportuna autorización del dueño de la obra.
III.- El contrato administrativo de obras a tanto alzado, en su modalidad de precio cerrado, en la legislación de contratos del sector público.
El artículo 216 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en delante LCSP), en la actualidad artículo 233 TRLCSP, introdujo un precepto novedoso, en el régimen de la contratación pública, en lo que se refiere al sistema de retribución a tanto alzado, al configurar un contrato administrativo de obras a tanto alzado, en la modalidad de precio cerrado, pues el sistema a tanto alzado ya se preveía en el artículo 126 texto refundido de las
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/200, de 16 xx xxxxx (en adelante TRLCAP), en el artículo 120 RGLCAP; en el artículo 176.1 b) del mismo Reglamento, al regular la ejecución de obras por la propia Administración, y también se encontraba previsto este sistema excepcional en el artículo
60.4 del Decreto 923/1965, de 8 xx xxxxx, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (LCE).
Así pues, la novedad de la LCSP consistía, en este caso, en el precio cerrado del contrato.
La razón de este precepto, según resulta del Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto xx Xxx de Contratos del Sector Público (núm. 514/2006), que tiene su origen en una propuesta del Ministerio de Fomento, era solucionar el problema de los proyectos modificados y reformados. De hecho, en la primitiva redacción del artículo en el anteproyecto xx xxx, la norma atribuía (según el Consejo de Estado) a la Administración la facultad del ius variandi sin límite alguno, y sin necesidad de abonar al contratista ninguna de las modificaciones. A la vista de las observaciones del Consejo de Estado, se introdujo la salvedad en el precepto de que:
«Esta disposición no obsta al derecho del contratista a ser indemnizado por las modificaciones del contrato que se acuerden conforme a lo previsto en el artículo 217 con el fin de atender nuevas necesidades o de incorporar nuevas funcionalidades a la obra».
El artículo 216 LCSP es, en la actualidad, el artículo 233.2 TRLCSP, precepto que regula el contrato de obras a tanto alzado, en la modalidad de precio cerrado. La configuración de la modalidad de contrato a precio cerrado, se hace sobre las características y principios indicados de la singularidad de este contrato en el Derecho Privado, entre ellos el principio de invariabilidad del precio, al establecer que:
«El sistema de retribución a tanto alzado podrá, en su caso, configurarse como de precio cerrado, con el efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto conforme a lo establecido en las letras a) y
b) del apartado 1 del artículo 107».
El contratista, aunque no elabore el proyecto, debe asumir en su totalidad el contenido de éste, no pudiendo reclamar por las deficiencias del mismo que se pongan de manifiesto durante el desarrollo de las obras, y por ello, el TRLCSP establece una serie de reglas que garantizan la posibilidad del contratista de constatar la correspondencia entre proyecto y obra. Estas reglas, las recoge el artículo 233.3 (artículo 216.3 LCSP), en los siguientes términos:
«La contratación de obras a tanto alzado con precio cerrado requerirá que se cumplan las siguientes condiciones:
a. Que así se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, pudiendo éste establecer que algunas unidades o partes de la obra se excluyan de este sistema y se abonen por precios unitarios.
b. Las unidades de obra cuyo precio se vaya a abonar con arreglo a este sistema deberán estar previamente definidas en el proyecto y haberse replanteado antes de la licitación. El órgano de contratación deberá garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicarán las obras, a fin de que puedan realizar sobre el mismo las comprobaciones que consideren oportunas con suficiente antelación a la fecha límite de presentación de ofertas.
c. Que el precio correspondiente a los elementos del contrato o unidades de obra contratados por el sistema de tanto alzado con precio cerrado sea abonado mensualmente, en la misma proporción que la obra ejecutada en el mes a que corresponda
guarde con el total de la unidad o elemento de obra de que se trate.
d. Cuando, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 147, se autorice a los licitadores la presentación de variantes o mejoras sobre determinados elementos o unidades de obra que de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato deban ser ofertadas por el precio cerrado, las citadas variantes deberán ser ofertadas bajo dicha modalidad.
En este caso, los licitadores vendrán obligados a presentar un proyecto básico cuyo contenido se determinará en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato.
El adjudicatario del contrato en el plazo que determine dicho pliego deberá aportar el proyecto de construcción de las variantes o mejoras ofertadas, para su preceptiva supervisión y aprobación. En ningún caso el precio o el plazo de la adjudicación sufrirá variación como consecuencia de la aprobación de este proyecto».
De donde cabe deducir que el sistema de tanto alzado a precio cerrado, regulado en el artículo 233 TRLCSP, es un sistema de precio invariable, al que no afectan los defectos del proyecto, que no excluye la coexistencia de precios unitarios para partes de la obra, y que se abona mensualmente conforme al ritmo de ejecución de la obra (a diferencia del sistema de abono total del precio previsto en el artículo 127 TRLCSP, que no admite abonos a cuenta mensuales durante la ejecución del contrato).
En definitiva, el artículo 233 TRLCSP configura la prestación contractual, en el contrato administrativo de obras a precio cerrado, como una prestación de resultado en la cual el riesgo y xxxxxxx en su ejecución se trasladan íntegramente al contratista; pues, como indica la STS de 10 de octubre de 2003, el contrato por ajuste alzado supone para el constructor la exigencia de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra, y apreciar la posibilidad de eventualidades e imprevistos que pueden aparecer en el transcurso de la misma, y que debe asumir. En el que, únicamente, quedan a salvo del contrato las modificaciones que vengan impuestas por la Administración. De donde se infiere, que el verdadero problema en interpretación jurídica, de esta nueva modalidad de contrato a tanto alzado, consiste en determinar cuándo una modificación, o alteración, del contrato se debe a omisiones o deficiencias del proyecto, y cuándo a imposiciones de la propia Administración contratante. Y es esta una cuestión de prueba estricta en cada caso.
…
Como conclusión, cabe afirmar que
• El contrato administrativo de obras a precio cerrado es una opción para las Administraciones Públicas, como prestación de resultado en la cual el riesgo y xxxxxxx en su ejecución se trasladan íntegramente al contratista.
• Dicha tipología se ha aplicado directamente por la Administración Pública en contratos administrativos en ejecución de proyectos y obra de túneles como el referido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, con la misma clase de unidades de obra.
• INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A. es una entidad perteneciente al sector público xxxxx con la caracterización de poder adjudicador que no tiene la condición de Administración Pública, no estando sujeta a las exigencias del artículo 251 de la LCSP 2017 referido a las “Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado”, y por tanto tampoco rigiendo las normas de desarrollo que tácitamente se pudieran interpretar subsistentes (muy particularmente los artículos 120 y 154 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 2001)
• El contrato de INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A., y en particular, la Cláusula 10 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas Particulares y la Cláusula 1.4.2 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas resultan conformes con lo establecido en el artículo 1544 del Código Civil.
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SÉPTIMO.- Este Tribunal entiende que no procede efectuar imposición de sanción alguna por temeridad o mala fe.
En atención a lo expuesto, este Tribunal
ACUERDA
PRIMERO.- INADMITIR Y SUBSIDIARIAMENTE DESESTIMAR EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN INTERPUESTO POR CONFEDERACION NACIONAL DE LA CONSTRUCCION, CONTRA PLIEGOS DEL CONCURSO CONVOCADO POR INTERBIAK BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA, S.A., PARA ADJUDICAR, MEDIANTE PROCEDIMIENTO ABIERTO, EL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE LA OBRA DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE LA VARIANTE SUR METROPOLITANA, TRAMO 9A, PEÑASCAL-BOLINTXU.
SEGUNDO.- DECLARAR QUE NO SE APRECIA LA CONCURRENCIA DE MALA FE O TEMERIDAD EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO, POR LO QUE NO PROCEDE LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 58 DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
TERCERO.- PARTICIPAR EL CONTENIDO DE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES CON LA ADVERTENCIA DE QUE LA MISMA ES DEFINITIVA EN VÍA ADMINISTRATIVA y QUE CONTRA ELLA PUEDEN INTERPONER RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 10, LETRAS K) Y L) DEL APARTADO 1 Y EN EL ARTÍCULO 11, LETRA F) DE SU APARTADO 1 DE LA LEY 29/1998, DE
13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA.
Así por este Acuerdo lo resuelven y firman los miembros de este Tribunal, anteriormente indicados, de lo que yo la Secretaria, doy fe.