Ley. Artículo 27. Contrataciones Directas
Ley. Artículo 27. Contrataciones Directas
Para la aplicación de la causal de contratación directa establecida en el literal m) del artículo 27 de la Ley, la Entidad —bajo su responsabilidad— debe verificar que el proveedor con el cual pretenda contratar cuente con las acreditaciones a las que se refiere el numeral 11 del artículo 85 del Reglamento, las cuales deben ser concordantes con las condiciones, características y requisitos del servicio de capacitación que es objeto del contrato.
En aquellos casos donde la realización de la contratación directa prevista en el literal c) del artículo 27 de la Ley agota la necesidad de la Entidad, no resultará necesario que se lleve a cabo un procedimiento de selección; dicha circunstancia deberá encontrarse debidamente sustentada a través de los informes técnico y legal correspondientes.
La causal de contratación directa por proveedor único se configura en cualquiera de los siguientes dos supuestos: (i) cuando en el mercado nacional existe un único proveedor que puede satisfacer el requerimiento de bienes o servicios de la Entidad; y, (ii) cuando un determinado proveedor cuente con derechos exclusivos en el mercado nacional respecto a los bienes o servicios requeridos por la Entidad.
Solo si una vez realizado el estudio xx xxxxxxx, la Entidad determina que se configura la causal de proveedor único, al haber comprobado en el mercado nacional la existencia de un único proveedor en capacidad tanto jurídica como fáctica de satisfacer el requerimiento de la Entidad, ésta se encontrará habilitada para contratar directamente con dicho proveedor.
Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles pertenecientes a Entidades Públicas pueden considerar un plazo de hasta tres (3) años, prorrogables por igual o menor plazo, de manera sucesiva, hasta alcanzar el plazo máximo de seis (6) años.
En aquellas contrataciones llevadas a cabo mediante contratación directa por la causal proveedor único, debido a la naturaleza de las mismas, y de conformidad con las disposiciones de la Ley y del Reglamento, podría aplicarse la figura de prestaciones adicionales, conforme a lo establecido en el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley, concordado con el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento.
Un proveedor único puede estar conformado por un consorcio, a fin de complementar capacidades, recursos y aptitudes -distintos a los suyos- con otro u otros proveedores, que permitan satisfacer el requerimiento de una Entidad (en función a la naturaleza de la prestación que constituye el objeto del contrato); siempre que, para tal efecto, se cumplan las condiciones y requisitos que configuran dicha causal, conforme a lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado.
Conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, cuando una Entidad requiera la adquisición de un determinado bien –como puede ser un fármaco en particular- que por mandato expreso de una ley solo pueda ser abastecido por un único proveedor –como puede ser una Entidad-, procede la contratación directa con dicho proveedor bajo la causal de proveedor único prevista en el literal e) del artículo 27 de la Ley, debiendo cumplir –para tal efecto- las condiciones, requisitos y formalidades establecidas en el Reglamento.
Si una Entidad resuelve un contrato de obra ejecutado bajo los alcances de la anterior Ley, y existe la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones pendientes que derivaron de dicho contrato, esta puede emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento, siempre que —para tal efecto— la contratación para la ejecución de ese saldo pendiente se hubiera iniciado a partir del 9 de enero de 2016.
Si una Entidad determina que no existe la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un contrato resuelto, o no logra acreditar dicha necesidad urgente, no podrá emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del reglamento ni aplicar la causal de contratación directa del literal l) del artículo 27 de la Ley; no obstante ello, bajo una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, tal Entidad puede emplear el procedimiento de selección que corresponda, a efectos de contratar la ejecución de dichas prestaciones pendientes.
Si una Entidad decide convocar un procedimiento de selección a partir del 9 de enero de 2016, a fin de contratar la ejecución de prestaciones pendientes derivadas de un contrato de obra resuelto bajo los alcances de la anterior Ley, dicho procedimiento deberá regirse por las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
De existir la necesidad urgente de la Entidad (debidamente sustentada) de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto, esta podría decidir convocar el procedimiento de selección correspondiente para contratar la ejecución de tales prestaciones, en vez de optar por emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento o –con posterioridad a ello- la contratación directa que regula el literal l) del artículo 27 de la Ley; lo cual obedece a una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad de la Entidad.
Para la ejecución de prestaciones pendientes derivadas de un contrato de obra resuelto, debe contarse con un nuevo Expediente Técnico de Obra debidamente aprobado por el área usuaria de la Entidad.
A partir del 9 de enero de 2016, el Expediente Técnico de Obra que se elabore para culminar la ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un contrato de obra resuelto bajo los alcances de la anterior Ley, deberá efectuarse bajo las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado vigente
Conforme a lo establecido en el artículo 138 del Reglamento, una Entidad puede contratar la ejecución del saldo de obra pendiente derivado de un contrato de obra resuelto, con alguno de los postores que participaron del procedimiento de selección del que devino dicho contrato; sin perjuicio de que la resolución del mismo se encuentre sometida a arbitraje.
Cuando en aplicación del artículo 138 del Reglamento, una Entidad hubiera invitado a los postores que participaron en el procedimiento de selección para la ejecución del saldo de obra, y no hubiese obtenido aceptación alguna por parte de estos, dicha Entidad puede decidir convocar un nuevo procedimiento de selección para contratar la ejecución de las prestaciones (no ejecutadas) derivadas del contrato de obra resuelto -en vez de optar por emplear la contratación directa que regula el literal l) del artículo 27 de la Ley-; lo cual obedece a una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad.
Las condiciones para el empleo de la contratación directa para los servicios especializados de asesoría a que se refiere el literal k) del artículo 27 de la Ley N° 30225, deben observar las normas señaladas en el numeral 2.3 del presente documento, así como las demás normas de la materia que dispongan requisitos y condiciones para solicitar este servicio especializado.
Los artículos 86 y 87 del Reglamento, desarrollan los requisitos que se deben cumplir para concretar una contratación directa, precisando que la aprobación de estas es indelegable, salvo en aquellos supuestos previstos en los literales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley, lo cual incluye la contratación de servicios especializados de asesoría legal, contable, económica o afín para la defensa de funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores, y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y policiales, por actos funcionales, a los que se refieren las normas de la materia.
A efectos de determinar el alcance de la causal de contratación directa prevista en el literal i) del artículo 27 de la Ley, es necesario observar las condiciones señaladas en el numeral 9 del artículo 85 del Reglamento; esto es, i) que los bienes o servicios a contratar tengan fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico; ii) que estos se encuentren vinculados con las funciones u objeto que por Ley le corresponde a la Entidad; y, iii) que los resultados le pertenezcan exclusivamente a esta; condiciones que deben presentarse de manera concurrente.
Una vez que la Entidad hubiera efectuado la verificación del cumplimiento de las condiciones previstas en el Reglamento -conforme a lo señalado en la presente Opinión- para determinar la configuración de la causal establecida en el literal i) del artículo 27 de la Ley, para cada caso en concreto, corresponderá a ésta decidir si aprobará la contratación directa, bajo su responsabilidad.
Los servicios de agencias o centrales de medios, agencias de publicidad, o cualquier otro servicio de mediación publicitaria que requiera una Entidad deben contratarse conforme al procedimiento de selección que corresponda en el marco de la normativa de contrataciones del Estado; si el monto del valor referencial, de dicha contratación resulta igual o inferior a las ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, tal contratación se encontraría fuera del ámbito de aplicación de la referida normativa conforme al literal a) del artículo 5 de la Ley, aspecto que corresponde ser evaluado por cada Entidad, la que además deberá asegurarse de que a través de dicha figura no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado ni transgrediendo disposiciones contenidas en ella.
Si el monto de una contratación es igual o inferior a ocho (8) UIT la misma se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, quedando bajo la supervisión del OSCE en los aspectos referidos a la configuración del supuesto excluido de ámbito de aplicación.
A efectos de tramitar la contratación directa para la adquisición de un bien inmueble existente, la Entidad, a través del área usuaria, deberá elaborar las especificaciones técnicas - requerimiento- de la contratación, debiendo justificar la finalidad pública que se pretende alcanzar con dicha contratación, siendo responsabilidad de la propia Entidad que la finalidad pública definida se encuentre orientada al cumplimiento de sus funciones institucionales que por Ley le corresponden.
La formulación del requerimiento –incluso en las contrataciones directas a las que se refiere el literal k) del artículo 27 de la Ley– está a cargo del área usuaria (incluida la dependencia que dada su especialidad canaliza los requerimientos) o del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para ello.
Es responsabilidad de la Entidad determinar si los servicios a que hace referencia el literal k) del artículo 27 de la Ley constituyen servicios idénticos o similares a efectos de realizar una sola contratación directa, evitando, de esta manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen singular cada contratación, como por ejemplo las materias involucradas, la cantidad de servidores involucrados, la información y/o documentación recopilada, entre otros, incluso cuando los servidores o ex servidores hayan requerido contar con la defensa legal de un mismo profesional, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento.
Cuando una Entidad no realice los procedimientos contemplados en el artículo 138 del Reglamento y/o en el literal l) del artículo 27 de la Ley para la contratación de prestaciones pendientes de ejecución que deriven de un contrato resuelto, sino que divida deliberadamente la unidad de las referidas “prestaciones”, dando lugar a una pluralidad de contratos por montos iguales o menores a ocho (8) UIT, estará incurriendo en un fraccionamiento prohibido, toda vez que mediante dicha figura se buscaría evadir la aplicación de las disposiciones y/o procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
Considerando que la normativa de contrataciones del Estado establece que en el caso de los Gobiernos Regionales las contrataciones directas deben ser aprobadas mediante un Acuerdo emitido por el Consejo Regional, este último es el único que -dentro de un Gobierno Regional- puede ejercer la facultad de delegar la aprobación de una contratación directa orientada a culminar las prestaciones pendientes que se deriven de un contrato de obra resuelto.
Se puede entender que existe la urgencia de culminar la ejecución de las prestaciones pendientes cuando el no hacerlo pudiera comprometer el cumplimiento de las funciones asignadas a la Entidad, poner en riesgo la consecución de fines públicos o afectar las condiciones de vida de los ciudadanos, entre otras circunstancias; no obstante, la Entidad es la única responsable de definir y sustentar en qué casos la necesidad de ejecutar el saldo pendiente tiene el carácter de urgente.
La normativa de contrataciones del Estado establece que, en caso se trate de Gobiernos Regionales, corresponde al Concejo Regional, mediante acuerdo, aprobar las contrataciones directas, pudiendo delegar dicha facultad en los supuestos indicados en los literales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley.
El Gobernador Regional no se encuentra facultado para aprobar “contrataciones directas”, puesto que esta función le corresponde al Consejo Regional, el cual solo puede delegar dicha potestad en los supuestos indicados en los literales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley.
En la contratación de servicios de publicidad estatal resulta posible la participación de proveedores en consorcio cuando sus integrantes han sido seleccionados previamente por la Entidad dentro del plan de estrategia publicitaria, conforme a la normativa de la materia, no siendo posible la participación de medios de comunicación no seleccionados, ni mucho menos la participación en consorcio de agencias de publicidad con medios de comunicación, ya que dicho supuesto distorsiona la causal de contratación directa invocada.
La declaración de desierto de un procedimiento de selección, por si sola, no habilita a la Entidad a contratar de manera directa bajo la causal de situación de desabastecimiento, sino que la Entidad deberá efectuar un análisis del caso en concreto a efectos de determinar si concurren situaciones que configuran el supuesto previsto para la procedencia de la contratación directa, bajo responsabilidad.
Es responsabilidad de la Entidad identificar si se encuentra inmersa en una situación de desabastecimiento, verificando la existencia de los elementos para su configuración y aquellas consideraciones que establece la normativa de contrataciones del Estado para tal efecto.
La aprobación de una contratación directa por situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad, cuya conducta hubiese originado la presencia de la configuración de dicha causal.
Corresponde a cada Entidad evaluar si ante una situación o hecho en particular se configura la causal de contratación directa por situación de desabastecimiento, considerando lo previsto en el numeral 3 del artículo 85 del Reglamento. De ser así, deben observarse las disposiciones establecidas en los artículos 86 y 87 del Reglamento para su aprobación y procedimiento, respectivamente.
En caso la Entidad advierta necesidades anteriores a la fecha de aprobación de una contratación directa –que debieron ser objeto de esta-, las mismas no podrán ser atendidas mediante otra contratación directa.
En el estudio xx xxxxxxx que determina la existencia de un proveedor único, la Entidad debe aplicar los criterios y la metodología que más se ajuste al objeto de la contratación, -lo cual debe estar adecuadamente sustentado- a partir de las fuentes previamente identificadas, que permitan identificar que en el mercado nacional solo existe un proveedor que puede satisfacer el requerimiento de la Entidad o que se cuente con un determinado proveedor que posea derechos exclusivos respecto de ellos.
En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, el término “exclusivo” empleado en el literal e) del artículo 27 de la Ley, hace referencia a un proveedor que ostenta un determinado privilegio frente a todos los demás proveedores; esto es, el privilegio de ser el único proveedor autorizado para comercializar un determinado bien o servicio en el mercado nacional.
Las contrataciones que se realicen en virtud del numeral j) del artículo 27 de la Ley no podrán incluir como parte de su requerimiento la adquisición o arrendamiento de bienes muebles.
Si luego de elaboradas las bases y aprobada la contratación directa, el proveedor invitado por la Entidad ofrece arrendar un inmueble que incluye determinado “mobiliario”, sin alterar el monto de su propuesta o elevar el precio del referido inmueble; la Entidad -en aplicación del Principio de Eficacia y Eficiencia- puede evaluar la situación concreta y, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, decidir lo más conveniente para el Estado y el interés público involucrado, considerando para ello, la necesidad que pretende satisfacer y los costos que su decisión podría acarrear.
Cuando la Entidad efectúe la contratación de servicios idénticos o similares, bajo las mismas condiciones, corresponderá realizar un único procedimiento de selección –inclusive cuando se trate de procedimientos de selección por contratación directa-, a efectos de no incurrir en fraccionamiento indebido; mientras que de tratarse de servicios que revistan características o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, efectuar tantos procedimientos de selección –lo que incluye a las contrataciones directas- como servicios requieran contratarse.
Es responsabilidad de la Entidad determinar si los servicios a que hace referencia el literal k) del artículo 27 de la Ley constituyen servicios idénticos o similares a efectos de realizar una sola contratación directa, evitando, de esta manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen singular cada contratación, con el fin de efectuarlos por contrataciones directas de manera independiente, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento.
Cada Entidad evalúa la pertinencia de una contratación directa –bajo la causal prevista en el literal k) del artículo 27 de la Ley- en la oportunidad en que los requerimientos son presentados, sin mayor dilación que el propio trámite para la autorización de la contratación directa; en consecuencia, cuando con posterioridad a dicha contratación directa se presenten nuevos requerimientos de servicios –los cuales cuenten con características y/o condiciones idénticas o similares a las contratadas inicialmente-, esta nueva contratación directa no podría significar un supuesto de fraccionamiento, en la medida que dicha necesidad no exista al momento de efectuar la contratación directa anterior.
Aquellos servicios de publicidad que no sean prestados directamente por un medio de comunicación, no se encuentran comprendidos dentro de los alcances del supuesto de contratación directa previsto en literal g) del artículo 27 de la Ley.
En caso las Entidades requieran contratar los servicios de agencias o centrales de medios, agencias de publicidad, o cualquier otro servicio de mediación publicitaria, deberán realizar previamente el procedimiento de selección que corresponda (Concurso Público - Adjudicación Simplificada).
Aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, por lo que no les resultan aplicables las disposiciones previstas en dicha normativa; no obstante, ello no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda contratación pública y garantizar la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos. Asimismo, cada Entidad es responsable de verificar que a través de dicha figura no se esté eludiendo indebidamente la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ni transgrediendo la prohibición de fraccionamiento prevista en el artículo 20 de la Ley.
La Entidad puede emplear la contratación directa regulada en el literal l) del artículo 27 de la Ley cuando se acredite la necesidad urgente de culminar el saldo de obra derivado de un contrato resuelto, para lo cual, previamente, debe agotarse el procedimiento establecido en el artículo 138 del Reglamento o verificarse que no es posible emplear este último debido a que en el procedimiento de selección solo se presentó una propuesta.
Cuando se resuelva un contrato en virtud del cual el contratista estaba obligado a elaborar el expediente técnico y ejecutar la obra, conjuntamente, la Entidad podrá emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento o la contratación directa regulada en literal l) del artículo 27 de la Ley, siempre que el saldo pendiente de culminación consista en la sola ejecución de la obra y su contratación sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016. No obstante, cuando las prestaciones pendientes consistan en la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra, de forma conjunta, la Entidad podrá emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento o la contratación directa regulada en literal l) del artículo 27 de la Ley únicamente en aquellos casos en los que se verifique el cumplimiento de las condiciones que la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento establece para el empleo del concurso oferta, en caso contrario, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra deben ser contratadas de manera independiente a través de los procedimientos de selección que correspondan.
El literal l) del artículo 27 de la Ley tiene por objeto que la Entidad contrate el saldo de obra de forma conjunta, para lo cual es necesario que se determine -previamente- el precio y las condiciones de su ejecución. En consecuencia, al amparo de la mencionada causal de contratación directa, no es posible contratar la ejecución de los diversos componentes del saldo de obra de manera individual.
La normativa de contrataciones del Estado establece que, en caso se trate de Gobiernos Locales, corresponde al Concejo Municipal, mediante acuerdo, aprobar las contrataciones directas, pudiendo delegar dicha facultad en los supuestos indicados en los literales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley.
La contratación directa regulada en el literal l) del artículo 27 de la Ley puede emplearse incluso en aquellos casos en los que durante el procedimiento de selección solo se hubiera presentado el postor ganador de la Buena Pro y, en consecuencia, no fuera posible emplear previamente el procedimiento contemplado en el artículo 138 del Reglamento; siempre que exista la necesidad urgente de continuar con las prestaciones pendientes que se deriven de un contrato resuelto o declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44 de la Ley.
Corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho específico se configura alguna o algunas de las causales de contratación directa señaladas en el literal b) del artículo 27 de la Ley y desarrolladas en el primer párrafo del numeral 2 del artículo 85 del Reglamento, a efectos de contratar de manera inmediata los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido.
Ante la configuración de alguno de los supuestos de situación de emergencia -de conformidad con las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado- se puede contratar inmediatamente aquello que resulte estrictamente necesario para garantizar la acción oportuna y ajustada a la Ley por parte de la Entidad, sin que para ello deba cumplirse previamente con determinadas formalidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento; no obstante, la Entidad tiene la obligación de regularizar la contratación directa derivada de una situación de emergencia, dentro del plazo señalado en el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 85 del Reglamento.
Bajo los alcances de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y su anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, este Organismo Supervisor ha señalado en diversas Opiniones que: “(...) para el mercado de los servicios educativos de capacitación, constituye un supuesto de inaplicación de la normativa en materia de contrataciones, la existencia de un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas en contar con dichos servicios.”.
La normativa de contrataciones del Estado vigente hasta el 2 xx xxxxx de 2017, regulaba la contratación de “servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan” como una causal de contratación directa.
Considerando que la normativa de contrataciones del Estado vigente desde el 9 de enero de 2016 hasta el 2 xx xxxxx del presente año, implicó un cambio normativo respecto de la legislación anterior (Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF) regulando la contratación de “servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan” como una causal de contratación directa; se infiere que, no se encuentran en vigor aquellos criterios contenidos en Opiniones emitidas en el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, en el extremo que la contratación de servicios educativos de capacitación que contaban con un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas “constituye un supuesto de inaplicación de la norma”.
Bajo el alcance de las normas que modifican la Ley y el Reglamento -Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF, respectivamente-, la contratación de “servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan” no se encuentra prevista ni como una causal de contratación directa, ni como un supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado; debiendo precisarse que, en dicho contexto, la disposición contenida en el literal m) del artículo 27 de la Ley -vigente desde el 0 xx xxxxx xx 0000- xxxxxxx un cambio normativo al establecer como causal de contratación directa la contratación de “servicios de capacitación de interés institucional con entidades autorizadas u organismos internacionales especializados” constituye una causal de contratación directa.
Si la Entidad determina -sobre la base de un sustento técnico y legal contenido en los informes previos- que se configura la causal de contratación directa prevista en el literal i) del artículo 27 de la Ley, ésta puede aprobar dicha contratación, o en su defecto -en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- puede emplear otro método de contratación, de corresponder.
A efectos de determinar el alcance de la causal de contratación directa prevista en el literal i) del artículo 27 de la Ley, es importante observar las condiciones señaladas en el numeral 9 del artículo 85 del Reglamento; esto es, i) que los bienes o servicios a contratar tengan fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico; ii) que estos se encuentren vinculados con las funciones u objeto que por Ley le corresponde a la Entidad; y, iii) que los resultados le pertenezcan exclusivamente a esta; condiciones que deben presentarse de manera concurrente, para dicho efecto.
Una vez que la Entidad hubiera efectuado la verificación del cumplimiento de las condiciones previstas en el Reglamento -conforme a lo señalado en el contenido del numeral 2.2.2 de la presente Opinión-, para determinar la configuración de la causal establecida en el literal i) del artículo 27 de la Ley, corresponderá a ésta decidir si aprobará la contratación directa.
Ya sea que quede pendiente de ejecución una parte de las prestaciones, o la totalidad de las mismas, corresponde aplicar el artículo 138 del Reglamento antes de recurrir a la contratación directa, prevista en el literal l) del artículo 27 de la Ley, a efectos que –a pesar de que operó la resolución contractual o se declaró la nulidad de un contrato- se mantenga el abastecimiento oportuno que permita a la Entidad el cumplimiento de sus funciones.
Si una Entidad requiere efectuar una contratación cuyo monto es igual o inferior a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias -vigentes al momento de la transacción-, ésta no se aplicará las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado -salvo disposición expresa de la misma-; y por tanto, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad podrá adoptar las actuaciones que considere pertinentes a efectos de satisfacer su necesidad con dicha contratación, sin perjuicio de observar los principios que rigen toda contratación pública.
Las Entidades no se encuentran obligadas a contratar directamente los servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las fuerzas armadas y policiales, previstos en el literal k) del artículo 27 de la Ley; puesto que, la Entidad puede decidir aprobar o no una contratación directa bajo dicha causal, siempre que -sobre la base de un sustento técnico y legal- hubiera determinado, previamente, la necesidad de contratar directamente a un determinado proveedor.
Corresponde a cada Entidad determinar la forma en que deberá efectuar una contratación, evaluando si esta se enmarca dentro de una de las causales de contratación directa, para lo cual debe tener en consideración que el desabastecimiento se configura ante la ausencia o privación de un bien o servicio debido a una causa extraordinaria e imprevisible, y siempre que dicha ausencia evite que la Entidad cumpla con la función o actividad que le ha sido encomendada.
De acuerdo con el literal j) del artículo 27 de la Ley, la contratación de arrendamiento de bienes inmuebles o de adquisición de bienes inmuebles existentes, es un supuesto de contratación directa, a través del cual una Entidad esta facultad para contratar directamente con un determinado proveedor, debiendo para ello efectuar la descripción exacta del bien inmueble que requiere arrendar o contratar de manera que satisfaga su necesidad y pueda cumplir con las funciones que por ley le corresponden.
La normativa de contrataciones del Estado, no ha previsto formalidades y requisitos que el bien inmueble debe cumplir para que pueda configurarse el supuesto de contratación directa. No obstante, los artículos 86 y 87 del Reglamento establecen el procedimiento que las Entidades deben cumplir a efectos de viabilizar la contratación directa.
En caso se proceda a la resolución de un contrato de servicios suscrito en el marco de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, y de existir prestaciones pendientes de ejecución, la Entidad puede aplicar para su contratación el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de contratación. Así, el artículo 138 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establece el procedimiento para su contratación en caso la necesidad de atención resulte urgente; en caso no se acredite dicha urgencia se aplicará el procedimiento de selección que corresponda.
Para efectuar la contratación prevista en el artículo 138 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado la Entidad deberá contar con la aceptación de alguno de los postores invitados, suscribiendo el contrato que corresponda para ejecutar las prestaciones pendientes de ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación.
En caso ninguno de los postores acepte la invitación y persista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto, el literal l) del artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225, faculta a la Entidad a efectuar una contratación directa.
Las disposiciones para el registro de los contratos y las contrataciones directas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE se encuentran establecidas en la Directiva Nº 006-2016-OSCE/CD “Disposiciones aplicables al registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE”, así como en los documentos de orientación publicados por el OSCE.
Las causales de exoneración previstas en la anterior normativa de contrataciones del Estado no se encuentran vigentes, por lo que no pueden ser invocadas por la Entidad en una nueva contratación.
Considerando que la determinación de la forma en que debe llevarse a cabo una contratación en particular es de única y exclusiva responsabilidad de la Entidad, corresponde a esta última evaluar el marco legal aplicable al objeto contractual, a efectos de establecer el método de contratación que debe emplearse o de verificar si se cumplen las condiciones para que la contratación se configure como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Las contrataciones que toda Entidad deba efectuar con el diario oficial “El Peruano” con la finalidad de publicar las declaraciones juradas de ingresos, bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado, no se encuentran sujetas a las disposiciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado, toda vez que existe un mandato constitucional expreso que determina su contratación.
Para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto, independientemente de la normativa que haya regulado este, la Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de contratación que tenga por objeto la ejecución de dicho saldo.
SUB
DIRECCIÓN DE NORMATIVIDAD – DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA