TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX

Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX

Tfnos. 848 42 19 64 – 848 42 15 02

Expediente: 57/2022

ACUERDO 83/2022, de 16 xx xxxxxx, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por TAURONAVARRA, S.L. frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxxx, de 1 de julio de 2022, por el que se le excluye de la licitación del Contrato de servicios para la organización y realización de espectáculos taurinos en las fiestas patronales xx Xxxxxx durante los años 2022 y 2023 y se adjudica el mismo a TOROS Y EVENTOS NAVARROS, S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 0 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx publicó en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del Contrato de servicios para la organización y realización de espectáculos taurinos en las fiestas patronales xx Xxxxxx durante los años 2022 y 2023.

A dicho contrato concurrieron las mercantiles TAURONAVARRA, S.L. y TOROS Y EVENTOS NAVARROS, S.L.

SEGUNDO.- Con fecha 25 xx xxxx la Mesa de Contratación procedió a la apertura del Sobre A presentado por los licitadores. Así, respecto a la oferta presentada por XXXXX Y EVENTOS NAVARROS, S.L. se señala que aporta la solicitud, la declaración responsable conforme al Anexo I y un documento de compromiso para acreditar la solvencia técnica basándose en otras empresas, documento que no se encuentra firmado, por lo que debe requerirse su subsanación. Respecto a la oferta presentada por TAURONAVARRA, S.L. señala que incluye la solicitud y la

declaración responsable conforme al Xxxxx XX (mención que ha de entenderse referida al Anexo I), documentación que se considera correcta, por lo que se admite dicha oferta.

El 30 xx xxxx la Mesa de Contratación admitió la propuesta formulada por XXXXX Y EVENTOS NAVARROS, S.L. tras la subsanación practicada por dicha mercantil, procediendo a la apertura del sobre B presentado por los licitadores, encargándose un “preinforme” a la unidad gestora del contrato en relación con el mismo.

El 3 xx xxxxx la Mesa de Contratación examinó el citado “preinforme” y otorgó las puntuaciones correspondientes a las ofertas de los licitadores, siendo estas las siguientes:

Plan de viabilidad

Propuesta técnica

Total

TAURONAVARRA, S.L.

6,25

31,75

TOROS Y EVENTOS

NAVARROS, S.L.

En la misma fecha procedió a la apertura del sobre C, atribuyendo las siguientes puntuaciones:

Criterios sociales

Precio

Total

TAURONAVARRA, S.L.

TOROS Y EVENTOS

NAVARROS, S.L.

9,62

32,65

42,27

Las puntuaciones totales de las ofertas formuladas por los licitadores fueron las siguientes:

	Sobre B	Sobre C	Total
TAURONAVARRA, S.L.	38	50	88
TOROS Y EVENTOS	44	42,27	86,27

XXXXXXXX, X.X.

A la vista de dichas puntuaciones, la Mesa de Contratación acordó requerir a TAURONAVARRA, S.L. la presentación de la documentación prevista en el artículo

11.5 xxx xxxxxx regulador del contrato.

Presentada la documentación requerida, con fecha 16 xx xxxxx se emitió un informe jurídico por la Secretaría del Ayuntamiento xx Xxxxxx en el que se señala que entre la citada documentación se incluye la siguiente:

Documento 7.1.- Compromiso de integración de solvencia técnica con terceros. (Xxxx Xxxxxxxx, S.L.).

Documento 7.2.- Certificado del Ayuntamiento de Fitero. Contratación de servicios de organización de festejos Taurinos en las Fiestas xx Xxxxx y septiembre de 2016. El precio señalado en su oferta es de 25.410 euros.

Documento 7.3.- Certificado del Ayuntamiento de Fitero. Contrato de servicios de organización de los festejos taurinos fiestas de Xxx Xxxxxxxx 0000. (Corrida de toros) y el 10 de septiembre (novillada con picadores)

Documento 7.4.- Certificado del Ayuntamientos xx Xxxxxxxxxxx para Julio 2017

80.000 euros (iva excl.), otro contrato de 2018 por importe de 80.000 euros (iva excl.) y 2019 por importe de (87.500 iva excl.)

Documento 7.5.- Certificado del Ayuntamiento xx Xxxxx: Festejos taurinos 2017 importe 143.385 (iva incluido), Año 2016: 41.745 € (iva incl).

Documento 7.6.- Certificado del Ayuntamiento xx Xxxxxxx. festejos taurinos durante fiestas xx xxxxx de 201º. No dice importe

Documento 7.7.- notificación de acuerdo y contrato de servicios. No hay precio en el contrato. La retribución se obtiene mediante ingresos por entradas y otros ingresos y el valor estimado del contrato es de 288.963,62 euros.

Manifiesta, asimismo, que se generan dudas en relación con dichos documentos justificativos de la solvencia técnica por estar referidos a terceros, si bien el licitador no

indicó en el sobre 1 que acreditaría la solvencia mediante subcontratación, y concluye lo siguiente:

No puede admitirse el documento de integración de la solvencia técnica presentado por Xxxxxxxxxxxx, S.L. por constituir una modificación de la oferta presentada, prohibida por el principio de igualdad de trato que se debe a todos los licitadores. El licitador debió presentar el documento de integración en la oferta inicial.

La falta de este documento no es subsanable, porque para poderse subsanar alguna cuestión debe estar ya en la oferta, aunque sea de forma incorrecta y precise de reparación.

Por ello debe requerirse a Tauronavarra, S.L. para que en el plazo de cinco días presente la documentación justificativa de la solvencia técnica que deberá hacerse por medios propios, en los términos de su oferta.

También con fecha 16 xx xxxxx la Mesa de Contratación, atendiendo al informe jurídico emitido, acordó no admitir los citados documentos por estar referidos a una tercera empresa que no aparecía en la oferta inicial del licitador y requerir la subsanación de la justificación de la solvencia técnica mediante la aportación de documentos justificativos de la propia empresa licitadora.

Notificado el correspondiente requerimiento con fecha 16 xx xxxxx, TAURONAVARRA, S.L. presentó tres certificados relativos a los servicios prestados por dicha empresa, todos ellos en el año 2021, así como un escrito en el que señala que la previsión del artículo 7.5 xxx xxxxxx no resulta conforme con el artículo 17.2.b) de la LFCP, así como que en el Anexo X xxx xxxxxx no consta que haya de hacerse referencia a la integración de la solvencia técnica de terceros, razón por la que deben admitirse los documentos 7.1 a 7.7 relativos a la integración de la solvencia del licitador con la de la mercantil XXXX XXXXXXXX, S.L.

Con fecha 22 xx xxxxx, XXXXX Y EVENTOS NAVARROS, S.L. presentó un escrito dirigido a la Mesa de Contratación en el que señala que procede la exclusión de TAURONAVARRA, S.L. por no haber acreditado su solvencia técnica, oponiéndose al requerimiento de subsanación practicado al efecto, así como por ofertar un espectáculo no previsto en el pliego.

El 22 xx xxxxx se emitió un nuevo informe jurídico por la Secretaría del Ayuntamiento xx Xxxxxx en el que se señala que procede ratificar la decisión de la Mesa de Contratación relativa a la inadmisión de la integración de la solvencia técnica con la de un tercero, que la decisión de referenciar la solvencia a la experiencia de los años 2017, 2018 y 2019 se debió a las restricciones que la pandemia ocasionó respecto a los festejos taurinos en los años 2020 y 2021, que fueron suspendidos casi en su totalidad, no existiendo sin embargo impedimento para admitir certificados relativos a dichos años, que no procede flexibilizar el requisito de solvencia técnica previsto en el pliego al objeto de adaptarlo a empresas de nueva creación, así como que los tres certificados presentados en fase de subsanación aluden al “valor estimado” de los contratos, cuando lo que debieran indicar es su importe, siendo además un valor estimado “aproximado”, por lo que tampoco sirven para acreditar el importe del contrato. El citado informe concluye lo siguiente:

1.- No procede la revisión de la decisión de la mesa tomada el 16 xx xxxxx por la que se inadmiten los documentos de acreditación de solvencia por terceras empresas al no haberlo indicado así en el sobre A de la licitación y exigirlo así el pliego de condiciones.

2.- La justificación de la solvencia presentada el 21 xx xxxxx no colma los umbrales de solvencia exigidos en el pliego de condiciones por lo que el licitador debe ser excluido de la licitación y deben cuestionarse los documentos presentados.

En su acta de 22 xx xxxxx la Mesa de Contratación, en base al citado informe jurídico, señala lo siguiente:

La mesa, a la vista del informe emitido considera que los documentos presentados aunque están referidos a la temporada taurina de 2021, no puede ser excluidos por este motivo, acordando por unanimidad admitir solvencias de los años 2020 y 201 de conformidad con lo previsto en el art. 17.2 b LFCP.

Debatida la proporcionalidad de la exigencia de dos temporadas, la mesa considera también por unanimidad que es adecuada a la duración del contrato, que no le corresponde decidir sobre la validez o no de la misma y que no procede rebajar el nivel de solvencia exigido por tratarse de una nueva empresa que tiene una imposibilidad material de cumplir con el umbral, pero que debió actuar diligentemente y presentar la documentación conforme a lo dispuesto en el pliego. Por ello y considerando que los tres certificados son del año 2021 no cumple con el nivel de solvencia exigido y procede la exclusión de Tauronavarra, S.L.U. por no acreditar la solvencia económica en la forma y modo exigido por el pliego.

En relación con los documentos justificativos de la solvencia, la mesa cuestiona su validez porque no indican el precio de los contratos (indican el valor estimado, que es distinto), y además, este es “aproximado” cuando este, de acuerdo con el art. 43 LFCP el precio debe ser “cierto”.

Además se da cuenta que en la sede del Ayuntamiento xx Xxxxxxx en la url xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxx-0000/ aparece el presupuesto xx Xxxxxxx para la plaza de Toros y tenía un presupuesto máximo de 25.000 euros por lo que difícilmente podrá acreditar los 40.000 que recoge la declaración, que no certificado, xxx Xxxxxxx.

Estas circunstancias también deberían aclararse, no obstante y debido a la proximidad de Fiestas Patronales y puesto que ya se ha determinado su exclusión porque con la documentación presentada, y aunque se admitan los certificados presentados, no puede acreditar la solvencia exigida, no se va a solicitar dicha aclaración salvo que sea necesario en un futuro.

Atendiendo a lo expuesto, la Mesa de Contratación acordó excluir a TAURONAVARRA, S.L. por no acreditar la solvencia técnica exigida por el pliego de condiciones, al no haber acreditado experiencia en la forma prevista en aquel al haber presentado unos certificados inconcretos y sólo de una temporada. Asimismo, acordó requerir a TOROS Y EVENTOS NAVARROS, S.L. la presentación de la documentación prevista en el artículo 11.5 xxx xxxxxx, debiendo también presentar diversa documentación relativa a la solvencia de la empresa XXXXX CORERA, S.L.

Requerida dicha documentación y presentada la misma, la Mesa de Contratación procedió a su examen el 29 xx xxxxx, considerándola correcta y proponiendo la adjudicación del contrato a favor de dicho licitador.

Por el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxxx de 1 de julio de 2022, se excluyó la propuesta presentada por XXXXXXXXXXXX, S.L. y se adjudicó el contrato a TOROS Y EVENTOS NAVARROS, S.L.

La notificación de dicho acuerdo a TAURONAVARRA, S.L. se produjo el 1 de

julio.

TERCERO.- Con fecha 8 de julio, TAURONAVARRA, S.L. interpuso una reclamación especial en materia de contratación pública frente al citado acuerdo, formulando las siguientes alegaciones:

1ª. Alega, en primer lugar, que procede la impugnación indirecta del artículo 7.5 xxx xxxxxx regulador por concurrir un vicio de nulidad de los establecidos en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Señala, a este respecto, que los requisitos de solvencia técnica o profesional establecidos en el artículo 7.5 xxx xxxxxx infringen los principios de libre concurrencia e igualdad contenidos en el artículo 2.1 de la LFCP, impidiendo en la práctica que empresas de nueva creación o reciente constitución puedan concurrir al procedimiento

de licitación en condiciones equitativas al resto de licitadores en orden a la acreditación de su solvencia técnica, siendo que dicha acreditación se extiende en el pliego de modo indebido más allá del periodo temporal establecido en el artículo 17.2.b) de la LFCP.

Xxxxx xx Xxxxxxx 000/0000, xx 00 xx xxxxxxxxx, xx xxxx Tribunal, relativo a la posibilidad de cuestionar una prescripción xxx xxxxxx con ocasión del recurso interpuesto frente a un acto aplicativo del mismo, en el que se manifiesta que es reiterada la doctrina de este Tribunal en el sentido de admitir la impugnación indirecta de los pliegos únicamente cuando concurra una causa de nulidad de pleno derecho, y siempre y cuando esta no haya podido ser apreciada por el licitador sino con ocasión de su aplicación, por cuanto la solución contraria vulneraría la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe del licitador que aceptó el contenido de aquellos al presentar su oferta, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 de la LFCP, no manifestando su discrepancia sino cuando no resultó adjudicatario.

Señala que, por lo tanto, debe determinarse si concurre en el precepto impugnado un vicio de nulidad de los señalados en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y afirma que no pudo tener conocimiento de dicha infracción en el momento de la publicación xxx xxxxxx por cuanto tal irregularidad se ha manifestado en el momento de su exclusión del procedimiento al haberse rechazado la justificación que de la propia solvencia acredita la reclamante.

Alega que el órgano de contratación ha señalado como periodo temporal al que referirse para acreditar la solvencia técnica los ejercicios 2017, 2018 y 2019, cuando el artículo 17.2.b) de la LFCP alude como término temporal a dichos efectos a “como máximo el de los tres últimos años”, por lo que el periodo temporal a considerar sería los años 2019, 2020 y 2021, sin que puedan establecerse otros límites y en ningún caso, como acontece en el pliego, excluir como valores temporales de solvencia los referentes a dos de los últimos tres ejercicios (2020 y 2021), siendo así que la reclamante ha justificado su propia solvencia recurriendo a las adjudicaciones y acreditaciones de buena ejecución correspondientes a los contratos adjudicados, precisamente, en el último ejercicio, 2021, año de su constitución, mediante “pruebas admisibles en

Derecho”, como son las certificaciones aportadas en el trámite exigido de buena ejecución, siendo el valor estimado conjunto de dichos contratos superior a la cantidad de 85.000 euros, lo que duplica el valor mínimo por ejercicio que establece el pliego.

Manifiesta que en el presente caso el órgano de contratación, en el ejercicio de su facultad discrecional, se separa de modo manifiesto de la previsión normativa, alterando como medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional el previsto en el artículo 17.2.b) de la LFCP y, sin mayor justificación, porque no consta razonamiento alguno en ese sentido, extiende el horizonte temporal para la justificación de la solvencia técnica más allá del legalmente exigible, suprimiendo de modo arbitrario los dos ejercicios inmediatamente anteriores al de la licitación, perjudicando con ello a la reclamante y conculcando los principios de libre concurrencia e igualdad que deben regir la contratación pública.

Concluye que la exclusión de la propia solvencia acreditada por la reclamante infringe los artículos 2.1 y 17.2.b) de la LFCP, concurriendo un vicio de nulidad en el artículo 7.5 xxx xxxxxx regulador por excluir como medio de solvencia los servicios prestados en los dos años inmediatamente anteriores a la licitación y extender la valoración a otros más allá del límite temporal de justificación legalmente establecido sin limitación alguna.

2ª. Alega que los documentos 7.1 a 7.7 se corresponden con las certificaciones de buena ejecución y entera satisfacción que, junto con el compromiso de integración de solvencia técnica con terceros, presentó la reclamante previo requerimiento de la Mesa de Contratación a los efectos de acreditar la solvencia técnica exigida, y referentes a un tercero, la mercantil XXXX XXXXXXXX, S.L., que justifican la solvencia técnica de dicho tercero y su cesión a favor de la licitadora para la organización y realización de espectáculos taurinos en las fiestas patronales xx Xxxxxx durante las temporadas 2022 y 2023, durante toda su ejecución, sin sometimiento a condición o limitación alguna, tal y como establece el pliego regulador, cuyo artículo 7.5 señala que Para acreditar su solvencia los licitadores podrán basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, de

conformidad con el artículo 18 de la Ley Xxxxx de Contratos Públicos, añadiendo que “En el caso de que la solvencia se acredite mediante la subcontratación, el licitador deberá aportar un documento que demuestre la existencia de un compromiso formal con los subcontratistas para la ejecución del contrato, sumándose en este caso la solvencia de todos ellos. Asimismo deberá acreditar, en la forma y condiciones establecidas en los artículos 16 y 17 de la Ley Xxxxx de Contratos Públicos, que los subcontratistas disponen de los medios necesarios para la ejecución del contrato”.

Señala que, del mismo modo, el artículo 8 xxx xxxxxx refiere entre los documentos que deben incluirse en el sobre nº 1 el siguiente: Anexo I. Declaración responsable, conforme al modelo que se adjunta al presente pliego, indicando que cumple las condiciones exigidas para contratar que son las exigidas en el artículo 55 de la Ley Xxxxx de Contratos.

Manifiesta, asimismo, que el artículo 56.1 de la LFCP señala que El pliego incluirá junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma, siendo este el modelo que se incorpora como Anexo 1 xxx xxxxxx y que fue cumplimentado y presentado por la reclamante, donde no consta en ningún caso apartado alguno que haga expresa referencia a la integración de la solvencia técnica con terceros, más allá de afirmar en su apartado 5 que cumple con los criterios de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos en el pliego.

Alega que resulta acreditado que la reclamante justifica también su solvencia técnica con la de la subcontratista, la mercantil XXXX XXXXXXXX, S.L., cuya concurrencia queda acreditada en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas tal y como se señala en las certificaciones aportadas de buena ejecución, aun cuando los documentos justificativos del compromiso y las certificaciones de buena ejecución consten suscritas con posterioridad a dicha fecha, al momento en que la Mesa de Contratación requirió su aportación, pues lo trascendente es que a la fecha de la presentación de las proposiciones la cedente se encontraba plenamente capacitada para la ejecución del contrato.

Atendiendo a todo lo expuesto, solicita lo siguiente:

1º. La nulidad del artículo 7.5 xxx xxxxxx regulador del contrato relativo a los medios de acreditación de la solvencia técnica y, concretamente, de aquel que establece como requisito haber gestionado satisfactoriamente dentro de las tres temporadas (2017, 2018, 2019) al menos dos temporadas, en un único contrato o varios, plazas de toros por un importe mínimo anual acumulado de 40.000 euros excluido IVA.

2º. Que se declare la validez y suficiencia de la propia solvencia técnica, consistente en certificaciones de buena ejecución y a entera satisfacción del órgano de contratación, referentes a los contratos adjudicados a la mercantil en el año 2021, con retroacción de las actuaciones al momento de la comprobación de dicha solvencia.

3º. Que se declare la validez de los documentos 7.1 a 7.7, consistentes en certificados de buena ejecución y a entera satisfacción que, junto con el compromiso de integración de la solvencia técnica con terceros, fueron presentados por la reclamante, referentes a la mercantil XXXX XXXXXXXX, S.L., sumándose a la solvencia del licitador principal, teniendo en todo caso por justificada la solvencia técnica del licitador referida a la del cedente por encontrarse acreditada su existencia al momento de presentación de la documentación solicitando la participación en el procedimiento de licitación.

4º. La nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxxx, de 1 de julio de 2022, por infracción de los artículos 2.1, 17.2.b) y 18 de la LFCP.

CUARTO.- Con fecha 8 de julio se requirió al órgano de contratación la aportación del correspondiente expediente así como, en su caso, de las alegaciones que estimase convenientes, en cumplimiento del artículo 126.4 de la LFCP.

QUINTO.- El 11 de julio el Ayuntamiento xx Xxxxxx presentó un escrito de solicitud de levantamiento parcial de la suspensión, que fue estimado por el Acuerdo 76/2022, de 21 de julio.

SEXTO.- Con fecha 13 de julio se reiteró la solicitud cursada al órgano de contratación al objeto de que aportara el expediente del contrato, advirtiéndose que el plazo de resolución de la reclamación quedaba en suspenso hasta su aportación completa durante un plazo máximo de cinco días naturales, así como que, transcurrido dicho plazo sin que se hubiera aportado aquel, se continuaría con la tramitación de la reclamación, y que las alegaciones que pudieran formularse extemporáneamente no serían tenidas en cuenta para la adopción del acuerdo correspondiente.

Finalmente, el 15 de julio el órgano de contratación aportó el expediente de contratación y presentó un escrito de alegaciones en el que manifiesta lo siguiente:

1ª. Respecto a la solicitud de nulidad del artículo 7.5 xxx xxxxxx regulador del contrato señala que la Mesa de Contratación fue flexible, tal y como se propuso en el informe jurídico de 22 xx xxxxx, admitiéndose para estudio las temporadas posteriores a las previstas en el pliego.

Señala, asimismo, que esta petición de nulidad resulta extemporánea, por cuanto debió hacerse en el momento de la publicación xxx xxxxxx. Alega que es evidente que al redactar el pliego se tenía en mente que con las restricciones de la pandemia en 2020 y 2021 se suspendieron la totalidad de las fiestas patronales y la casi totalidad de los festejos taurinos, por lo que se indicaron los años 2017 a 2019 para acreditar la solvencia, por ser los tres últimos con temporadas taurinas completas, pues de haberse considerado los años 2020 y 2021 sí que hubiera supuesto una clara restricción de la libre concurrencia ya que pocas empresas hubieran podido acreditar festejos en dichos años.

Manifiesta que es posible la impugnación indirecta cuando un licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las

condiciones de la licitación sino hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión (sentencia del Tribunal Supremo de 22 xx xxxxx de 2021), siendo así que tanto los periodos como el contenido del artículo 7.5 xxx xxxxxx son claros y meridianos desde la primera lectura, no están sujetos a interpretación y un licitador diligente debiera haber impugnado el pliego en su momento si hubiera apreciado alguna irregularidad.

Señala que está totalmente acreditado que el reclamante tuvo conocimiento claro de las condiciones exigidas en la licitación dado que, al suscribir la declaración responsable del Anexo I, en su apartado 5, manifestó que cumplía con los criterios de solvencia técnica y profesional exigidos en el pliego, por lo que no puede hablarse de que la cláusula sea oscura. Igualmente, cuando la Mesa de Contratación le solicitó inicialmente la acreditación de su solvencia técnica presentó la solvencia relativa a festejos taurinos de los años 2016, 2017 y 2018, por lo que tuvo un conocimiento claro de lo exigido en el pliego.

Alega que la Mesa de Contratación acertadamente consideró que los tres certificados de solvencia propia eran sólo de una temporada y, por tanto, no cumplía con el nivel de solvencia exigido en el pliego. Además, cuestionó su validez porque no indican el precio de los contratos, sino su valor estimado, lo que es distinto. Igualmente, el presupuesto xx Xxxxxxx para la plaza de Toros era de un máximo de 25.000 euros, por lo que difícilmente podría acreditar los 40.000 euros que recoge la declaración xxx Xxxxxxx de dicho municipio, lo que hubiera debido ser objeto de aclaración, si bien la ausencia de una temporada completa implicaba ya la imposibilidad de cumplir el umbral de solvencia establecido en el pliego.

2ª. Alega que el reclamante únicamente incluyó en el sobre A de su oferta el Anexo I y la solicitud de participación, pese a que en la Plataforma Electrónica de Contratación xx Xxxxxxx se establecía la posibilidad de señalar la subcontratación y el artículo 8 xxx xxxxxx prevé lo siguiente respecto a la documentación a incluir en dicho sobre:

En caso de subcontratación, la persona licitadora en su declaración responsable hará constar la relación de las personas subcontratistas y de que está en posesión un documento que demuestre la existencia de un compromiso formal con las personas que tienen capacidad para comprometer a la empresa subcontratista para la ejecución del contrato. En el caso de que la solvencia técnica o económica se acredite mediante subcontratación la documentación que se exige en los apartados anteriores deberá ser presentada por todas y cada una de las personas licitadoras que concurran a la licitación y/o a la ejecución del contrato.

Señala que el reclamante no dio cumplimiento a lo exigido en el pliego al no hacer mención expresa a la subcontratación, siendo este el motivo de inadmisión de la documentación aportada como documentos 7.1 a 7.7, ya que la misma se refería a una subcontratación con la mercantil XXXX XXXXXXXX, S.L. que no había sido declarada inicialmente en el sobre 1, como establecía el pliego, que es la ley del contrato y vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores, de tal forma que esta novedad supone una modificación de la oferta contraria al principio de igualdad de trato de los licitadores.

Alega que el artículo 55.7 de la LFCP exige que los requisitos para contratar, entre ellos los correspondientes a la solvencia exigida por el pliego, deban concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y solicitudes de participación y subsistir en el momento de perfección del contrato, siendo así que el documento de integración de la solvencia mediante subrogación lleva fecha de firma de 8 xx xxxxx de 2022, fecha posterior al requerimiento de la documentación acreditativa de la capacidad y la solvencia y también posterior a la fecha de finalización del plazo para presentar ofertas, que era el 23 xx xxxx.

Concluye que la decisión de inadmitir los documentos 7.1 a 7.7 es ajustada a derecho, no pudiendo admitirse el documento de integración de la solvencia técnica presentado por el reclamante por constituir una modificación de la oferta presentada inicialmente.

Solicita, atendiendo a lo expuesto, la desestimación de la reclamación interpuesta.

SÉPTIMO.- El 21 de julio se solicitó al órgano de contratación que procediera a completar el expediente remitido mediante la aportación de las ofertas formuladas por los licitadores, lo cual hizo en la misma fecha.

OCTAVO.- El 22 de julio se dio traslado de la reclamación a las demás personas interesadas para que alegasen lo que estimasen oportuno, conforme al artículo 126.5 de la LFCP, no habiéndose presentado alegación alguna.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 4.1.c) de la LFCP, la misma se aplicará a los contratos públicos celebrados por las Entidades Locales xx Xxxxxxx y, de acuerdo con el artículo 122.2 de la misma norma, son susceptibles de impugnación los actos de trámite o definitivos que excluyan a los licitadores o perjudiquen sus expectativas.

SEGUNDO.- La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de un licitador que acredita un interés directo y legítimo, conforme a los artículos 122.1 y 123.1 de la LFCP.

TERCERO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma y dentro del plazo legalmente previstos en los artículos 126.1 y 124.2.b) de la LFCP.

CUARTO.- La reclamación se fundamenta en la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados, conforme a lo dispuesto en el artículo 124.3.c) de la LFCP.

QUINTO.- Constituye el objeto de la presente reclamación la exclusión de la reclamante del procedimiento de licitación como consecuencia de la falta de acreditación de la solvencia técnica exigida en el pliego regulador, tanto por medios propios, como ajenos.

Debemos partir en nuestro análisis de la secuencia fáctica temporal, siendo así que, habiendo obtenido la reclamante la mayor puntuación tras la aplicación de los criterios de adjudicación previstos en el pliego, fue requerida por la Mesa de Contratación para que aportara la documentación prevista en el artículo 11.5 del mismo, y, entre ella, la relativa a la solvencia técnica y profesional, en los términos exigidos en el artículo 7 xxx xxxxxx.

El citado artículo 7 (Capacidad para contratar) señala que “Podrán celebrar contratos sometidos a esta ley xxxxx las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades para contratar, no se hallen en una situación de conflicto de intereses y acrediten una solvencia económica, financiera y técnica o profesional suficiente para ejecutar la prestación contractual demandada”

Y el apartado 5 de dicho artículo establece lo siguiente:

“5. La solvencia técnica o profesional de los/las empresarios/as deberá apreciarse, en su conjunto, teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, experiencia, eficacia y fiabilidad, que se entenderá acreditado por los siguientes medios:

- Haber gestionado satisfactoriamente dentro de las tres temporadas (2017, 2018 y 2019) al menos dos temporadas, en un único contrato o varios, plazas de toros por un importe mínimo anual acumulado de 40.000€ (excluido IVA), con certificado de la entidad de buena ejecución y cumplimiento a satisfacción del contrato.

Para acreditar su solvencia los licitadores podrán basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que

tengan con ellas, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Xxxxx de Contratos Públicos.

En el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades se podrán tener en cuenta las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando aquéllas acrediten que tienen efectivamente a su disposición los medios, pertenecientes a dichas sociedades, necesarios para la ejecución de los contratos.

En el caso de que la solvencia se acredite mediante la subcontratación, el licitador deberá aportar un documento que demuestre la existencia de un compromiso formal con los subcontratistas para la ejecución del contrato, sumándose en este caso la solvencia de todos ellos. Asimismo deberá acreditar, en la forma y condiciones establecidas en los artículos 16 y 17 de la Ley Xxxxx de Contratos Públicos, que los subcontratistas disponen de los medios necesarios para la ejecución del contrato.

La Mesa de Contratación podrá recabar aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados, o requerirle para la presentación de otros complementarios.

Estas solvencias se acreditarán por la persona que mejor puntuación haya obtenido tras la valoración de ofertas, ante la Mesa de Contratación, a su requerimiento y antes de que eleve la propuesta de adjudicación.”

En cumplimiento de dicho requerimiento, la reclamante aportó diversa documentación, entre la que se incluyó un compromiso con la mercantil XXXX XXXXXXXX, S.L. por el que ésta pone a disposición del licitador su solvencia técnica para la ejecución del contrato, adjuntándose al mismo documentación relativa a la celebración de espectáculos taurinos en los municipios de Fitero, Tordesillas, Íscar y Arnedo durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019.

La Mesa de Contratación, con base en un informe jurídico emitido por la Secretaría, acordó no admitir los citados documentos por estar referidos a una tercera empresa que no aparecía en la oferta inicial del licitador y, asimismo, requerir la

subsanación de la justificación de la solvencia técnica mediante la aportación de documentos justificativos de la propia empresa licitadora.

La reclamante atendió a dicho requerimiento presentando tres certificados relativos a los servicios prestados por dicha empresa, todos ellos en el año 2021, alegando que la previsión del artículo 7.5 xxx xxxxxx, que referencia la acreditación de la solvencia técnica a la experiencia adquirida en los años 2017, 2018 y 2019, no resulta conforme con el artículo 17.2.b) de la LFCP, que determinaría la consideración de los servicios prestados en los años 2020 y 2021, de tal manera que, a la vista de los documentos aportados, resulta justificada su solvencia técnica. Y, por otro lado, cuestiona la inadmisión de los documentos presentados inicialmente para justificar dicha solvencia técnica por referencia a la xxx xxxxxxx XXXX XXXXXXXX, S.L., por cuanto en el Anexo X xxx xxxxxx no consta que haya de hacerse referencia a la integración de la solvencia técnica de terceros.

La Mesa de Contratación, con base en un nuevo informe jurídico, y, posteriormente, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxxx, en el acuerdo que es objeto de impugnación, acordaron la exclusión de la reclamante “por no haber acreditado la solvencia técnica en la forma prevista en el pliego de condiciones al haber, primero intentado acreditar la solvencia técnica mediante terceros cuando a la licitación concurrió sin referencias a solvencias ajenas cuando así lo exigía el Pliego de Condiciones Administrativas y segundo, por no acreditar la solvencia por medios propios al haber presentado unos certificados inconcretos y referidos a una única temporada”.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 12.1 de la LFCP, “Podrán celebrar contratos sometidos a esta ley xxxxx las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades para contratar, no se hallen en una situación de conflicto de intereses y acrediten una solvencia económica, financiera y técnica o profesional suficiente para ejecutar la prestación contractual demandada.”

A su vez, el artículo 17.1 de la LFCP señala que “La persona que vaya a resultar propuesta adjudicataria deberá acreditar la solvencia técnica o profesional para la ejecución del contrato. Se entiende por solvencia técnica o profesional la capacitación técnica o profesional para la adecuada ejecución del mismo, bien por disponer de experiencia anterior en contratos similares o por disponer del personal y medios técnicos suficientes. El nivel de solvencia técnica o profesional será específico para cada contrato y su exigencia será adecuada y proporcionada a las características de la prestación contratada”, estableciendo su apartado 2º que dicha solvencia podrá acreditarse por uno o más de los medios que se indican, entre los que se incluye “b) Relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante como máximo los tres últimos años en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado, avalada por cualquier prueba admisible en Derecho. Los poderes adjudicadores podrán, previa justificación de las circunstancias que así lo aconsejen, tener en cuenta las pruebas de los servicios efectuados en periodos anteriores”. El apartado 3º del mismo artículo concluye que “En los anuncios de contratos, en los pliegos o en las invitaciones de los procedimientos negociados, se señalarán los medios de acreditación de la solvencia que se utilizarán de entre los reseñados en el apartado anterior”.

Asimismo, el artículo 18 de la LFCP contempla la valoración de la solvencia por referencia a otras empresas, disponiendo que “Para acreditar su solvencia, quien licite podrá basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas.

En el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades se podrán tener en cuenta las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando aquellas acrediten que tienen efectivamente a su disposición los medios, pertenecientes a dichas sociedades, necesarios para la ejecución de los contratos.

En el caso de que la solvencia se acredite mediante la subcontratación, quien licita deberá aportar un documento que demuestre la existencia de un compromiso formal con los subcontratistas para la ejecución del contrato, sumándose en este caso

la solvencia de todos ellos. Asimismo deberá acreditar, en la forma y condiciones establecidas en los artículos 16 y 17, que los subcontratistas disponen de los medios necesarios para la ejecución del contrato”.

En cuanto a la doctrina de este Tribunal respecto a los requisitos de solvencia, cabe referirse al Acuerdo 15/2021, de 9 de febrero, en el que se señala lo siguiente: “Procede recordar, asimismo, la doctrina de este Tribunal sobre los requisitos de solvencia exigibles en la contratación pública, citando por todos el Acuerdo 86/2020, de 29 de septiembre, donde expusimos que “La acreditación de solvencia para poder optar a la adjudicación de contratos públicos, constituye el mecanismo a través del cual el poder adjudicador pretende garantizar, tanto desde el punto de vista financiero y económico como técnico o profesional, que los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato a cuya adjudicación concurren; finalidad que la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 marzo 2014 concreta en los siguientes términos: “Dado que los contratos de las administraciones públicas guarda relación con los intereses públicos, el legislador ha establecido una serie de controles previos que tratan de garantizar que los agentes económicos que operan en el sector reúnan las condiciones de solvencia precisas que hagan previsible la normal ejecución de los contratos que celebren con Administración. El contratista debe acreditar, por lo tanto, su solvencia económica y financiera, y además la solvencia técnica o profesional que prevé su capacidad técnica expresada en medios materiales (maquinaria y tecnología) y humanos (titulación académica y profesional de sus cuadros técnicos, promedio de plantilla de personal en los tres años anteriores) y experiencia profesional (trabajos anteriores realizados) en relación con el tipo de contrato cuya adjudicación pretende”.

Este Tribunal en diversos Acuerdos – por todos, Acuerdo 16/2019, de 21 de febrero - ha tenido ocasión de señalar que para participar en una licitación las empresas y profesionales interesados deben acreditar que disponen de la suficiente capacidad y solvencia, así como que la entidad adjudicadora deberá fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación, de forma clara, precisa e inequívoca, los niveles mínimos de capacidad y solvencia que los candidatos y licitadores deben reunir, y estos niveles mínimos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del

contrato. Para la acreditación de este cumplimiento, la entidad adjudicadora también deberá fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación los medios, de entre los recogidos en la norma (artículos 16 y 17 de la LFCP), que mejor sirvan para acreditar la solvencia de los licitadores, pudiendo escoger uno o más de ellos. Estos medios, en el caso de la solvencia técnica deberán tener, además, directa relación con la cantidad o envergadura y la utilización de las obras, de los suministros o de los servicios que se pretenda contratar. Por tanto, corresponde al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia, correspondiendo también a aquél establecer los valores mínimos a partir de los cuales se entiende acreditada la solvencia y ello porque, en el caso de no fijar tales valores mínimos, la acreditación de la solvencia se convertiría en un mero formalismo que no garantizaría la correcta ejecución del contrato.

Así pues, los preceptos citados atribuyen al órgano contratación una facultad discrecional en orden a la determinación de los requisitos mínimos de solvencia a exigir en cada caso; facultad que deberá ser ejercitada con respeto a los límites establecidos por los mismos, sin que pueda admitirse una exigencia en tal sentido desproporcionada puesto que ello supondría una clara vulneración del principio de concurrencia; principio de proporcionalidad que requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos de quienes estén llamados a concurrir a una licitación pública tienda a la consecución de fines legítimos y sea cuantitativa y cualitativamente adecuada. Y como tal potestad discrecional no es posible sustituir, en su correcto ejercicio, la elección que el órgano de contratación realice de entre las distintas soluciones amparadas por la norma de aplicación por ninguna otra, sin perjuicio de estar sometida a control jurisdiccional.

Así pues, la determinación de los niveles mínimos de solvencia debe ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos que los mismos deben estar vinculados al

objeto del contrato, y además que se incluya en alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la LFCP. Siendo preciso tener en cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de licitadores posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias.”

Igualmente se ha pronunciado este Tribunal respecto a la integración de la solvencia mediante el recurso a terceros, apuntando, en el Acuerdo 52/2021, de 8 xx xxxxx, que “(…) el precepto transcrito permite a los licitadores acreditar su solvencia basándose en la de otras empresas, contemplándose específicamente la posibilidad de acreditarla mediante la subcontratación, exigiéndose en este caso un compromiso formal con éstos para la ejecución del contrato, sumándose la solvencia de todos ellos, y debiéndose acreditarse por parte de éstos que disponen de los medios necesarios para ejecutar el contrato conforme a los artículos 16 y 17 de la LFCP.”

En este caso, el órgano de contratación, en ejercicio de su facultad discrecional, eligió, como se ha dicho, en el artículo 7.5 xxx xxxxxx, el medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional previsto en el artículo 17.2.b) de la LFCP, estableciendo como requisito de solvencia “Haber gestionado satisfactoriamente dentro de las tres temporadas (2017, 2018 y 2019) al menos dos temporadas, en un único contrato o varios, plazas de toros por un importe mínimo anual acumulado de 40.000€ (excluido IVA), con certificado de la entidad de buena ejecución y cumplimiento a satisfacción del contrato”, previendo, asimismo, la posibilidad de acreditar dicha solvencia mediante terceros al disponer que “Para acreditar su solvencia los licitadores podrán basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Xxxxx de Contratos Públicos”.

SÉPTIMO.- En el supuesto sometido a nuestra consideración, como ya se ha señalado, el órgano de contratación rechazó, en primer lugar, la documentación aportada para justificar la solvencia técnica mediante terceros, al no haberse hecho referencia en la oferta inicial y, en segundo término, no consideró acreditada la solvencia técnica por

medios propios, al no justificarse la prestación de servicios en dos temporadas, en los términos exigidos en el pliego regulador.

Ello hace conveniente examinar la corrección de la actuación administrativa siguiendo la cronología de las decisiones, analizando, primeramente, la justificación de la solvencia técnica mediante terceros, para abordar, después, la acreditación de dicha solvencia a través de medios propios, atendiendo a las alegaciones formuladas por la reclamante, para determinar si fue o no ajustada a derecho la exclusión de la misma del procedimiento de licitación.

De este modo, ante el requerimiento efectuado por la Mesa de Contratación a la reclamante, como licitadora que había obtenido la mayor puntuación, para que aportara la documentación prevista en el pliego, y, en particular, la relativa a la solvencia técnica y profesional, la misma presenta el compromiso con la mercantil XXXX XXXXXXXX,

S.L. por el que ésta pone a disposición del licitador su solvencia técnica para la ejecución del contrato, adjuntando documentación relativa a la celebración de espectáculos taurinos en los municipios de Fitero, Tordesillas, Íscar y Arnedo durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019.

La razón por la que la Mesa de Contratación rechazó dicha justificación viene referida a que la reclamante no había hecho indicación alguna en su oferta inicial a la integración de su solvencia a través de terceros (a diferencia de la otra licitadora), de manera que, conforme a la misma, debía acreditar dicha solvencia por sus propios medios.

A este respecto resulta de especial relevancia atender a las disposiciones xxx xxxxxx reguladoras de la documentación a presentar con las proposiciones, para determinar si era exigible indicar en la oferta la integración de la solvencia técnica a través de terceros.

Pues bien, el artículo 8 xxx xxxxxx regula la “Presentación de proposiciones”, disponiendo, en cuanto al contenido de las mismas a incluir en el sobre nº 1, lo siguiente:

“SOBRE Nº 1. DOCUMENTACION SOBRE LA PERSONA LICITADORA.

- Solicitud de participación.

- Anexo I. Declaración responsable, conforme al modelo que se adjunta al presente pliego, indicando que cumple las condiciones exigidas para contratar que son las exigidas en el artículo 55 de la Ley Xxxxx de Contratos Públicos.

Si la proposición es suscrita por personas licitadoras que participen conjuntamente o en Unión Temporal de Empresas, cada una de ellas deberá suscribir la documentación de la letra A) y se incorporará un documento privado en el que se manifieste la voluntad de concurrencia conjunta, se indique el porcentaje de participación que corresponde a cada persona y se designe una persona representante o apoderada única con facultades para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas del contrato hasta la extinción del mismo. El documento habrá de estar firmado tanto por las diversas empresas concurrentes como por la persona apoderada.

Cierto es, como sostiene la reclamante, que en el Anexo X xxx xxxxxx, que recoge el modelo de declaración responsable, no se hace referencia a la integración de la solvencia técnica a través de la de terceros, conteniendo únicamente, respecto de dicha

solvencia, en su apartado 5, la manifestación que ha de efectuar cada licitador referida a “Que cumple los criterios de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos en el Pliego”.

Sin embargo, la redacción del artículo 8 xxx xxxxxx es inequívoca en cuanto a la exigencia a los licitadores de que hagan constar en su declaración responsable la existencia de un compromiso formal con los subcontratistas, así como de que aporten la solicitud de participación y la declaración responsable de los mismos con cuya solvencia se va a integrar la del licitador.

De este modo, no discute la reclamante el hecho indubitado de que en la declaración responsable no hizo constar referencia alguna a la solvencia de terceros, ni tampoco aportó la solicitud de participación ni el Anexo I suscritos por el subcontratista, en los términos exigidos en el señalado artículo 8 xxx xxxxxx regulador de la licitación.

Debemos recordar, al respecto, el valor vinculante de la declaración responsable formulada por los licitadores, al que alude el Acuerdo 31/2022, de 21 xx xxxxx, de este Tribunal, que, si bien hace referencia al documento europeo único de contratación (DEUC), por tratarse en aquel supuesto de un contrato de valor estimado superior o igual al umbral europeo, resulta plenamente aplicable al presente caso en el que el valor estimado del contrato es inferior al citado umbral, señalando lo siguiente: “Efectivamente, como indicamos en nuestro Acuerdo 84/2019, de 8 de noviembre, el DEUC constituye una declaración formal por la que el operador económico certifica que no se encuentra en alguna de las situaciones en las que deba o pueda ser excluido; que cumple los criterios de selección pertinentes, así como, cuando proceda, las normas y los criterios objetivos que se hayan establecido con el fin de limitar el número de candidatos cualificados a los que se invite a participar. De este modo, por la declaración responsable conforme al DEUC, o por este directamente, el declarante certifica hechos y, por tanto, asume el deber de decir verdad sobre ellos, o lo que es lo mismo, se hace responsable -no solo en nombre de su empresa sino también personalmente- ante el órgano de contratación de la autenticidad de lo manifestado en

la declaración y, en particular, de que reúne los requisitos de aptitud para contratar exigidos por la legislación de contratos, de acuerdo y en los términos establecidos en el pliego que rige la licitación, así como de que las circunstancias declaradas relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar concurren en la fecha final de presentación de ofertas.

Dicho documento, previsto en el artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, es, en síntesis, una forma de acreditación provisional de los requisitos de aptitud para contratar fijados en las bases de la licitación, que consiste en una declaración actualizada del interesado que sustituye a los certificados expedidos por autoridades públicas o por terceros y que sirve de prueba preliminar en el procedimiento de contratación de que el licitador u otros operadores económicos (como aquel cuya solvencia integra la del licitador) cumple con los requisitos de admisión al procedimiento, entre otros como se ha indicado, que no se encuentra en ninguna de las prohibiciones para contratar y que cumple con los criterios de selección establecidos en los documentos contractuales. Así, tan sólo el adjudicatario deberá presentar los certificados que constituyan la prueba, sin perjuicio de que a los demás se les pueda solicitar en cualquier momento alguno o todos los documentos; siendo su objetivo reducir las cargas administrativas que conlleva la obligación de presentar un número sustancial de certificados u otra documentación relacionada con los criterios de exclusión y de selección en las licitaciones públicas; redactándose sobre la base de un formulario uniforme, aprobado por el Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016.

Añadimos en el citado Acuerdo que la vulneración grave del deber de veracidad puede producir consecuencias desfavorables para el licitador y el declarante, no solo en el procedimiento de contratación, sino también fuera de él siendo susceptible de sanción; pudiendo los operadores económicos ser excluidos del procedimiento de contratación, o ser objeto de enjuiciamiento con arreglo a la legislación nacional, en caso de que incurran en declaraciones falsas de carácter grave al cumplimentarlo o, en general, al facilitar la información exigida para verificar que no existen motivos de exclusión o que se cumplen los criterios de selección, o en caso de que oculten tal información o no puedan presentar los documentos justificativos.

Siendo esto así, y partiendo de la naturaleza y alcance del DEUC, en modo alguno resulta admisible que la reclamante declarase en dicho documento que disponía de la solvencia requerida y que no se basaría en la capacidad de otras entidades para satisfacer los requisitos a estos efectos previstos en el pliego para después, con carácter previo a la adjudicación en su favor, y en contra de lo declarado, basarse en la solvencia de otra empresa para complementar su solvencia – máxime cuando conforme a lo preceptuado en el apartado séptimo del artículo 55 LFCP los licitadores deben reunir los requisitos de solvencia en la fecha final del plazo de presentación de ofertas – y obviando, además, la obligación de presentar el DEUC de la entidad a la que acudió a estos efectos. Defecto que no puede ser calificado de mera formalidad y que determina que de la exclusión a resultas de éste no quepa apreciar infracción alguna de los principios proclamados en el artículo 2.1 LFCP.”

Igual criterio se contiene en las Resoluciones 1063/2020, de 5 de octubre, y 1098/2021, de 9 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, afirmándose en esta segunda que “Cuando un licitador desea integrar su solvencia con medios externos, para demostrarlo, debe aportar al órgano de contratación el compromiso por escrito en ese sentido de la otra entidad (art. 75.2 de la LCSP), además de presentar el DEUC de esa otra entidad junto con el suyo propio (art.

140.1.c de la LCSP). Igualmente, en su propio DEUC debe cumplimentar el apartado correspondiente, indicando si acudía o no a los medios de otras entidades para integrar su solvencia. Tales previsiones se recogen además en los pliegos de esta licitación en su Cláusula 8”.

Y, en análogos términos, se pronuncia la Resolución 133/2018, de 17 de octubre, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, que señala que “Lo que no procede es que ALDABE, aprovechando el trámite de subsanación, acredite la solvencia económica y presente otro DEUC en el cuál manifiesta que para satisfacer los criterios de selección va a acudir a la capacidad de otras entidades, todo ello, además, una vez concluido el plazo de presentación de las ofertas. Este proceder es contrario a la misma esencia de este documento, que es probar preliminarmente que, en el momento de finalización del

plazo de presentación de ofertas, ya se satisfacían los requisitos de admisión exigibles. Admitir una acreditación en estos términos sería ir en contra del principio de igualdad de trato de los licitadores, pues implicaría dar a uno de ellos la oportunidad de completar su proposición de forma extemporánea.

Además, la posibilidad de subsanación de los defectos documentales contenidos en una proposición no debe permitir aportar el cumplimiento de requisitos que no se cumplían en el momento de finalización del plazo de presentación de ofertas, y tampoco debe conceder al licitador la opción de aportar documentación que, aun existiendo en el momento de formular la oferta, pretende otorgar a la oferta presentada un significado diferente al expresado en la documentación inicialmente aportada. Por ello, no es aplicable a esta controversia ni el artículo 141 de la LCSP, ni el 81 del RGLCAP, ni la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 303/2017 invocada por el poder adjudicador, ya que el supuesto es distinto. En aquél caso, procedía la subsanación porque no se habían rellenado los datos correspondientes a la solvencia, pero en el presente supuesto sí que se han cumplimentado, y lo que ocurre es que no alcanzan el umbral mínimo exigido.

Finalmente, señalar que el art. 69.4 Ley de Procedimiento Administrativo Común, de aplicación supletoria a los procedimientos regulados en la LCSP (ver su Disposición Final cuarta), dispone que la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato que se incorpore a una declaración responsable determinará, entre otras consecuencias, la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho. En este sentido, la sustitución de la declaración inicial del DEUC de no integración de la solvencia económica y financiera por una posterior en sentido contrario, ha de entenderse como de carácter esencial, ya que afecta a una de las condiciones personales del licitador imprescindibles para acceder al contrato (art. 39.2 a) LCSP). Así, sería nulo de pleno derecho el contrato celebrado con quien no dispone de la solvencia económica exigida.”

Así las cosas, en este caso, la reclamante declaró que cumplía los criterios de solvencia técnica o profesional exigidos en el pliego, sin advertir que recurriría para ello a la solvencia de otras empresas, no siendo admisible, por ello, que, posteriormente, en el trámite de aportación de documentación, haga valer la solvencia de terceros, debiendo

justificar su solvencia técnica conforme a los términos de su oferta y, por consiguiente, con medios propios, cuestión que abordaremos a continuación.

OCTAVO.- De esta manera, rechazada la documentación aportada para justificar su solvencia técnica por referencia a la de terceros y requerida para que subsanara tal justificación en relación con su propia solvencia, la reclamante presenta tres certificados relativos a servicios prestados por dicha empresa en el año 2021.

A este respecto, y como se ha indicado, el artículo 7.5 xxx xxxxxx establecía como requisito de solvencia “Haber gestionado satisfactoriamente dentro de las tres temporadas (2017, 2018 y 2019) al menos dos temporadas, en un único contrato o varios, plazas de toros por un importe mínimo anual acumulado de 40.000€ (excluido IVA), con certificado de la entidad de buena ejecución y cumplimiento a satisfacción del contrato”

La reclamante trata de salvar la discordancia en el umbral temporal entre la documentación presentada y la exigida en el pliego mediante la impugnación indirecta del mismo, invocando la nulidad de pleno derecho de su artículo 7.5, que referencia la acreditación de la solvencia técnica a la experiencia adquirida en los años 2017, 2018 y 2019, por su desajuste con el artículo 17.2.b) de la LFCP, que ampararía la consideración de los servicios prestados en los años 2020 y 2021, infringiendo, por ello, los principios de libre concurrencia e igualdad en perjuicio de las empresas de nueva o reciente creación, de donde concluye que debe admitirse la solvencia técnica propia acreditada mediante los certificados relativos a los servicios prestados en el año 2021.

Llegados a este punto, debemos recordar el carácter vinculante de los pliegos reguladores de los contratos, derivado de su condición de “lex contractus”, en los términos previstos en el artículo 53.1 de la LFCP, de tal forma que vinculan tanto al órgano de contratación como a los licitadores que concurrieron al contrato mediante la presentación de sus ofertas. Vinculación que supone la imposibilidad de cuestionar su contenido más allá del momento procedimental oportuno, siendo así que la LFCP prevé en su artículo 122.2 la posibilidad de interponer una reclamación especial en materia de

contratación pública frente a los pliegos, de tal forma que en caso contrario estos devienen consentidos y firmes. Imposibilidad que sólo cede en supuestos excepcionales en los que se evidencia un vicio de nulidad de pleno derecho que no hubiera podido ser apreciado por un licitador normalmente diligente y razonablemente informado sino con ocasión de su aplicación.

Respecto a esta cuestión, el Acuerdo 33/2022, de 7 xx xxxxx, de este Tribunal, señala que: “Esta alegación supone, nuevamente, un recurso indirecto frente al pliego, debiéndose reiterar lo ya señalado respecto a la posibilidad excepcional de cuestionar el mismo con ocasión de su aplicación, cuando este ha devenido consentido y firme. Así, a la sentencia del TSJN antes citada, procede añadir la Resolución 502/2019, de 9 xx xxxx, del TACRC, en relación con el carácter vinculante de los pliegos, así como el Acuerdo 90/2021, de 3 de septiembre, antes citado, conforme al cual frente al mero análisis objetivo de si el vicio xxx xxxxxx alegado por el recurrente es constitutivo o no de nulidad de pleno derecho, debe analizarse también si se alega con quebranto de las exigencias de la buena fe, por haberse podido alegar en el recurso contra los pliegos interpuesto en tiempo y plazo por un licitador razonablemente informado y normalmente diligente; lo que daría prioridad en la ponderación de derechos e intereses por un lado, la seguridad jurídica; por otro, el derecho e interés del licitador, al mantenimiento de la inatacabilidad xxx xxxxxx; que no debe olvidarse debe constituir la regla general, pues la propia doctrina jurisprudencial se funda de modo muy sustancial en el principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum proprium non valet), y, en última instancia, en la buena fe.”

Así, si bien la reclamante trata de justificar la impugnación indirecta xxx xxxxxx con ocasión de su aplicación por cuanto sólo entonces pudo tener conocimiento de la infracción denunciada, lo cierto es que los términos del artículo 7.5 son meridianamente claros, de tal manera que nada pudo impedir a la reclamante que formulara reclamación frente al mismo en el momento de su publicación, cosa que no hizo, por lo que el cuestionamiento que extemporáneamente hace xxx xxxxxx no puede prosperar.

Al margen de lo anterior, siendo cierto que el umbral temporal de solvencia establecido en el artículo 7.5 xxx xxxxxx (años 2017, 2018 y 2019) difiere del previsto en el artículo 17.2.b) de la LFCP (tres últimos años), no lo es menos que resulta atendible la justificación que ofrece el órgano de contratación, en el sentido de que, como consecuencia de las restricciones derivadas de la pandemia por COVID-19, se suspendieron la totalidad de las fiestas patronales y la casi totalidad de los festejos taurinos, de manera que los años 2017 a 2019 resultan ser los tres últimos con temporadas taurinas completas, siendo así que, además, la Mesa de Contratación acordó admitir como justificativa de la solvencia técnica la experiencia de los años 2020 y 2021, ampliando así la concurrencia en beneficio, precisamente, de las empresas de nueva o reciente constitución.

Por tanto, la cuestión no radica en el umbral temporal al que se referencia la solvencia técnica, sino en el número de anualidades exigidas, dos temporadas, ya que el motivo por el que la Mesa de Contratación y, posteriormente, el órgano de contratación, rechazaron la solvencia técnica de la propia empresa fue el haber acreditado únicamente los servicios prestados en un año, el 2021.

Y el nivel mínimo de solvencia requerido parece acorde con el objeto del contrato y proporcionado a su complejidad técnica, al exigir al menos dos temporadas de gestión satisfactoria de plazas de toros cuando el contrato tiene un plazo previsto de dos temporadas con opción a una más.

De este modo, resulta indiscutible, que con la documentación presentada la reclamante no justificó los niveles de solvencia exigidos en el pliego respecto de la propia empresa, que habrían de abarcar su experiencia durante al menos dos temporadas y sin embargo únicamente acreditó la prestación de servicios durante una.

Cabe concluir, por tanto, que la reclamante no justificó la solvencia técnica exigida en el pliego regulador, ni por medios propios, ni por referencia a terceros, de tal manera que resulta conforme a derecho su exclusión del procedimiento de licitación, de donde deriva la procedencia de desestimar la presente reclamación.

En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 127 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,

ACUERDA:

1º. Desestimar la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por TAURONAVARRA, S.L. frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxxx, de 1 de julio de 2022, por el que se le excluye de la licitación del Contrato de servicios para la organización y realización de espectáculos taurinos en las fiestas patronales xx Xxxxxx durante los años 2022 y 2023 y se adjudica el mismo a TOROS Y EVENTOS NAVARROS, S.L.

2º. Notificar este acuerdo a TAURONAVARRA, S.L., al Ayuntamiento xx Xxxxxx y al resto de interesados que figuren en el expediente, a los efectos oportunos, y acordar su publicación en la página del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.

3º. Significar a los interesados que, frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.

Pamplona, a 16 xx xxxxxx de 2022. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. LA VOCAL, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA

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