PRONUNCIAMIENTO Nº 26-2009/DTN

7

PRONUNCIAMIENTO Nº 26-2009/DTN

Entidad: ELECTROSUR S.A.

Asunto: Concurso Público N.° 002-2009-ES, convocado para la contratación del “Seguridad y vigilancia privada en Tacna, Moquegua e Ilo de ELECTROSUR S.A.”

1. ANTECEDENTES

Mediante Carta Nº PCE-829-2009, recibida con fecha 28.12.2009, complementada mediante Carta Nº PCE-005-2010, de fecha 08.01.2010, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado las observaciones formuladas por EMPRESA DE SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.A.C., en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

Sobre el particular, cabe señalar que EMPRESA DE SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.A.C. presentó tres (3) observaciones, de las cuales no fueron acogidas por el Comité Especial las observaciones Nº^s 1 y 3; por lo que este Organismo Supervisor, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 58º del Reglamento, se pronunciará respecto de aquellas, sin perjuicio de las Observaciones de oficio que pudieran corresponder conforme a lo dispuesto en el artículo 58º de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: EMPRESA DE SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.A.C.

Observación Nº 1: Sobre los reajustes a efectuarse durante la vigencia del contrato

El observante cuestiona que las Bases no precisen que el contrato se reajustará en caso que el Gobierno decrete, durante su ejecución, el incremento de conceptos remunerativos, tales como remuneración mínima vital, horas extras, bonificación familiar, etc. En ese sentido solicita que se efectúe tal precisión.

Pronunciamiento

En primer lugar, cabe señalar que el artículo 35º de la Ley establece que “El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento”.

Ahora bien, independientemente del sistema de contratación, lo dispuesto por el citado artículo no impide la modificación del contrato cuando se emita una norma legal que determine el incremento del costo de las prestaciones asumidas por el contratista, pues dicha modificación no tendría su origen en la voluntad de las partes, sino en la necesidad de cumplir con una norma legal imperativa, como es el caso del aumento dispuesto por el Estado de la Remuneración Mínima vital, u otros conceptos remunerativos como horas extras, bonificación familiar, etc.

Por tanto, ante tal supuesto, la Entidad puede adoptar las medidas que fueran necesarias para llevar a cabo el reajuste del monto del contrato, a efectos que éste se ejecute de acuerdo a lo previsto originalmente, sin que ello determine un perjuicio económico para el contratista. Este criterio ha sido establecido por este Organismo Supervisor en anteriores oportunidades¹, pues se reconoce que en estos casos es necesario restablecer la justicia contractual originaria, manteniendo el equilibrio económico financiero del contrato.

No obstante lo anterior, debe tenerse presente que el reajuste del monto contractual implicaría la aprobación de presupuestos adicionales por parte de la Entidad, por lo que, antes de realizar dicho reajuste, debería verificarse la disponibilidad presupuestal. Así, sólo en caso que la Entidad cuente con recursos suficientes, podría reajustarse el monto del contrato.

Como consecuencia de ello, resulta importante resaltar que, si la Entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal necesaria para asumir dicho reajuste, podría adoptar alguna medida que le permita cumplir con la norma legal emitida sin variar el monto del contrato, como ordenar la reducción de prestaciones² o acordar con el contratista la resolución de mutuo acuerdo del contrato por causas no atribuibles a las partes³. Ello, debido a que la Entidad no podría exigir la ejecución del contrato en las condiciones originalmente pactadas, si previamente no reajusta el monto del contrato, como se ha señalado precedentemente.

Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta que, en el caso particular del incremento de la remuneración mínima vital, puede ser que ello no necesariamente implique un incremento de la contraprestación a cargo de la Entidad, toda vez la empresa contratista podría pagar salarios superiores a la remuneración mínima vital, con lo cual los incrementos que pudiera disponer el Gobierno no afectarían la estructura de costos de la empresa contratista.

Ahora bien, de la observación se aprecia que aquello que solicita el observante es que, de decretarse un incremento salarial que afecte el costo del servicio, en todos los casos, se reajuste el precio de este, por lo que corresponde NO ACOGER la observación, ya que ello no podrá exigirse en aquellos casos en los que la Entidad no cuente con presupuesto suficiente o no se afecte la estructura de costos propuesta por el contratista.

Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse en las Bases que, en caso que durante la ejecución contractual se decrete un incremento remunerativo que afecte el costo del servicio, la Entidad optará, en función de la disponibilidad presupuestal con la que cuente, entre incrementar el monto del contrato, reducir prestaciones o resolver el contrato sin culpa de las partes; pero en ningún caso podrá exigirse al contratista que la totalidad de las prestaciones pactadas se ejecuten al precio original, salvo que así lo acuerden las partes.

Observación Nº 03: Contra el procedimiento para la determinación de responsabilidades en caso de pérdidas

El observante solicita que se establezca en las Bases que, en caso de sustracción, pérdida o robo de bienes de la Entidad, se atribuya responsabilidad al contratista por dolo, negligencia grave o culpa leve, siempre que medie una investigación de la Policía Nacional del Perú o del Ministerio Público.

Pronunciamiento

De acuerdo con el artículo 12º de la Ley y el artículo 28º del Reglamento, la Entidad tiene la facultad de determinar, sobre la base de sus propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras que desea adquirir o contratar, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de aquéllos.

En el presente caso, se ha establecido en el literal b) del numeral 6 del Capítulo III de las Bases, que “Todas las sustracciones y pérdidas de los bienes de ELECTROSUR S.A., ocasionadas durante el servicio de la empresa contratista, son de absoluta responsabilidad de ésta, para lo cual previamente ELECTROSUR S.A. contará con sus respectivos informes de deslinde de responsabilidades”.

Al respecto, es pertinente precisar que constituye una obligación esencial del contratista que presta el servicio de seguridad y vigilancia privada obrar con la diligencia debida y cumplir con todas las reglas de seguridad que imponga la Entidad, debiendo aquel hacerse cargo de la custodia y protección de la vida e integridad del personal de la institución, así como de sus bienes e instalaciones, resguardando éstos últimos de posibles daños originados a causa de pérdida, sustracción y/o deterioro.

En ese sentido, tal como lo señaló este Organismo Supervisor en un anterior Pronunciamiento⁴, si bien ello no significa que dicha obligación justifique la directa atribución de responsabilidades al contratista por la simple ocurrencia del hecho, sin que haya mediado previamente las investigaciones que acrediten su responsabilidad, como se pretendería establecer a través de lo indicado en el citado numeral, resultaría excesivo para la Entidad tener que esperar a las conclusiones de la investigación que realice la Policía Nacional o el Ministerio Público, para poder determinar el incumplimiento de obligaciones contractuales correspondientes.

Por lo tanto, en consideración de lo expuesto, y en vista que constituye una atribución de la Entidad velar por el cumplimiento de las prestaciones contractuales a cargo del contratista, este Organismo Supervisor a decidido NO ACOGER la citada observación, sin perjuicio de lo cual, se deberá establecer en las Bases, así como en la proforma del contrato, un procedimiento objetivo, previo e imparcial⁵, a través del cual se determine si en el caso de producirse pérdidas, daños o perjuicios sobre sus bienes, éstos pudieran ser atribuibles al contratista debido al incumplimiento de sus obligaciones expresamente establecidas en el contrato o por el actuar de su personal sin la diligencia ordinaria requerida dentro del contrato, caso en el cual, procedería la reposición o reparación de los bienes, sin perjuicio de la denuncia policial que la Entidad pueda plantear.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, conforme a lo establecido en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a esa Ley y su Reglamento.

1. Modificación del calendario del proceso de selección

El Comité Especial deberá modificar, bajo su exclusiva responsabilidad, las fechas de integración de Bases, de presentación y apertura de sobres, y del otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar la fecha efectiva de notificación del presente Pronunciamiento, así como tener en cuenta que debe mediar un lapso no menor de cinco (5) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial publique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas, a tenor del artículo 24º del Reglamento.

Cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de notificada la integración de Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.

2. Suma alzada

Sobre el particular, el numeral 1) del artículo 40º del Reglamento establece que el sistema de suma alzada es aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas o en los términos de referencia, y que el postor formulará su propuesta por un monto fijo e integral y por un determinado plazo de ejecución.

De la revisión del numeral 1.7 de las Bases, se observa que el presente proceso de selección ha sido convocado bajo el sistema de suma alzada. Sin embargo, se aprecia que en el numeral 2.5 y en el anexo 8 de las Bases que contiene el formato de la propuesta económica se hace referencia a precios unitarios, lo que podría resultar contradictorio.

En tal sentido, deberá verificarse bajo responsabilidad, si el sistema de suma alzada señalado por la Entidad fue considerado al momento de determinarse el valor referencial del presente proceso de selección y guarda concordancia con lo establecido en el expediente de contratación. De ser el caso, la referencia a precios unitarios consignada en el numeral 2.5 y en el anexo 8 de las Bases deberá ser eliminada.

2. Sobre de propuesta técnica

Se deberá consignar en el numeral 2.5 de las Bases, el detalle de la documentación que los postores deberán presentar para acreditar el cumplimento de los factores de evaluación.

2. Términos de referencia

Se deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:

• Los requisitos referidos a que el personal deba tener “Buena presencia y cultura”, resulta subjetivo, por lo que la exigencia de dicha información deberá ser retirada, máxime si representa una responsabilidad del contratista destacar al personal idóneo para la prestación del servicio.

• Con relación a la solicitud de licenciados de las Fuerzas Armadas, cabe señalar que el Reglamento de Servicios de Seguridad Privada, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-94-IN, no obliga a que el personal de vigilancia o el personal responsable de la conducción operativa del servicio haya pertenecido a las fuerzas armadas o policiales, siendo que en el caso de los civiles se exige que cuenten con conocimientos en seguridad acreditados con la documentación correspondiente.

En tal sentido, de conformidad con la normativa sobre la materia, el Comité Especial deberá aceptar todas aquellas propuestas que cumplan con las características exigidas en los términos de referencia, sin resultar relevante que el personal propuesto sea necesariamente licenciado de las fuerzas armadas. En consecuencia, deberá suprimirse la precitada acotación.

• Respecto a la solicitud de la licencia para portar armas, cabe precisar que, de la revisión del numeral 8 del Capítulo III de las Bases, se advierte que no todos los puestos de vigilancia deberán portar armas. En esa medida, deberá precisarse en las Bases que la exigencia de contar con dicha licencia únicamente será aplicable en el caso de aquellos puestos que se haya previsto portarán armas.

• Con relación a la indicación de que el personal deberá encontrarse apto física y psicológicamente, cabe señalar que dichos aspectos han tenido que ser verificados por DICSCAMEC al momento de otorgar el carné vigente de registro en la DICSCAMEC, por lo que el Comité Especial deberá suprimir dicho requerimiento de los términos de referencia, siendo que todo el personal de agentes está obligado a portar el referido carné.

• Deberán precisar con exactitud, en concordancia con el expediente de contratación, el número de vigilantes requeridos para el servicio

2. Factor de evaluación denominado experiencia del postor.

El artículo 45º del Reglamento establece que la experiencia del postor, ya sea en la actividad o en la especialidad, será evaluada considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado no mayor a ocho (8) años a la fecha de la presentación de propuestas hasta por un monto máximo acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial de la contratación materia de la convocatoria.

No obstante ello, de las Bases, se aprecia que el Comité Especial estaría evaluando la experiencia desde el año 2002 a la fecha de presentación de propuestas (más de ocho años), lo que no se ajusta al período establecido en la norma referida anteriormente, por lo que deberán realizarse las correcciones del caso.

2. Factor de evaluación referido a la experiencia del personal propuesto

En las Bases se consigna el siguiente factor de evaluación:

C. PERSONAL PROPUESTO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO 50 puntos

Se evaluará por el tiempo de experiencia en la especialidad del personal propuesto para la ejecución del servicio, que se acreditará con constancias o certificados.

Se calificará el tiempo de experiencia acumulado en la especialidad del personal propuesto, la cual se acreditará con constancias o certificados de 23 vigilantes y con un máximo de 10 años y según los siguientes rangos:

• Más de 46 años: 50 puntos

• Más de 40 años hasta 45 años: 30 puntos

• Menor a 39 años: 10 puntos

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Reglamento, los factores de evaluación sólo pueden calificar aquello que supere o mejore el requerimiento técnico mínimo, siempre que no desnaturalicen el requerimiento efectuado.

Al respecto, de las Bases se aprecia que la Entidad ha solicitado como requerimiento técnico mínimo, que los vigilantes cuenten con una experiencia de un (1) año. Por tanto, se deberá precisar que, en la medida que los rangos de evaluación están determinados en función al tiempo de experiencia acumulado de veintitrés (23) vigilantes, para computar la experiencia que será objeto de evaluación de cada uno de ellos, sólo se tendrá en cuenta la experiencia adicional al mínimo requerido.

Asimismo, deberá retirarse la restricción que sólo se calificará una experiencia máxima de 10 años, toda vez que en la normativa de contrataciones no existe ninguna limitación al respecto.

Finalmente, deberán reformular los parámetros de evaluación del factor, toda vez que, tal como se encuentran estructurados, no se aprecia qué puntaje le correspondería a los postores que acrediten que los vigilantes propuestos para el servicio cuenten con una experiencia equivalente a 39, 40 y 46 años.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, el OSCE dispone:

4.1. NO ACOGER las Observaciones Nº^s 1 y 3 formuladas por EMPRESA DE SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.A.C.contra las Bases del Concurso Público N.° 002-2009-ES, convocado para la contratación del “Seguridad y vigilancia privada en Tacna, Moquegua e Ilo de ELECTROSUR S.A, sin perjuicio de cumplirse con lo dispuesto por este Organismo Supervisor.

4.7 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el OSCE en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección.

4.8. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.

4.9 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y en el pliego de absolución de observaciones, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60º del Reglamento.

Xxxxx Xxxxx, 22 de enero de 2010

XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX

Director Técnico Normativo

JCMZ/

1 Pueden consultarse, a modo d ejemplo, las Opiniones N.º 001-2004 (GTN), N.º 020-2004 (GTN), N.º 036-2004 (GTN) y Nº 060-2008/DOP.

2 El artículo 41º de la Ley establece que la Entidad puede ordenar la reducción de prestaciones hasta el 25% del monto del contrato.

3 En el primer párrafo del artículo 44º de la Ley se establece la facultad de las partes de resolver el contrato de mutuo acuerdo, cuando se verifique un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

4 Pronunciamiento Nº 17-2009/DTN.

5 En el que el contratista pueda efectuar el deslinde de responsabilidades.