OPINIÓN Nº 159-2016/DTN

D irección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 8784867

OPINIÓN Nº 159-2016/DTN

Entidad: Contraloría General de la República

Asunto: Conciliación y arbitraje en la normativa de contrataciones del Estado

Referencia: Oficio N° 00032-2016-CG/MPROY

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Gerente del Departamento de Mega Proyectos de la Contraloría General de la Republica, consulta sobre la conciliación y el arbitraje en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las consultas formuladas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)¹; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

1. “Dentro de los 15 días que prevé el artículo 170° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, el contratista comunica a la entidad el inicio del arbitraje respecto a la resolución del contrato, al no haberse pactado el sometimiento al arbitraje institucional, tal como lo dispone el artículo 218° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, pero las partes dejan de lado el arbitraje, iniciando una conciliación respecto a la misma controversia, la cual había sido convenida en el contrato como facultativa y sin perjuicio de recurrir al arbitraje. ¿Puede una vez iniciado el arbitraje dejarse de lado el mismo e iniciarse la conciliación?” (sic).

2.1.1 Conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos específicos; motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede determinar si, en un caso concreto, es posible llevar a cabo la conciliación entre las partes a pesar de que estas ya han iniciado un arbitraje, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Sin perjuicio de lo señalado, a continuación se desarrollarán algunos aspectos de la conciliación y el arbitraje en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado.

2.1.2 El numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley establecía que “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, el numeral 52.2 del artículo 52 de la anterior Ley señalaba que “Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. (…) Todos los plazos previstos son de caducidad.” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, las controversias que surgían entre las partes durante la ejecución del contrato debían ser sometidas a conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes; para tales efectos, dichos procedimientos debían iniciarse antes de la culminación del contrato y dentro del plazo fijado en el anterior Reglamento², el cual constituía un plazo de caducidad general, aplicable en tanto no se hubiera establecido un plazo especial.

2.1.3 En la línea de lo expuesto, el tercer párrafo del artículo 170 del anterior Reglamento establecía que “Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, la anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que las controversias referidas a la resolución del contrato podían ser sometidas a conciliación y/o arbitraje por la parte interesada dentro del plazo de quince (15) días hábiles, computados desde que la resolución le era comunicada; en esa medida, en caso que el contratista o la Entidad, según correspondía, no hubiera recurrido a ninguno de los referidos mecanismos, operaba la caducidad del plazo y, en consecuencia, se extinguía el derecho material y la acción correspondiente³, situación que no permitía cuestionar la resolución del contrato debido a que esta habría quedado consentida.

En este punto, cabe señalar que la caducidad es una institución jurídica que se caracteriza, principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del titular de dicho derecho, privándosele de aquel, luego de transcurrido el plazo fijado por la ley o la voluntad de los particulares⁴.

2.1.4 De conformidad con lo expuesto, si las partes hubieran recurrido directamente al arbitraje, este último debía iniciarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución contractual; o, en caso se hubiera optado previamente por la conciliación, el arbitraje debía iniciarse dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no acuerdo Total o Parcial⁵.

Independientemente de lo señalado en el párrafo precedente, una vez iniciado el arbitraje, el tribunal arbitral tenia plenas atribuciones para continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo, conforme lo señala el numeral 3) del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1071 “Decreto Legislativo que norma el Arbitraje”.

Así, durante del desarrollo del arbitraje, las partes podían llegar a un acuerdo que resolviera la controversia en forma total o parcial, en cuyo caso y previa evaluación, correspondía al tribunal arbitral disponer la terminación o conclusión del proceso⁶.

2.2 “En el supuesto anterior, si se inicia la conciliación respecto a la misma controversia del arbitraje, con posterioridad a los 15 días que prevé el Reglamento para resolver las controversias como consecuencia de la resolución de contrato, suscribiéndose un acta de conciliación ¿Puede considerarse válido dicho acuerdo conciliatorio?” (sic).

2.2.1 Tal como se indicó en el numeral 2.1.1 de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos específicos; motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede señalar si puede considerarse válido un acuerdo conciliatorio en particular, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo precedente, corresponde señalar que la anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que cuando la controversia versara sobre la resolución contractual, la conciliación debía iniciarse dentro del plazo establecido en el artículo 170 del anterior Reglamento, esto es, quince (15) días hábiles computados desde que la resolución era comunicada; de esta manera, si ninguna de las partes hubiera iniciado la conciliación en el plazo referido, no habría sido posible recurrir a dicho mecanismo de solución de controversias, al haber operado la caducidad.

3. CONCLUSIONES

3.1 Durante del desarrollo del arbitraje, las partes podían llegar a un acuerdo que resolviera la controversia en forma total o parcial, en cuyo caso y previa evaluación, correspondía al tribunal arbitral disponer la terminación o conclusión del proceso.

3.2 La anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que cuando la controversia versara sobre la resolución contractual, la conciliación debía iniciarse dentro del plazo establecido en el artículo 170 del anterior Reglamento, esto es, quince (15) días hábiles computados desde que la resolución era comunicada; de esta manera, si ninguna de las partes hubiera iniciado la conciliación en el plazo referido, no habría sido posible recurrir a dicho mecanismo de solución de controversias, al haber operado la caducidad.

Xxxxx Xxxxx, 3 de octubre de 2016

XXXXX XXXXXX XXXXXXX

Directora Técnico Normativa (e)

MAMV/FCI.

1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2 El artículo 214 del anterior Reglamento establecía que cualquiera de las partes tenía el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177, 179, 181, 184, 199, 201, 209, 210, 211 y 212, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.2 del artículo 52 de la anterior Ley. Por su parte, el artículo 215 del anterior Reglamento indicaba que cualquiera de las partes tenía el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177, 179, 181, 184, 199, 201, 209, 210, 211 y 212, de conformidad con lo señalado en el numeral 52.2 del artículo 52 de la anterior Ley.

3 El artículo 2003 del Código Civil establece que “La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.” (El subrayado es agregado).

0 XXXX XXXXXXX, Xxxx. Plazos de caducidad para solicitar el arbitraje administrativo en las contrataciones estatales del Perú. En Arbitraje Panorama Actual del Arbitraje, Biblioteca de Arbitraje. Lima: Editorial Palestra, 2010, vol. 13. página 100.

5 De conformidad con el tercer párrafo del artículo 215 del anterior Reglamento.

6 De conformidad con lo señalado en los artículos 50 y 60 del Decreto Legislativo N° 1071, así como en la Directiva N° 002-2014-OSCE/CD “Procedimiento para la instalación de Árbitro Único o de Tribunal Arbitral Ad Hoc”.