Resolució núm.: 77/2024 (recurs N-2023-0533)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 28 de febrer de 2024

Resolució núm.: 77/2024 (recurs N-2023-0533)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per R.E.U.C., en nom i representació de l’empresa BIG BUS TOURS BARCELONA, SLU, contra els plecs que han de regir el contracte de concessió del servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística, licitat per l’ÀREA METROPOLITANA DE BARCELONA (expedient 903001/23), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la Resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 31 d’octubre de 2023, es va publicar l’anunci de la licitació de referència al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S210 i en el perfil de contractant de l’ÀREA METROPOLITANA DE BARCELONA (en endavant, l’AMB o òrgan de contractació), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT) que l’han de regir, entre altra documentació contractual.

El termini de presentació d’ofertes es va fixar el dia 28 de desembre de 2023.

SEGON. En data 17 de novembre de 2023, l’AMB va publicar al perfil de contractant una esmena amb el contingut següent: “Publicació annexos PCT”.

TERCER. En dates 24 de novembre de 2023 i 5 de desembre de 2023, l’AMB va publicar al perfil de contractant dues esmenes amb el contingut següent, respectivament: “Publicació de l'Informe errades al plec tècnic” i “El Consell Metropolità va acordar l'aprovació de la rectificació del plec tècnic . Veure documents Acord Consell Metropolità 28.11.23 i nou plec tècnic segons informe que ja es va publicar en data 24.11.23”.

QUART. En data 22 de novembre de 2023, l’empresa BIG BUS TOURS BARCELONA, SLU, (des d’ara, BIG BUS TOURS) va presentar al registre electrònic del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra el PCAP i el PPT que han de regir el procediment de licitació de referència.

En síntesi, el recurs es fonamenta en els motius següents:

1) L’exigència que la solvència tècnica s’hagi d’acreditar mitjançant la prestació prèvia de serveis públics no es troba justificada i és discriminatòria.

2) L’obligació que els vehicles disposin de dues escales no respon a una raó objectiva i únicament pretén afavorir a l’operador que actualment està executant el contracte.

3) L’exigència d’aportar inicialment una flota de 30 vehicles necessaris per a la prestació del servei és desproporcionada i beneficia l’actual concessionària del servei.

Per aquests motius, sol·licita, prèvia la suspensió cautelar del procediment de contractació, l’anul·lació íntegra del PCAP i del PPT i, subsidiàriament, l’anul·lació individual de les clàusules i apartats dels plecs afectats directament pels motius d’impugnació adduïts.

CINQUÈ. El mateix dia de la presentació del recurs, la Secretaria Tècnica del Tribunal va traslladar-lo a l’òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i l’informe corresponent, d’acord amb la normativa d’aplicació.

SISÈ. En data 4 de desembre de 2023, l’AMB va trametre l’expedient de contractació i l’informe mitjançant el qual oposa que la petició de l’empresa recurrent ultrapassa la funció revisora del Tribunal i exposa els motius pels quals considera que les al·legacions plantejades per BIG BUS TOUR han de ser desestimades.

SETÈ. En data 20 de desembre de 2023, el Tribunal va adoptar la Resolució S-52/2023 de suspensió del procediment de contractació, i el 21 de desembre l’AMB va publicar en el perfil de contractant.

VUITÈ. En data 1 de febrer de 2024, l’AMB va publicar al perfil de contractant l’acord mitjançant el qual es dona per assabentat de la suspensió del procediment.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 46 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer (LCSP), la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013).

SEGON. El contracte sotmès a examen es licita per una administració i té un valor estimat de 284.655.721,04 d’euros.

D’acord amb això, el contracte impugnat és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 de la LCSP.

TERCER. El recurs s’ha presentat contra els plecs que han de regir la licitació de referència, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article

44.2 a) de la LCSP.

QUART. A la vista del contingut del recurs i del fet que BIG BUS TOURS és una empresa del sector d’activitat objecte de la licitació, el Tribunal aprecia que té drets i interessos afectats per l’acte que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Abans d’entrar en el fons de l’assumpte, atesa l’observació efectuada per l’òrgan de contractació en relació amb la funció revisora del Tribunal, aquest òrgan es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció, certament, no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació.

Efectivament, la funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 227/2023, 200/2023, 344/2022, 259/2022, 229/2022, 50/2021, 35/2021, 222/2020,

191/2020, 364/2019, 355/2019, 342/2019 d’aquest Tribunal; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II- 387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així, d'existir vicis o incompliments en l’acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d’assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (a més de les ja citades, les resolucions 15/2018 i 10/2018). Altrament, com indica l’òrgan de contractació, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 39.1 de la LCSP, en relació amb l’article 47.1 b) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.

La funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents tant en la fase prèvia de disseny del contracte amb

l’elaboració dels plecs en qüestions tals com l’elecció del procediment, la determinació de la solvència i dels criteris d’adjudicació del contracte, les prescripcions tècniques i la decisió de dividir o no en lots l’objecte del contracte, per tal de procurar la millor satisfacció de les seves necessitats i fins institucionals segons l’article 28 de la LCSP, extrems tots aquests que han de quedar justificats en l’expedient ex article 116.4 de la LCSP; com també els competents en la fase posterior d’apreciació de les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics corresponents en el decurs del procediment.

Específicament en aquesta fase prèvia, les funcions dels tribunals i òrgans resolutoris dels recursos especials en matèria de contractació abasten tant l’enjudiciament de la concurrència de causes de nul·litat de ple dret (article 39 de la LCSP), com d’anul·labilitat (article 40 de la LCSP), com l’efectiu compliment i l’observança dels principis rectors de contractació pública recollits en els articles 1 i 132 de la LCSP: principis de lliure accés a les licitacions, igualtat entre les empreses licitadores, publicitat i transparència en el procediment, no-discriminació, competència, estabilitat pressupostària i control de la despesa, l’adquisició de béns i la contractació de serveis mitjançant l’exigència de la definició prèvia de les necessitats a satisfer, la salvaguarda de la lliure competència i la selecció de l’oferta econòmicament més avantatjosa.

Així les coses, en atenció als motius d’impugnació al·legats en el recurs, aquest Tribunal resulta competent per enjudiciar-los als efectes exposats.

SETÈ. Entrant a examinar les al·legacions materials del recurs, com sigui que aquestes plantegen una sèrie de dubtes i discrepàncies en relació amb diversos extrems dels plecs impugnats que manifesten posicions contraposades entre l’empresa recurrent i l’AMB, cal partir, per a la seva anàlisi de fons, de la potestat discrecional de què gaudeix l’òrgan de contractació, que és qui coneix les necessitats de contractació, per establir els criteris i condicions que considera més adients per a la satisfacció de les necessitats públiques a cobrir, per tal de garantir, en connexió a l’objectiu d’estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons públics (per totes, les resolucions 60/2020, 323/2019 i 10/2019).

Dit això, a continuació se sistematitzen les al·legacions contingudes en el recurs, amb referència a la posició de l’òrgan de contractació i les conclusions del Tribunal.

I. BIG BUS TOURS sosté, en primer lloc, que la previsió que conté la clàusula 4.8 del PCAP, que exigeix que les empreses licitadores acreditin la solvència tècnica mitjançant l’experiència prèvia en el sector públic, no es troba justificada, és discriminatòria i vulnera els articles 90 de la LCSP i 45 de la Llei 14/2013, de 27 de setembre, de suport als emprenedors i la seva internacionalització. Per això, l’empresa recurrent entén que en aquest cas concorre la causa d’anul·labilitat de l’article 40 b) de la LCSP, que es refereix a “Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”.

La clàusula controvertida, incardinada en les condicions de capacitat i solvència que han de complir les empreses licitadores, estableix el següent:

Al seu torn, l’AMB ha indicat que la concreta configuració d’aquesta solvència rau dins el marge de la potestat discrecional de què gaudeix l’òrgan de contractació i no conculca el principi d’igualtat entre les empreses licitadores ni estableix requisits d’accés que suposin obstacles injustificats a l’obertura del contracte a la competència.

No obstant això, s’ha d’advertir, arran de l’observació introduïda per l’òrgan de contractació, que la discrecionalitat dels òrgans de contractació per establir els criteris i les condicions que han de resultar aplicables a les licitacions no és absoluta, sinó que, tal com aquest Tribunal ha vingut indicant en la seva doctrina (a més de les ja citades, també per totes, les resolucions 146/2019, 184/2016 i 155/2016), les prerrogatives de l’administració pública que tradicionalment han girat al voltant de l’interès general, actualment s’han de conjuminar també

amb el respecte i compliment dels principis d’igualtat, lliure concurrència, no-discriminació i transparència.

En concret, el disseny dels extrems principals de la licitació troba el seu límit en el fet que la seva definició permeti l’accés dels operadors en condicions d’igualtat, sense que puguin tenir per efecte la creació d’obstacles injustificats a l’obertura dels contractes públics a la competència. En aquest sentit, l’article 74.2 de la LCSP recorda que els requisits mínims de solvència, a més d’haver de venir especificats en els plecs, han d’estar vinculats i ser proporcionals a l’objecte del contracte.

La doctrina i jurisprudència (entre moltes d’altres, les resolucions 1180/2015, 803/2015 i 60/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en consonància amb la doctrina reiterada pel Tribunal Suprem en sentències de 12 de gener de 2012 i 17 de març de 1999, també per totes) recorden que la determinació dels mitjans d’acreditació de la solvència tècnica correspon als òrgans de contractació, i no a les empreses licitadores, en el benentès que és obligació d’aquells precisar els mitjans que s’exigeixen en cada contracte, en atenció a les seves característiques, els quals han de ser objectivament proporcionals a les finalitats que persegueixen, de manera que no resulta procedent exigir uns nivells mínims de solvència que no observin l’adequada proporció amb la complexitat tècnica del contracte i amb la seva dimensió econòmica, ni que suposin una restricció indeguda o desproporcionada als principis de lliure competència i igualtat entre els operadors.

Doncs bé, l’objecte del contracte és, segons la clàusula 1 del PPT:

Per la seva banda, la memòria justificativa i informe de necessitat (document núm. 3 de l’expedient) exposa les consideracions següents en relació amb el criteri de solvència impugnat:

(…)

(…)

(…)

Al respecte, cal recordar que l’article 116.4 de la LCSP exigeix que en l’expedient es justifiquin adequadament, entre d’altres extrems, els criteris de solvència: “c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo”.

Cal afegir també l’especial importància de justificar prèviament la configuració de la solvència tècnica per tal de garantir l’adequació tant de l’objecte del contracte en relació amb la finalitat a satisfer, com del seu disseny respecte dels principis de la contractació pública, en especial, quant a l’afectació d’aquests als principis d’igualtat, no-discriminació, competència i lliure concurrència.

En aquest sentit, el Tribunal ja ha indicat en la seva doctrina, com ara en la Resolució 325/2020, que, en general, cal fer un ús limitatiu i prudent de les referències a l’expertesa prèvia de les empreses que impliquin limitacions a favor d’empreses que hagin treballat per a un sector determinat, particularment en fase de valoració de la solvència, pels possibles efectes discriminatoris. En efecte, tal i com el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM) va tenir ocasió d’analitzar en la Resolució 113/2017, el fet de restringir la solvència tècnica als contractes de la mateixa naturalesa únicament celebrats amb un determinat tipus d’entitat pública –en aquell cas, ajuntaments–, contravindria, d’entrada, la legalitat, si més no per resultar contrària a l’article 45 de la Llei 14/2013, de 27 de setembre, de recolzament als emprenedors i la seva internacionalització – precedent normatiu del motiu d’anul·labilitat recollit en l’article 40 b) de la LCSP-, que disposa:

“Artículo 45. Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública.

1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”.

Sobre aquest particular també s’ha pronunciat el TACRC, que des de la Resolució 241/2012 manté el criteri següent, que tal com va manifestar en les resolucions 170/2017, 63/2017 i 1009/2016, es va veure confirmat i consolidat, precisament, amb l’entrada en vigor de l’esmentada Llei 14/2013 (el subratllat és nostre):

“A todo lo expuesto, en fin, cabe añadir una consideración adicional, a saber: la inclusión en el pliego de una cláusula como la expuesta supone una restricción inasumible e injustificada de la libre concurrencia que debe presidir la actuación contractual de los sujetos sometidos al TRLCSP (cfr.: artículos 1 TRLCSP y 2 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo), en tanto en cuanto circunscribe el acceso a los procedimientos de licitación sólo a aquellas empresas que previamente hayan contratado con una Administración Pública, cercenando, en perjuicio incluso de ésta, la posibilidad de que empresas con experiencia en el sector privado, puedan extender su actuación al público. Es fácil imaginar el círculo vicioso a que ello conduce, puesto que, sin dejar acceder a los procedimientos de licitación pública, es imposible obtener la experiencia que cláusulas como la referida exigen.

Lo único decisivo, por lo tanto, debe ser que los trabajos o servicios anteriores sean análogos a los que son objeto de licitación, sin consideración a si sus destinatarios han sido Administraciones Públicas o sujetos particulares. Si se prefiere, bien podemos afirmar que el órgano de contratación puede exigir una experiencia previa al amparo del artículo 78 a) TRLCSP concretada en “servicios o trabajos realizados en los últimos tres años”, pero no imponer que los mismos hayan sido realizados para el sector público”.

Aquest Tribunal també ha pres en consideració –com ha exposat a la mateixa Resolució 325/2020, al fil de les reflexions efectuades pel TACPM– que existeixen contractes l’objecte dels quals és, en essència, propi del sector públic, sense que el sector privat pugui desenvolupar l’activitat en qüestió. En aquests casos, sí s’admetria l’acreditació de la solvència tècnica per serveis previs prestats, necessàriament, en el sector públic.

Doncs bé, en el cas examinat, ni la memòria justificativa ni la resta de la documentació contractual aporten cap element que permeti deduir que l’objecte del contracte només pugui ser desenvolupat pel sector públic, sense que el sector privat pugui dur a terme l’activitat. El document citat es limita, d’una banda, a preveure que les empreses licitadores han d’aportar la “relació dels principals serveis o treballs realitzats en dos dels últims cinc anys en l’àmbit dels serveis públics de transport col·lectiu urbà amb finalitat cultural i turística” per tal d’acreditar la solvència tècnica o professional, i a considerar que “són solvents des del punt de vista tècnic i professional aquelles empreses que hagin operat serveis públics de transport col·lectiu urbà de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística” (els subratllats són nostres); i, d’altra banda, a exposar la referència normativa que preveu la definició del servei que és objecte de la concessió, sense que, en cap cas, la norma que invoca, el Decret 363/2006, de 3 d’octubre, dels serveis de transport urbà de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística, vinculi la prestació del servei exclusivament al sector públic.

D’acord amb això, cal acollir la pretensió de l’empresa recurrent pel que fa a la configuració del requisit de la solvència tècnica o professional impugnat i, en conseqüència, anul·lar la clàusula 4.8 del PCAP ex article 40 b) de la LCSP, en atorgar avantatges als operadors que

hagin contractat prèviament amb l’administració, a fi que l’òrgan de contractació ajusti el seu contingut a les exigències exposades en aquest fonament jurídic, per tal que resultin proporcionals i no produeixin efectes discriminatoris.

II. En el segon motiu del recurs, BIG BUS TOURS qüestiona que l’exigència prevista a la clàusula 8.2 del PPT, segons la qual els autobusos han de tenir dues escales, no està justificada tècnicament i és discriminatòria; l’empresa recurrent considera que aquesta exigència no respon a una raó objectiva i únicament persegueix afavorir a l’operador actual.

BIG BUS TOURS observa, en relació amb aquest aspecte, que de la documentació que ha de regir la licitació es desprèn que els autobusos han de tenir un aforament de 52 passatgers asseguts en el pis de dalt i 11 en el pis de sota i han de comptar almenys amb dues escales i dues portes d’accés, la qual cosa no es troba prevista en els mateixos termes a la normativa aplicable a l’homologació d’aquest tipus de vehicles. L’empresa recurrent es refereix al Reglament núm. 107 de la Comissió Econòmica per Europa de les Nacions Unides (CEPE), sobre disposicions uniformes relatives a l’homologació de vehicles de la categoria M2 o M3, pel que fa a les seves característiques generals de construcció, segons el qual, per homologar vehicles com els que s’han d’adscriure a la prestació del servei només és necessari que estiguin proveïts d’una escala i mitja (definida aquesta com aquella que arrenca del pis superior i acaba en una porta d’emergència).

Doncs bé, la clàusula del PPT referida per l’empresa recurrent preveu que els vehicles adscrits al servei han de tenir les característiques següents:

Per la seva part, l’òrgan de contractació al·lega que “el motiu per disposar de dues escales està lligat als fluxos del passatge a l’interior dels vehicles, amb implicacions sobre el temps d’espera que el vehicle ha d’estar a les parades i està lligat, per tant, a les necessitats operatives del servei”. En l’informe emès ex article 56.2 de la LCSP exposa que el fet de disposar de dues escales dota els vehicles de més capacitat als fluxos del passatge i permet ordenar-los, fent servir una escala per pujar i una altra per baixar d’un pis a l’altre de l’autobús; així mateix, permet una ràpida evacuació dels vehicles en les parades de més afluència.

Segons l’AMB les condicions exigides són clares i concises, totes les empreses interessades poden conèixer el seu abast i estan motivades per la pròpia naturalesa del servei; així mateix, considera que l’establiment d’aquestes prescripcions tècniques no limiten la concurrència, atès que el producte o requeriment tècnic exigit es troba disponible al mercat i obert a què altres vulguin produir-lo.

Per tant, l’assumpte rau a dilucidar si la prescripció tècnica impugnada ha estat incorporada per l’òrgan de contractació amb la motivació suficient i si és limitativa de la concurrència.

Per a l’anàlisi d’aquesta qüestió, i de contínua referència en l’examen de les qüestions de fons plantejades en el recurs, s’ha de considerar que la potestat discrecional de què gaudeix l’administració a l’hora de configurar els elements de la licitació, d’acord amb l’article 28 de la LCSP, sobre la necessitat i idoneïtat del contracte, fa que els òrgans de contractació no puguin subscriure altres contractes que els que siguin necessaris per al compliment i la realització dels seus fins, de manera que correspon a l’òrgan de contractació definir les necessitats a satisfer i determinar les característiques dels productes a subministrar, els serveis a prestar o les obres a realitzar.

En aquest ordre de consideracions, a la vista que el disseny de les prescripcions tècniques han de permetre l’accés a la licitació en condicions d’igualtat, també cal tenir en compte la doctrina segons la qual no s’està limitant o restringint la concurrència quan es determina justificadament per l’administració la necessitat d’un producte que està present en el mercat en una pluralitat d’operadors i obert també a la possibilitat que d’altres puguin oferir-lo ajustant o adaptant la seva producció, sense que l’administració tingui l’obligació d’ajustar-se a allò que lliurement triïn les empreses licitadores (per totes, les resolucions 159/2022, 13/2019 i 184/2016 d’aquest Tribunal i la doctrina que s’hi duu a col·lació, i la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 17 de setembre de 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki).

En aquest àmbit, doncs, la funció estrictament revisora del Tribunal no permet que pugui entrar a substituir amb criteris jurídics els criteris tècnics i d’oportunitat que han dut al poder adjudicador a exigir unes determinades característiques tècniques, de manera que si es compleixen les formalitats jurídiques i no concorre cap indici d’arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, la decisió de l’òrgan de contractació queda emmarcada dins d’aquest àmbit de la discrecionalitat en el qual aquest Tribunal, per tant, no hi pot entrar a enjudiciar (entre moltes altres, les resolucions 159/2022, 125/2018 i 123/2017).

Doncs bé, en relació amb la característica tècnica controvertida, l’empresa recurrent retreu a l’òrgan de contractació que els plecs introdueixen una exigència que no es troba prevista en la legislació que regula l’homologació dels vehicles de la categoria dels que s’han d’adscriure a la prestació del servei –els plecs estableixen que han de disposar de dues escales quan la normativa preveu que, per a homologar-los, cal una escala i mitja– sense que aquesta decisió hagi quedat justificada en la documentació contractual.

En relació amb aquest aspecte, aquest Tribunal observa que el fet que el PPT, en la clàusula corresponent, no inclogui aquesta referència a la normativa, no obsta perquè les seves prescripcions siguin d’obligat compliment per a les empreses licitadores, tal com es desprèn de la regulació dels “Incompliments per la vulneració de les obligacions del contracte” prevista a la clàusula 32 del PCAP, no controvertida en el recurs, en la qual s’hi estableix com a incompliment molt greu “La utilització en el servei de vehicles no homologats o que no compleixin els requisits que s’han establert a la legislació vigent”, per al qual la clàusula 33 del PCAP estableix el règim de penalitats corresponent.

En aquest punt, i sense cap més argumentació per part de l’empresa recurrent, no s’aprecia cap contravenció legal en la fixació d’aquesta prescripció vinculada a les característiques dels vehicles que han de ser adscrits a la concessió, per la qual cosa ha de decaure la pretensió de la recurrent en aquest punt.

III. Finalment, BIG BUS TOURS al·lega que els plecs vulneren els articles 1, 132 i 145.5

b) de la LCSP en imposar la clàusula 8.1 del PPT que l’empresa adjudicatària ha d’aportar, inicialment, un número de vehicles que considera desproporcionat, i que es tracta d’una exigència que beneficia a l’actual empresa concessionària del servei.

La clàusula 8.1 del PPT que estableix el “Compromís de flota per a la prestació del servei”, preveu el següent:

Amb relació al nombre de vehicles que els plecs estableixen que l’empresa concessionària ha d’aportar inicialment, l’AMB al·lega, novament, que es tracta d’una decisió adscrita al marge de discrecionalitat tècnica de l’òrgan de contractació a l’hora de dissenyar l’objecte del contracte.

En aquest sentit, atès que no es desprenen de les al·legacions efectuades per l’empresa recurrent més dades ni fonamentació per tal de desvirtuar allò exigit per l’AMB, i a la vista que no aporta cap principi de prova per tal de contradir l’exigència prevista en el PPT sobre la pretesa desproporció del número de vehicles que les empreses licitadores haurien d’adscriure a la prestació del servei en cas de resultar adjudicatàries, aquest Tribunal ha d’estar al criteri i a la configuració efectuades per l’òrgan de contractació.

En efecte, en aquest punt cal recordar el criteri reiterat segons el qual no és suficient que la part actora es limiti a adduir la vulneració d’una concreta exigència, o, en aquest cas, la vulneració dels principis rectors de la contractació pública i dels articles 1 i 132 de la LCSP si no s’acompanya un principi de prova, si més no, de forma indiciària, i una argumentació sòlida, sense les quals el Tribunal, en la seva funció estrictament revisora de l’acte impugnat, únicament hi percep una apreciació subjectiva de part que ha de portar-lo a desestimar-la per no haver-se ofert en el recurs cap element probatori suficient que permeti acreditar el que s’hi al·lega (per totes, la Resolució 138/2021).

Per això, el tercer i darrer motiu de recurs també ha de ser desestimat.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació interposat per R.E.U.C., en nom i representació de l’empresa BIG BUS TOURS BARCELONA, SLU, contra els plecs que han de regir el contracte de concessió del servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística, licitat per l’ÀREA METROPOLITANA DE BARCELONA (expedient 903001/23), en el sentit indicat en el fonament jurídic setè.

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal mitjançant la Resolució S-52/2023, de 20 de desembre, a l’empara del que disposa l’article

57.3 de la LCSP.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta Resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 28 de febrer de 2024.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta