Marco Legal para el Administrador de Contratos
Diplomado en Administración de Contratos
Marco Legal para el Administrador de Contratos
Xxxxx Xxxxxxxxx
Abogado
Segunda Parte
MARCO LEGAL PARA LA ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS
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1.- PRELIMINARES:
HAY CONTRATOS CIVILES EN QUE HAY PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
ES EL CASO DE LOS CONTRATOS DE:
• MANDATO
• PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
• ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
• CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL
EN ELLOS NO EXISTE RELACIÓN LABORAL
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ESTOS CONTRATOS CIVILES SE CARACTERIZAN PORQUE:
• LAS PARTES SE ENCUENTRA EN SITUACIÓN DE IGUALDAD
• PUEDEN POR LO TANTO CONVENIR SUS CONDICIONES LIBREMENTE (AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD)
• CON LA SOLA LIMITACIÓN DE NO CONTRAVENIR LA MORAL, LAS BUENAS COSTUMBRES, EL ORDEN PÚBLICO.
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EN MATERIA LABORAL LA SITUACIÓN ES DIFERENTE:
• ESTAS RELACIONES SE CARACTERIZAN PORQUE LAS
PARTES NO ESTÁN EN SITUACIÓN DE IGUALDAD.
• CONSIGUIENTEMENTE, HAY UN ORDENAMIENTO PROTECCIONISTA QUE ESTABLECE PARA EL TRABAJADOR DERECHOS MÍNIMOS E IRRENUNCIABLES
• EXISTIENDO POR LO TANTO UNA GRAN LIMITACIÓN A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
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• Dispone el artículo 5 inciso 2ª del Código del Trabajo que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
• El principio de irrenunciabilidad de derecho limita la autonomía de la voluntad.
• Así, un trabajador no puede renunciar a remuneración, o aceptar una que sea menor al mínimo establecido por la ley; no puede renunciar al feriado anual
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• Es ilegal la exigencia de que el trabajador al momento de la percepción de sus remuneraciones, firme un documento en el cual renuncie a reclamar ante un eventual desacuerdo con la liquidación de éstas, toda vez que estando vigente la relación laboral, los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables (ORD. Nº 820/72 – 02- Mar-2000)
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• No resultaría conforme a derecho que la empresa Consorcio de Ingeniería SX Ltda. (BARA), integrado por las empresas Xxxx, Reciné y Asociados Ingenieros Consultores, y Bechtel Chile Ltda., requiera al personal de ingenieros de la obra "Proyecto de Expansión Norte Mina Sur Planta Tratamiento Minerales Pilas (PTMP)" de Codelco Norte, suscripción de documento titulado " Exención de Responsabilidad", referido a liberar de las obligaciones de seguridad e higiene laboral al empleador en caso de lesiones, accidentes y enfermedades que pudieren afectarles durante la estadía en la faena, documento que asimismo no podría ser invocado válidamente por el empleador para eximirse de esta responsabilidad legal, ni tampoco podría producir desprotección del trabajador de la aplicación de las normas legales previsionales que cubren tales situaciones (ORD. Nº 5267/201 – 2004)
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SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA: CARACTERISTICA PROPIA DEL CONTRATO DE TRABAJO, EN VIRTUD DE LA CUAL EL TRABAJADOR DEBE CUMPLIR UNA SERIE DE OBLIGACIONES:
• DE ASISTENCIA; PUNTUALIDAD
• DE OCUPAR UN PUESTO; ACATAR UNA JEFATURA
• DE SEGUIR UN PROCEDIMIENTO DE TRABAJO; DE ACATAR
DISCIPLINA
• DE TRABAJAR CON SEGURIDAD; DE TRABAJAR CON HONESTIDAD, ETC...
SI NO SE CUMPLE HAY SANCIÓN
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La subordinación y/o dependencia se materializa a través de diversas manifestaciones concretas como por ejemplo:
Que se exista obligación de asistencia al trabajo; diaria o en los
días que se designen en el contrato.
El cumplimiento de un horario.
Que el trabajador se encuentre bajo super vigilancia y fiscalización inmediata en el desempeño de sus funciones.
Que exista la obligación de seguir las instrucciones, órdenes o directrices impartidas por el empleador; todo lo cual implica la posibilidad de ser amonestado por el empleador en caso de desobediencia o incumplimiento. etc.
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CASOS EN LA PRÁCTICA: En ocasiones, algunas empresas, contratan a personas mediante una figura civil y solicitan entrega de boletas de honorarios ocultado la relación laboral.
Prevencionista de la empresa contratista que entra con pase de visita a distintas faenas y emite boleta de honorarios.
Personal en período de prueba con boleta de honorarios.
Se utiliza para disminuir costos.
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2.- CONTRATO DE TRABAJO:
Se encuentra definido en el artículo 7 del CT como una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por esos servicios una remuneración determinada.
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2.1..- ELEMENTOS DEL CTO. TRABAJO:
• Prestación de servicios personales, sean intelectuales o
materiales.
• Que la prestación de los servicios se efectué bajo subordinación y dependencia.
• Que como retribución, a los servicios prestados, se reciba una remuneración determinada.
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2.2. ESCRITURACIÓN CTO. TRABAJO (Art. 9 CT):
• Dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador.
• Dentro de 5 días si se trata de un contrato por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a 30 días.
SI NO SE ESCRITURA HAY SANCIÓN:
• Multa a beneficio fiscal.
• Estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.
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2.3.- NEGATIVA DEL TRABAJADOR A FIRMAR CTO. TRABAJO:
• Enviar el contrato a la Inspección del Trabajo para que ésta
requiera la firma dentro de los plazos de escrituración.
• Si el trabajador insiste en su actitud, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas consignadas en el documento escrito.
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2.4. ESTIPULACIONES MÍNIMAS CTO. TRABAJO (Art. 10 CT):
• lugar y fecha del contrato.
• Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.
• Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias.
• Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;
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• Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno.
• Plazo del contrato.
• Los demás pactos que acordaren las partes: Así, por ejemplo, tenemos las cláusulas de competencia desleal, obligaciones específicas del trabajador, etc.
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2.5.- MODIFICACIONES CTO TRABAJO (Art. 11 CT):
• Se consignan por escrito.
• Firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.
EN LA PRÁCTICA SE RECOMIENDA ANEXO DEBIDAMENTE FIRMADO Y CON HUELLA DACTILAR.
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2.6.- IUS VARIANDI (Art. 12 CT):
• Posibilidad de alterar el contenido del contrato de manera unilateral por
parte del empleador.
• Sólo la naturaleza de los servicios o recintos en que ellos deban prestarse.
• Se debe tratar de labores similares; que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.
NO PROCEDE RESPECTO DE DIRIGENTES SINDICALES (Art. 243 CT)
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3.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:
• La terminación del contrato de trabajo es un fenómeno jurídico por
el cual se extingue el contrato de trabajo.
• Las normas sobre terminación del contrato individual de trabajo se encuentran contendidas en los artículos 159 al 177 del CT. Estas causales son de orden público, es decir, no pueden ser modificadas por la sola voluntad o acuerdo de las partes, ni ser sometidas a formalidades o solemnidades convenidas por ellas. Tampoco, pueden ser alteradas en cuanto a sus efectos (SCA de 4 xx xxxxxx de 2006).
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• La doctrina, ha agrupado las causales de término en: 1) aquellas imputables a la voluntad de las partes, como la renuncia del trabajador; 2) las causas objetivas, como es el término del plazo estipulado en el contrato; 3) las causas subjetivas, que se refieren básicamente al incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato; 4) las causales económicas, 5) el despido indirecto; y 6) el despido injustificado.
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• Existen otras causales de término del contrato de trabajo. Se encuentran en esta situación el artículo 9 y el artículo 140 del Código (se refieren al despido del trabajador que se negare a suscribir el contrato de trabajo a requerimiento del Inspector del Trabajo y a los atrasos reiterados en que incurra el trabajador en la presentación a las faenas portuarias).
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3.1.- FORMALIDADES DE LA TERMINACIÓN DEL CTO. TRABAJO (ART. 162 CT):
• Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del artículo Art.159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda.
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PLAZO PARA ENTREGA DE LA CARTA:
• Esta comunicación (carta) se entregará o deberá enviarse, dentro
de los 3 días hábiles siguientes al de la separación del trabajador.
• Si se tratare de la causal señalada en el número 6 del artículo 159, el plazo será de 6 días hábiles.
• Deberá enviarse copia del aviso a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo.
• Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato.
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• Cuando el empleador invoque la causal señalada en el Inc. 1° del Art. 161, el aviso deberá darse a lo menos con 30 días de anticipación.
• Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador la indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada.
• Se debe informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen (IMPORTANTE NULIDAD DE DESPIDO)
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CARTA DE DESPIDO:
• Debe constar por escrito.
• Enviarse o entregarse por regla general dentro de 3 días hábiles.
• Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho.
• Debe cumplirse con las exigencias legales, debido a que la carta de despido constituye uno de los medios de prueba fundamental en un juicio laboral por despido injustificado
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3.2.- CAUSALES DEL ART. 159 CT:
CAUSAL N° 1. El Mutuo Acuerdo de las Partes. Esta causal se traduce en que la voluntad común del empleador y el trabajador, pueden poner término al contrato de trabajo.
• Esta causal puede ser una vía prudente para descartar la contingencia de un procedimiento judicial incierto y así evitar desembolsos económicos por concepto xx xxxxxx procésales y personales, y la pérdida de tiempo que ello conlleva; o bien para no causarle mayores perjuicios a un trabajador en la búsqueda de un nuevo trabajo, el que pudiera verse afectado en sus antecedentes laborales.
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• Encuentra su sustento en el artículo 1545 del CC y mutuo disenso.
• Para proceder a poner término al contrato en virtud de esta causal, el mutuo acuerdo debe constar por escrito y ser firmado por ambos contratantes y por el ministro de fe establecido en la ley, según se desprende del artículo 177 del CT.
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CAUSAL N° 2. Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con 30 días de anticipación, a lo menos.
• La renuncia se trata de un acto jurídico unilateral, pues requiere de la sola voluntad del trabajador, excluyéndose, por tanto, la intervención del empleador. En virtud de esta causal, el trabajador dispone de la más amplia libertad para poner término a sus servicios personales, cuando lo estime pertinente, sin fundamentar o señalar causa o motivo alguno, sin que el empleador se pueda oponer a dicha decisión.
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• Al igual que en el mutuo acuerdo, el legislador laboral ha establecido en el Art. 177 del CT los requisitos que la renuncia debe cumplir, a los que se le debe adicionar el aludido plazo de 30 días de anticipación.
• Si no se cumplen con los requisitos, la renuncia no puede ser invocada por el empleador en juicio ni ser considerada por el tribunal. Así lo ha establecido la Corte Suprema en Causa Rol Nº 4.969 de 21 de octubre de 1993. Por lo demás, de la parte final del inciso 1° del citado artículo se deduce dicha situación (se incluye también al finiquito y el mutuo acuerdo).
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• ¿Qué ocurre si la renuncia se entrega en un plazo inferior a los 30 días a los que alude la norma? Sobre el particular recurriremos a la jurisprudencia, a saber:
• La DT entiende que el legislador ha exigido como requisitos la escrituración y las firmas del trabajador y del ministro de fe respectivo, ya que el acto de la renuncia se perfecciona por la sola manifestación de la voluntad del trabajador, según se desprende del Dictamen Ord. Nº 7.092/350 de 21 de noviembre de 1997 y el Ord. Nº 6.480/211 de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000
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• En consecuencia, una vez puesta le renuncia del trabajador en conocimiento del empleador deberá entenderse que la relación laboral ha terminado, o sea, el plazo puede ser inferior a los 30 días señalados por la norma. Compartiendo el criterio de la DT, la jurisprudencia judicial ha señalado (Causa Rol Nº 625 de 5/12/97), que la omisión de dar aviso con a lo menos 30 días de anticipación, no invalida el acto unilateral de renuncia del trabajador.
• En definitiva, el plazo de 30 días, no constituye requisito de validez, de tal manera, que su no cumplimiento mantiene la validez de la renuncia.
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• Conforme al Art. 177, la renuncia al igual que el mutuo acuerdo y finiquito, debe cumplir con las formalidades que ya conocemos, y si no se cumple hay un SANCIÓN: No se puede invocar la renuncia como causal de término del contrato de trabajo.
• La CS en causa Rol 4.147 de 28 de noviembre de 1991 ha señalado que existe despido injustificado si el empleador no acredita ninguna causa legal de terminación del contrato de trabajo y sólo fundamenta el despido en una renuncia que no puede invocar por no cumplir con los requisitos legales………….
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• Sin embargo, el empleador podrían ejercer las acciones civiles pertinentes para ser resarcido en los eventuales perjuicios que pudiere haber sufrido por la renuncia del trabajador, antes de la expiración del aludido plazo. En concordancia con lo dicho la DT en Ord. Nº 289/16 de 11 de enero de 1996, ha señalado que para el caso de incumplimiento del plazo legal de aviso de renuncia voluntaria el empleador está facultado para exigir que se le indemnice, conforme a la reglas generales (normas del Derecho Civil) en el evento de que efectivamente el incumplimiento le importe perjuicios, por lo que en definitiva no es una materia que le compete fiscalizar a la Dirección del Trabajo.
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LICENCIA MÉDICA Y LA RENUNCIA:
• El plazo que el trabajador haya plasmado en su renuncia, coincida o no con el término de la licencia médica, expira el día en ella indicada. En esta forma se ha pronunciado la Dirección del Trabajo en Dictamen Ord. Nº 4.265/259 de 20 xx xxxxxx de 1993.
• En otras palabras, el período de licencia médica no tiene relevancia, pues no altera los efectos de la renuncia.
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EL FUERO LABORAL Y LA RENUNCIA:
• El trabajador renuncia a su trabajo no al fuero. Sostener lo contrario implicaría una vulneración de la garantía constitucional de la libertad de trabajo.
• La jurisprudencia judicial en Causa Rol Nº 1.481 de 0 xx xxxxxxx xx 0000 (XXX xx Xxxxxxxx) ha sostenido que el fuero limita al empleador, pero no al trabajador, que puede poner término al contrato de trabajo no obstante estar amparado en tal beneficio.
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CAUSAL N° 3. Muerte del Trabajador.
• Esta causal es consecuencia del carácter intuito personae que
tiene la relación laboral.
• Sólo la muerte del trabajador es la que pone término a la relación laboral, no así la muerte del empleador, caso en el cual las obligaciones se hacen trasmisibles, salvo que se acreditará que el empleador no puede continuar con su giro, lo que “podría” configurar la causal Nº 6 del artículo 159 por concepto de fuerza mayor.
• La situación del trabajador que fallece se encuentra regulada por el artículo 60 del Código.
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• En lo que respecta al finiquito, surge la interrogante de si ¿se debe dejar constancia en él de las circunstancias en que se produjo la muerte del trabajador?
• La Dirección del Trabajo en Dictamen Ord. Nº 3.284/194 de 5 de julio de 1993 ha señalado que sólo basta que se indique en el finiquito la causal en cuestión, sin que exista la obligación legal de expresar en este documento las circunstancias que originaron la muerte del trabajador.
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CAUSAL N° 4. Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.
• Esta causal se refiere al contrato a plazo fijo. El establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo determinado y que, por ende, existe para ellas certeza en cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.
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• La importancia de este contrato es que la ley le asigna un determinado tiempo de duración (días, semanas, meses, años, o bien establecer una fecha precisa), indicando como regla general que éste será de 1 año y excepcionalmente hasta 2 años para quienes asuman el cargo de gerente o cuenten con un título profesional o técnico otorgado por alguna institución de educación superior del Estado o reconocida por este.
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• Al ser está figura contractual una de las herramientas más utilizadas en aquellas empresas donde un gran porcentaje de sus trabajadores son eventuales, es imperioso referirse a una serie de situaciones, a saber:
Transformación de un contrato a plazo fijo en uno de duración indefinida. Sobre el particular existen tres posibles casos que pueden configurarse:
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• El primero, que analizaremos, es el caso de que el trabajador continué prestando servicios con conocimiento del empleador una vez expirado el plazo convenido en el contrato, lo que transforma al contrato en indefinido. Esta situación produce lo que se conoce en doctrina como la Renovación Tácita del Contrato, en el silencio de la voluntad de las partes.
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• El segundo, es el caso en que el contrato a plazo fijo haya sido renovado por segunda vez. El adjetivo “segunda” significa que sigue inmediatamente en orden al o a lo primero, lo que implica una prorroga consecutiva, es decir, que la segunda sigue a la primera inmediatamente después.
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• Por tanto, el efecto de transformar el contrato en indefinido no se producirá si la segunda renovación, siendo aislada, no se efectúa una a una, en forma continuada. Sobre el particular, la DT en Dictamen Ord. Nº 2.197 de 23/04/ 1985 ha concluido que resulta jurídicamente procedente la celebración de contratos a plazo fijo mediando entre ellos el correspondiente finiquito en el evento de que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñan para un mismo empleador o atendiendo a la naturaleza de los servicios desarrollados u otras circunstancias especiales y calificadas, no produciéndose en tal caso, la transformación del contrato en indefinido.
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• La última, y tercera situación versa sobre los servicios discontinuos prestados en virtud de más de dos contratos a plazo, durante 12 meses o más en un período de 15 meses, contados desde la primera contratación, donde se presume legalmente que el trabajador ha sido contratado por una duración indefinida. Esta situación fue incluida en el texto de la ley para evitar que el trabajador se le niegue o postergue el derecho a una eventual indemnización, en los casos de aquellos contratos que se celebran y se repiten, mediante un finiquito de por medio.
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• Lo primero a señalar es que se trata de una presunción legal, por tanto, admite prueba en contrario, es decir, puede ser destruida en un eventual juicio laboral.
• En segundo lugar, el legislador presume que la contratación tiene el carácter de indefinida cuando el trabajador haya prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo durante 12 meses o más, en un período de 15 meses, contados desde la primera contratación.
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• Por tanto, para que proceda dicha transformación se deben cumplir los siguientes requisitos:
• Que el trabajador preste servicios para un mismo empleador.
• Que entre las mismas partes se haya celebrado, como mínimo, tres o más contratos de plazo fijo, con intervalos de servicios discontinuos.
• Que dichos contratos, tres o más, hayan mantenido una vigencia durante 12 meses o más, en un período de 15 meses, contados desde la primera contratación.
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• Para dejar más en claro este asunto ejemplificaremos:
• Contrato del 01 de febrero del 2011 al 31 de julio del mismo año = 6 meses.
• Contrato del 00 xx xxxxxxxxxx xxx 0000 xx 00 de enero del 2012 = 4 meses.
• Contrato del 00 xx xxxxx xxx 0000 xx 00 mayo del mismo año = 2 meses.
• Se ha acreditado la prestación de servicios para un mismo empleador, a través de 3 ctos. discontinuos, que en total suman 12 meses. Además entre la fecha de la primera contratación y el 01 xx xxxx del 2012 han transcurrido 15 meses.
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Plazo del contrato a plazo fijo.
• La regla general plasmada en la parte final del inciso 1º del artículo 159 Nº 4 del Código nos señala que la duración del contrato a plazo fijo no podrá exceder de 1 año. No obstante aquello, el inciso 3º de la citada norma contempla una situación de excepción, donde la duración del contrato a plazo fijo no podrá exceder de 2 años, cuando se trate de personas que tengan la calidad de gerente o se encuentren en posesión de un título profesional o técnico
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Para que proceda esta regla de excepción debe tenerse presente lo siguiente:
• Esta situación de excepción sólo se concibe si se considera el grado de responsabilidad del cargo, y la posesión de un título profesional o técnico al cual debe encontrase ligados los servicios.
• No resulta aplicable esta regla de excepción cuando se trata de personas que teniendo un título profesional o técnico los servicios prestados no guardan relación con el título que detentan.
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• No procede respecto de aquellas personas que se encuentran en posesión de un título técnico otorgado por Liceo Ind. o Comercial.
• Las aludidas situaciones se extraen del tenor de los Dictámenes Ord. Nº 5.633/180 de 10 xx xxxxxx de 1991 y el Nº 4.088/123 de 10 xx xxxxx del mismo año, ambos de la Dirección del Trabajo.
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Inamovilidad del trabajador contratado a plazo fijo.
• El plazo que se ha convenido en el contrato, es obligatorio tanto para el trabajador como para el empleador, lo que le garantiza una especie de inamovilidad al trabajador.
En consecuencia, el inconveniente que plantea este tipo de contratos es que no puede ser terminado por parte del empleador si no concurre una causal de término atribuida al trabajador, la renuncia o el mutuo acuerdo de las partes y, por supuesto, la muerte del trabajador
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• En el evento de que el contrato sea terminado por el empleador sin causa que lo justifique y que no sea constitutiva de una causal de término del contrato, el trabajador puede demandar por despido injustificado y solicitar la correspondiente indemnización compensatoria por el período que resta (lucro cesante), sin perjuicio de los aumentos de indemnización que contempla al artículo 168 del Código que oscilan entre un 30% a 100% por aplicación indebida, injustificada o improcedente de la causal de despido.
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Término del cto. a plazo fijo por necesidades de la empresa.
• En este punto existe jurisprudencia judicial y doctrina contradictoria, pues se ha señalado que la causal de necesidades de la empresa contemplada en el artículo 161 del CT es propia de los contratos indefinidos, como igualmente, que la ley no distingue y que por tanto procede dicha causal en cualquier contrato de trabajo independiente de su naturaleza.
• Esta causal “ podría ” proceder si se acredita una de las circunstancias en que se pone el legislador. Situación que encuentra sustento en el Dictamen Ord. 5.379/321 de 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xx XX.
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• El problema es que el trabajador puede perfectamente demandar en los Juzgados del Trabajo, y solicitar una indemnización por concepto de lucro cesante y despido injustificado, ya que es dicho ente el llamado a resolver las controversias que se puedan suscitar respecto a la aplicación de la causal. Es por ello, que no somos partidarios de utilizar esta vía, que en la práctica se emplea básicamente para los contratos indefinidos.
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• En argumento de nuestra posición, la Corte Suprema en Causa Rol Nº 6.596 de 5 xx xxxxxx de 1992 ha señalado que la causal de necesidades de la empresa sólo puede ejercerse tratándose de contratos de plazo indefinido, pues lo contrario importa que carece de sentido la facultad de contratar a plazo fijo, y dejar sin efecto un contrato que es ley para las partes, ya que resulta ilusorio fijar un plazo en el contrato si éste pudiera quedar sin efecto en cualquier momento por voluntad del empleador.
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CAUSAL N° 5. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
• En el evento de que las partes no tengan certeza del momento preciso en que se producirá la terminación del contrato de trabajo, la ley las faculta para sujetar la vigencia del contrato, a la duración del trabajo o servicio que le haya dado origen. Esta es la gran diferencia que existe entre el contrato por obra o faena determinada y el de plazo fijo, pues en este último se sabe con precisión el momento en que terminará la relación laboral.
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• La posibilidad de que las partes pacten un contrato de trabajo por obra o faena determinada requiere la existencia de los siguientes elementos:
La existencia de una obra o faena específicamente determinada en el contrato, a la cual se adscribe la prestación de los servicios de los trabajadores.
Que la prestación de los servicios de que se trata no sea de una
duración indefinida en el tiempo.
Que los contratantes convengan de modo expreso cuando debe entenderse que ha concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato.
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• La Dirección del Trabajo sostiene que el contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella. De esta forma, constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.
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¿Puede renovarse un contrato por obra o faena?
El contrato por obra o faena es aquél que se celebra para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal. De lo anterior se desprende que el término de la obra o faena para la cual fue contratado el dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, por lo que no resulta posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez que aquélla haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una faena distinta a la primitiva, dando origen a una nueva relación laboral (Opinión DT).
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¿Pueden suscribirse contratos sucesivos para una misma obra o faena?
Como se ha dicho, el contrato por obra o faena es aquél que se celebra para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal. De lo anterior se desprende que el término de la obra o faena para la cual fue contratado el dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral. De esta manera, no resultaría jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización.
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• La Dirección del Trabajo ha señalado en dictamen 02389/0100, de 08.06.2004, que resultaría improcedente, por ejemplo, la contratación de un trabajador para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente. Lo anterior, por cuanto si bien existe en tal caso una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica un desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho Laboral, cual es el de la continuidad de la relación laboral, e importa para el trabajador una vulneración de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el feriado, indemnización por años de servicio, etc. los cuales tiene carácter irrenunciable conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo.
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CASOS EN LA PRÁCTICA: En común que las empresas contratistas utilicen la figura del contrato por obra o faena para no pagar las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo.
Se oculta la verdadera naturaleza del contrato: indefinido.
Se arriesga demanda laboral por cobro de prestaciones.
Se demanda lucro cesante hasta el término de la obra.
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Contrato por obra o faena transitoria y negociación colectiva:
El art. 305 inciso Primero Nº1 del Código del Trabajo señala que no
podrán negociar colectivamente:
Nº 1 los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada;
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La jurisprudencia administrativa de la DT, por ejemplo, los Dictámenes Nºs 4.360 y 4.617, han fijado el sentido y alcance de la expresión faena transitoria, señalando que debe entenderse por tal aquella obra o trabajo, que por su naturaleza intrínseca tienen el carácter de momentánea, temporal o fugaz
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Término del contrato por obra o faena por necesidades de la empresa.
• Al igual como ocurre en el contrato a plazo fijo no hay norma que impida que un contrato por obra o faena termine por el artículo 161 del Código, de hecho, la Dirección del Trabajo en Dictamen Ord. Nº 1.827/112 de 20 xx xxxxx de 1993 así lo ha establecido.
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• Sin embargo, creemos que dicha causal no procede en este tipo de contratos. Así, lo ha establecido la CS en el fallo de 5 xx xxxxx del 2001, Nº de Ingreso 1.789-01, al expresar que si el trabajador fue contratado para una obra o faena, el empleador no puede invocar la causal necesidades de la empresa, contenida en el artículo 161 del CT, para despedirlo y poner término a su contrato de trabajo entes de la conclusión de tales faenas u obras. De este modo se ajusta a derecho la sentencia que acoge la demanda y ordena el pago total de las remuneraciones que hubiere percibido el trabajador de haber continuado trabajando hasta la conclusión de las obras.
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CAUSAL N° 6. Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
• El Código Civil en su artículo 45 dispone que el caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
• En otras palabras, si los hechos responden a una situación imprevista e imposible de resistir, se configurará esta causal.
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• En virtud de lo dicho, se puede señalar que el fundamento de esta causal se basa en la imposibilidad absoluta de la ejecución del contrato, o sea, que la fuerza mayor o el caso fortuito sea de tal magnitud que sea imposible cumplir con sus obligaciones esenciales.
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• Cabe hacer presente que la causal en comento, constituye dos situaciones: el caso fortuito y la fuerza mayor.
• El primero, es todo suceso que no puede ser previsto. El segundo, es un fenómeno natural de orden físico o moral, que escapa a toda previsión y cuya causa es totalmente extraña a la explotación o trabajo, como los temblores e inundaciones en el orden físico y los saqueos en el orden moral.
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• La DT mediante Ord. Nº 1232/0059 de 1995 ha dispuesto que para que se configure está causal deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos:
Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor sea ininputable (causa enteramente ajena a las partes).
Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, es decir, que no
se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y
Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerles las defensas
idóneas para lograr tal objetivo.
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EJEMPLOS:
• El incendio que afectó en su totalidad al inmueble donde funcionaba la empresa, y la muerte del empleador acaecida durante la ocurrencia del siniestro constituyen indudablemente un caso fortuito (Corte Suprema, Causa Rol Nº 1.297-98 de 16 julio de 1998).
• No constituye caso fortuito la ocurrencia de un hecho que hace más gravoso para el empleador el cumplimiento del contrato de trabajo (Corte Suprema, Causa Rol Nº 4.371 de 16 de septiembre de 1992).
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• Si una trabajadora fue contratada para prestar sus servicios en una planta de revisión técnica, y dicho establecimiento ha sido cerrado por decisión de la autoridad, resulta ajustado a derecho la sentencia que acoge la demanda de autorización para despedir a la trabajadora, que goza de fuero laboral. Ha concurrido un hecho que hace imposible continuar dando trabajo a la actora (Corte Suprema, Causa Rol Nº 3.176-98 de 9 de noviembre de 1998).
• Para que el incendio que afectó a la barraca pueda configurar esta causal es necesario que haya afectado en forma real y efectiva al parimonio del empleador al punto de hacerle imposible continuar cumpliendo con las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo, lo que ocurrirá cuando no es posible desarrollar la actividad económica donde se requerián los servicios personales de los trabajadores, lo cual no fue posible establecer, pues el empleador siguio desarrollando dicha actividad (Corte Apelaciones Rancagua confirma Causa Rol 24.031 de 2 xx xxxxx del 2008).
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3.3. CAUSALES DEL ART. 160 CT:
• El artículo 160 del CT establece que el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las causales establecidas en sus 7 números.
• Son conocidas como causales de caducidad, pues a través de ellas se pone término al contrato debido a una actuación del trabajador que permite al empleador ponerle fin en forma unilateral y sin derecho a indemnización (por años de servicio y sustitutiva del aviso previo).
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CAUSAL N° 1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones.
Se refiere a la falta de integridad, honradez, honestidad y rectitud en el obrar. No es necesario que la conducta del trabajador se encuadre en un tipo penal. El hecho fundante debe configurar un proceder deshonesto o incorrecto, no siendo imprescindible que sea judicial (SCS de 14/06/ 1994).
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Requisitos:
• Debe ser grave, en forma tal que importe un detrimento al patrimonio del empleador, o bien, que produzca perjuicios en la propiedad o en los bienes del empleador. Xxx aceptando que el trabajador tuvo un comportamiento incorrecto, si la falta cometida no es de mucha entidad o magnitud, lo más propio es que se sancione conforme al Reglamento Interno.
• La falta debe ser debidamente comprobada. Cabe decir, que las meras suposiciones que atribuyen irregularidades al trabajador que no son posteriormente verificadas, no son suficientes para legitimar el despido.
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Requisitos:
• Debe ser grave, en forma tal que importe un detrimento al patrimonio del empleador, o bien, que produzca perjuicios en la propiedad del empleador. Xxx aceptando que el trabajador tuvo un comportamiento incorrecto, si la falta cometida no es de mucha entidad o magnitud, lo más propio es que se sancione conforme al Reglamento Interno.
• La falta debe ser debidamente comprobada. Cabe decir, que las meras suposiciones que atribuyen irregularidades al trabajador que no son posteriormente verificadas, no son suficientes para legitimar el despido.
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EJEMPLOS:
• No incurre en falta de probidad el trabajador que es sorprendido llevando, aparte de su ración diaria de pan, un pan especial grande partido en dos pedazos, por no revestir el hecho gravedad suficiente (SCS de 22 de septiembre de 1976).
• Si la trabajadora está obligada a efectuar rendiciones diarias de la recaudación efectuada, lo que no había ocurrido en dos ocasiones, apropiándose de dineros sobrantes, es procedente el despido (SCS de 17 xx xxxxx 2002).
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• Incurre en falta de probidad los trabajadores que ilegítimamente hurtan mercaderías de su empleador (SCS de 23 de julio de 2002).
• Incurre en la causal de falta de probidad el trabajador que desempeñando un cargo de jefatura oculta a sus superiores el hecho de haberse vendido una especie sin ingresar el dinero en la caja del establecimiento (SCS de 16 de diciembre de 1996).
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• La falta de probidad no necesariamente implica la discusión sobre cuestiones de orden económico, sino que lo que está en juego son valores superiores a este concepto, como lo es la confianza depositada en el trabajador y la correspondiente lealtad esperada. Lo anterior, en virtud del contenido ético- jurídico del contrato de trabajo….. (CA Xxxxxxxxxx Xxx 114-2007).
• La falta de probidad se refiere a hechos o acciones que impliquen falta de honradez, honestidad y responsabilidad en el obrar sin que sea necesario considerar, además de la gravedad de la conducta y su debida comprobación, la concurrencia de otras circunstancias, como es el resultado de una investigación en sede penal o la existencia de lucro personal, por no exigirlo la norma. Acá es la confianza depositada en el trabajador y la lealtad esperada lo que se ve quebrantado con el proceder irregular del trabajador (CA de Santiago Rol 3560-2007)
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b) Conductas de acoso sexual.
• Esta causal fue introducida por la Ley N° 20.005 de 18/03/ 2005. El legislador utiliza la expresión en plural (conductas), de lo que se puede deducir que para invocar esta causal se requiere más de una, las que consideradas en su conjunto deben tener el calificativo de graves.
• Para proceder al despido, es necesario que el dependiente que efectúa las conductas constitutivas de acoso sexual las desarrolle en el desempeño de su trabajo, y que sean graves y se encuentren debidamente comprobadas.
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• Es de relevancia aplicar el procedimiento contenido en el Reglamento Interno de la empresa.
• Se entiende por acoso sexual, el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo (Art. 2 inciso 2° del CT).
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• Hay que tener presente que la primera parte del inciso 2º del artículo 2 del CT señala que las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Esta es la base legal para realizar el reproche a cualquier conducta de acoso sexual en sede laboral.
• Para que la norma citada tenga aplicación es necesario un rol activo del empleador: tomar las medidas que garanticen dicha garantía.
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• En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá́ hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo.
• Recibida la denuncia, el empleador deberá́ adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados, tales como la separación de los espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo.
• En caso que la denuncia sea realizada ante la Inspección del Trabajo, ésta sugerirá́ a la brevedad la adopción de aquellas medidas al empleador.
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• El empleador dispondrá́ la realización de una investigación interna de los hechos o, en el plazo de cinco días, remitirá́ los antecedentes a la Inspección del Trabajo respectiva.
• En cualquier caso la investigación deberá́ concluirse en el plazo de 30 días.
• Si se optare por una investigación interna, ésta deberá́ constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva (Regla general).
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• Las conclusiones de la investigación realizada por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a aquélla practicada en forma interna, serán puestas en conocimiento del empleador, el denunciante y el denunciado.
• En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá́, dentro de los siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
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c) Xxxx de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñen en la misma empresa.
• Las vías de hecho consisten en riñas o peleas, agresiones, es decir, se trata del ejercicio de la fuerza o violencia física. Para que se configure dicha causal es necesario que se produzca respecto de las personas señaladas. Debe además, cumplirse con los requisitos de gravedad y estar debidamente comprobadas.
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• Tiene por objeto garantizar el respeto mutuo y la disciplina, que en toda empresa, establecimiento o centro de trabajo debe existir entre los distintos dependientes.
• Cabe hacer presente que no es necesario acreditar que un determinado dependiente provocó la incidencia (agresión física) o los motivos por los cuales se llegó a las vías de hecho, lo que habilita para poner término a su contrato de trabajo, puesto que el legislador no distingue ni lo exige.
• Se ha señalado que no es necesario que la agresión deba ocurrir en el lugar de trabajo, ya que lo exigido para que la conducta configure la causal es que la agresión se produzca a causa o con ocsión del trabajo (X. Xxxxxxxxx Xxxxxx).
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EJEMPLOS:
• El hecho de producirse un altercado entre trabajadores de una empresa, uno de los cuales trata de agredir a otro, no es constitutivo de vías de hecho (SCS de 7/12/1998).
• La reacción verbal del trabajador en contra de su jefe directo, derivada de una extensión indebida de su jornada de trabajo, no reviste la suficiente gravedad para configurar la causal en cuestión (SCS de 04/01/1990).
• Acreditado que el trabajador participó en un incidente con un compañero de labores con el cual se dio de golpes, es indudable que la conducta por él observada es configurativa de causal de terminación del contrato (SCS de 15/09/2005).
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d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador.
• Se trata de toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio del empleador. Debe haber el ánimo de injuriar, descartándose la simple crítica del actuar.
EJEMPLOS:
• La discusión de palabra aun en términos groseros, propio del lenguaje usado en tales casos, no puede ser estimado como injurias (SCS de 30 de julio de 1992).
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• La reacción verbal del trabajador en contra de su jefe directo, derivada de una extensión indebida de su jornada de trabajo, no reviste la suficiente gravedad para considerarla constitutiva de injurias (SCS de 04 de enero de 1990).
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e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.
• La conducta inmoral se refiere a la realización de conductas opuestas a los cánones considerados como normales por la sociedad. Debe tratarse de una conducta grave del trabajador que no se conlleve con las normas éticas que habitualmente rigen la vida de una empresa, por tanto, debe relacionarse en forma directa con el desempeño laboral del trabajador.
• Se requiere además, que la conducta afecte a la empresa sea grave y debidamente comprobada.
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CAUSAL N° 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
• La razón de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la empresa donde trabaja efectuando labores para la competencia, siempre que ello haya sido estipulado expresamente. Se trata de una manifestación de la obligación de lealtad y de la prohibición de competencia desleal que emanada del contenido ético-jurídico del contrato.
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• Para que se configure esta causal es necesario que concurran los siguientes elementos:
Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio personal o de un tercero .
Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del negocio.
Que la prohibición se encuentre expresamente estipulada en el contrato. Podría ser que se estipule en el RI, en la medida que éste se considere como parte integrante del contrato.
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• El trabajador no puede transformarse en un competidor de su empleador, sea actuando personalmente o en representación de un empleador distinto.
• El trabajador debe dedicar todo su tiempo de trabajo únicamente a la realización de aquella o aquellas labor o labores pactadas en su contrato de trabajo.
• El trabajador puede realizar actividades distintas a su empleador
fuera de la jornada de trabajo.
• Tener presente lo dispuesto en Código de Conducta de Negocios y/o Códigos de Ética de las empresas.
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CAUSAL N° 3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
• Esta causal se refiere al no cumplimiento del trabajador de su obligación de prestar servicios, es decir, de su obligación de trabajar.
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• Se requiere que la no concurrencia sea injustificada, lo que no ha sido precisado ni definido por el legislador, por lo cual podrá ser de cualquier naturaleza.
• La jurisprudencia judicial ha señalado que cualquier situación no imputable al trabajador, que denote un impedimento para cumplir con la obligación de asistencia, puede constituir justificación atendible (SCS de 14 de septiembre de 2005). Así, por ejemplo, sirve para justificar la no concurrencia al lugar de trabajo la licencia médica que se expide fuera de plazo, el certificado médico, o la enfermedad de un hijo.
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• Esta sentencia de la Corte Suprema Rol N° 5446-2008 se determinó que la eficacia de la licencia médica, como justificante de la inconcurrencia del beneficiado a sus labores, se supedita a su presentación en tiempo y forma.
• La licencia médica presentada extemporáneamente no justifica inasistencias del trabajador.
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La causal en cuestión presenta las siguientes hipótesis:
La no concurrencia de 2 días seguidos, a saber:
- Para que proceda esta casual el trabajador debe haber faltado a su trabajo dos días consecutivos.
- Los días de no concurrencia deben ser completos.
La no concurrencia durante dos lunes en el mes, a saber:
- Los dos lunes deben corresponder al mismo mes calendario.
- Los lunes pueden ser alternados, por tanto, no es necesario que se trate de dos lunes seguidos.
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