TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
En Madrid, a 01 xx xxxxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. F., en nombre y representación de COMISIONES OBRERAS CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS DEL PAÍS VALENCIANO, contra los pliegos
que rigen la licitación del contrato de “Servicio de recogida de residuos, transporte a vertedero, limpia viaria y limpieza y mantenimiento de la xxxxx del término municipal de Torrevieja” (Exp. 88/2016), licitado por el Ayuntamiento de Torrevieja, sito en la Comunidad Valenciana, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
Primero. El 27 xx xxxx de 2019 a las 09:45:39 horas en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP), incorporándose los pliegos de la licitación para su descarga en mismo día a las 13:04:05, y el 29 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), se publica la licitación del contrato de servicios de recogida de residuos, transporte a vertedero, limpia viaria y limpieza y mantenimiento de la xxxxx del término municipal de Torrevieja, con número de expediente 88/2016.
El contrato, es un contrato mixto de servicios, de obra y de suministro, tramitándose, de acuerdo con su prestación principal, como un contrato de servicios, clasificación CPV 90000000, servicios de alcantarillado, basura, limpieza y medio ambiente, tiene un valor estimado de 81.711.792,51 euros, IVA excluido, siendo un contrato sujeto a regulación armonizada, y licitándose por procedimiento abierto y tramitación ordinaria.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
En los anuncios se prevé el acceso a los pliegos de contratación bien a través de la PCSP bien obteniéndolos en las oficinas del órgano de contratación. También se prevé la presentación de las ofertas en forma manual.
En lo que aquí importa y en cuanto al valor estimado y precio del contrato establece el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares (PCAP) lo siguiente:
“3.- VALOR ESTIMADO Y PRECIO DEL CONTRATO.
El valor estimado de este contrato, según se desprende xxx xxxxxx de prescripciones técnicas de fecha 9 xx xxxx de 2019, suscrito por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Municipal, D. Xxxxxxxxx X. Xxxxxx Xxxxxxx, y el Jefe Actual de Servicios, X. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxx, asciende a 81.711.792,51 €.
A los efectos de presentación de proposiciones por los licitadores, se señala un precio a la baja de 15.264.970,71 euros anuales (base imponible). El importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que debe soportar el Ayuntamiento, es de 1.526.497,07 euros, correspondiente al 10%. El precio total del contrato a la baja es de 16.791.467,78 euros anuales (IVA incluido).
Esta cuantía se reparte en tres partidas presupuestarias:
Recogida de residuos, 7.557.201, 46 €, que con el 10% de IVA (755.720,15 €) resulta un total de 8.312.921,61 €.
Limpieza viaria, 6. 073.953,34 €, que con el 10% de IVA (607.395,33 €) resulta un total de 6.681.348,67 €.
Limpieza y mantenimiento de playas, 1.633.815,91 €, que con el 10% de IVA (163.381,59 €) resulta un total de 1.797.197,50 €.
En consecuencia, y dado que la vigencia máxima prevista para el presente contrato es de cuatro años, el importe de licitación total para dicho periodo es de 61.059.882,84 euros,
cantidad a la que sumado el 10% de IVA., que asciende a la cantidad de 6.105.988,28 euros, supone un total de 67.165.871,13 euros.”
En cuanto al personal prevé el PCAP lo siguiente:
“18. - PERSONAL.
18.1. PERSONAL MÍNIMO NECESARIO.
La plantilla necesaria para la prestación del servicio será propuesta por el adjudicatario según la propuesta de los distintos servicios, la misma deberá incluir como mínimo obligatoriamente la relación del personal subrogado.
Todo el personal adscrito al servicio será exclusivo al mismo.
Los licitadores deberán presentar con su oferta un completo Organigrama del servicio, tal y como lo pretende realizar, especificando adecuadamente su plantilla e indicando los puestos que serán desempeñados por su personal, dicho documento que dará incluido en el proyecto técnico a aportar.
El contratista deberá contar inicialmente con la totalidad del personal previsto en el organigrama y plantilla ofertados, no admitiéndose que puedan transcurrir más de treinta días durante la vigencia del contrato sin tener la plantilla del servicio completa.
Si existen eventos que por su duración afecten a cambios de turno, éstos se realizarán sin que afecten al desarrollo normal del servicio.
La empresa adjudicataria contará con el personal de mando necesario para controlar y dirigir los trabajos objeto del contrato, así como con el personal necesario para efectuar el control de calidad interno del propio servicio, incluida la gestión medioambiental del mismo. Este control de calidades independiente del que se establece en el apartado destinado al mismo por parte del Ayuntamiento.
Como personal de dirección se contará, como mínimo, con: Un técnico titulado como mínimo con grado universitario con formación en ingeniería o edificación, con experiencia mínima probada de 5 años en servicios de recogida de residuos y limpieza viaria o similar.
Un técnico como mínimo con titulación de grado universitario en las ramas de administración, economía o derecho, con experiencia mínima probada de 5 años en servicios de recogida de residuos y limpieza viaria o similar
El licitador deberá aportar los títulos habilitantes de estos dos técnicos en la plica presentada. La no inclusión de los mismos dará lugar a la no aceptación de la plica.
18.2. ADSCRIPCIÓN DE PERSONAL.
El adjudicatario debe someterse en los contratos laborales suscritos con sus trabajadores, en su forma, alcance y contenido a lo que determine la legislación vigente y los convenios del sector, en vigor y, en concreto tendrá regulada sus condiciones de trabajo según determina el III Convenio Colectivo para empresas de Atención Especializada en el ámbito de la Familia, la Infancia y la Juventud de la Comunidad Valenciana, o en su caso, a la normativa legal que con posterioridad pueda ser aprobada y/o derogue a este.
Subrogación del personal del contrato actual. Se llevará a cabo la subrogación de la totalidad del personal adscrito actualmente al servicio. Esta subrogación deberá hacerse según indica el Convenio Colectivo vigente, aprobado por la Dirección Territorial de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo con fecha 14 xx xxxxx de 2017 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante número 55 de 20 xx xxxxx de 2017.
(…) En el anexo X xxx xxxxxx técnico se adjunta el listado de mano de obra actual izado susceptible de subrogar, que deberá actualizarse nuevamente tras la licitación.
El Ayuntamiento no tendrá ninguna relación jurídica, laboral o de cualquier otra índole con el personal del adjudicatario durante la vigencia del contrato ni al término del mismo, siendo de cuenta del contratista todas las obligaciones, indemnizaciones y responsabilidades que nacieran con ocasión de este contrato.”
Segundo. El 6 xx xxxxx de 2019, a las 12:46:24 horas, se presenta en el registro electrónico de este Tribunal, recurso especial en materia de contratación interpuesto por COMISIONES OBRERAS CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS DEL PAÍS VALENCIANO contra los pliegos
de la licitación, con el siguiente petitum, que “se dicte resolución por cuya virtud se estime dicho recurso y, en particular, se declare la nulidad del PCAP, y se ordene la retroacción del procedimiento de adjudicación del Contrato al momento previo a la aprobación de los pliegos, con objeto de que el órgano de contratación confeccione, apruebe y publique unos pliegos conformes a Derecho sobre los que se desarrollará la licitación ulterior del contrato.”
Igualmente solicita como medida cautelar la suspensión del procedimiento de licitación.
Tercero. El órgano de contratación remite el expediente de contratación al Tribunal, acompañándolo de su informe.
En el expediente consta certificado de que a que a la fecha de remisión del expediente no se ha recibido ninguna proposición.
Cuarto. La Secretaria General del Tribunal, por delegación del Tribunal, acuerda la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de presentación de ofertas, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XXXX)
Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es, de darse los demás requisitos de procedibilidad, competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo
46.4 de la LCSP, y 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), y la cláusula tercera del Convenio de colaboración entre el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 22 xx xxxxx de 2013, publicado en el BOE de 17 xx xxxxx de 2013, al ser el contratante una entidad local de aquella Comunidad Autónoma.
Segundo. Hemos de examinar la legitimación de la recurrente.
El artículo 48 de la LCSP establece que “podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso
Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”
En la regulación de la LCSP, por tanto, la legitimación de las organizaciones sindicales se reconoce exclusivamente en el supuesto de que se impute a la actuación recurrida un eventual o futuro incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación.
Tal y como hemos indicado en nuestra Resolución nº 959/2018:
“Procede en este punto traer x xxxxxxxx las Sentencias del Tribunal Xxxxxxxxxxxxxx xxxxxx 000/00, 000/00, 000/00, xxxxx xxxxx, xxx xxxxxx, en síntesis afirman que «(...) la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que corresponde a los Sindicatos, no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, por lo que, en cada caso en que el sindicato ejercite acciones, se exige un vínculo o conexión
entre el propio Sindicato y la pretensión ejercitada. Y ese vínculo no puede ser otro que un interés en sentido propio, específico y cualificado».
La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2009, de 7 de septiembre, en el Recurso xx xxxxxx 4485/2005, en relación con la legitimación de los Sindicatos para ejercer acciones en el orden contencioso-administrativo, invoca numerosos pronunciamientos del Tribunal (SSTC 358/2006, de 18 de diciembre; 153/2007, de 18 xx xxxxx; 2002/2007, de 24 de febrero; 4/2009, de 12 de enero) que han ido conformando jurisprudencia consolidada que se resume en que «tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación (SS 7-3-2001 citada por la de 46-2001), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que es posible en principio reconocer legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores» pero añade «también venimos exigiendo que esta genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos tenga una proyección particular sobre el objeto de los recursos que entablen ante los Tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada»
Se distingue por tanto entre una primera legitimación abstracta o general de los sindicatos (legitimación ad procesum) y una exigencia adicional relativa a la concurrencia de conexión entre la organización que recurre y la pretensión ejercitada (legitimación ad causam), precisando determinar en cada supuesto si existe un vínculo entre el sindicato y la pretensión que ejerce, materializado en un interés económico o profesional”.
Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, la impugnación que se articula en el recurso se refiere a cuestiones muy distintas, así se afirma la contradicción entre el precio anual del contrato fijado en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas y de prescripciones técnicas y el importe calculado en la memoria justificativa del valor estimado, el incumplimiento del deber de desglosar en el presupuesto base de licitación indicando en el pliego los costes directos e indirectos, así como otros eventuales gastos, en particular el coste de los salarios de las personas empleadas para la ejecución del servicio del contrato, y su desagregación por género y categoría profesional, inconcreciones de las que el sindicato
recurrente infiere una posible merma de los derechos de los trabajadores que pueden ver como los recursos económicos destinados al servicio son insuficientes para hacer frente a los costes de la mano de obra ya comprometidos legalmente.
Partiendo de una interpretación amplia y en extremo garantista de la legitimación conferida por la LCSP a las organizaciones sindicales, solo podemos aceptar legitimación del recurrente para una de las pretensiones formuladas, aquella que se refiere a la indeterminación de los costes salariales y a la posible vulneración de la obligación de especificar en los pliegos la información de los costes salariales del personal vinculando a la ejecución del contrato, inadmitiendo todas las demás.
Tercero. Se recurren los pliegos que rigen la licitación de un contrato de servicios, cuyo valor estimado excede de 100.000 euros, y sometido a legislación armonizada.
En consecuencia los actos son recurribles, conforme a los artículos 44.1.a) y 2.b), y 22.1.3º y 4º del RPERMC.
Cuarto. Los anuncios y pliegos de la licitación, se publicaron el 27 xx xxxx de 2019 a las 09:45:39 horas en la PCSP, y el 29 xx xxxxx de 2019 en el DOUE, en los anuncios se prevé el acceso a los pliegos de contratación bien a través de la PCSP bien obteniéndolos en las oficinas del órgano de contratación. El recurso se presentó el 6 xx xxxxx de 2019, en el registro electrónico de este Tribunal.
El artículo 50.1. a) y b) de la LCSP dispone:
“1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará (…)
b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan
entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante (…).
Así mismo el artículo 51.3 de la LCSP establece:
“El escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.
Los escritos presentados en registros distintos de los dos citados específicamente en el párrafo anterior, deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible.”
Por ello ha de estimarse que el recurso ha sido presentado en tiempo y forma, conforme a lo dispuesto en los referidos artículos de la LCSP, en consonancia con el artículo 30 xx Xxx 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Quinto. Los fundamentos del recurso en cuanto a la pretensión para la que se ha admitido el recurso por estar legitimada la organización sindical son los siguientes.
Se ha incumplido la obligación de determinar el coste de los salarios de las personas empleadas para la ejecución del servicio, de forma desglosada con desagregación de género y categoría profesional, así como los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.
No aparece en el PCAP cálculo o desglose alguno de estos costes, ni mucho menos su desagregación por género y categoría profesional. No existe tampoco documento en el expediente que determine tal cálculo, ni aparece ni tan siquiera en la memoria justificativa del precio del contrato.
Se hace una simple referencia a la obligación del personal a subrogar, y al convenio colectivo, sin que con estos datos los licitadores estén en disposición de calcular los costes
de mano de obra, y mucho menos desagregarlos, por cuanto ese cálculo, por imperativo legal, debe realizarlo la administración, en base al más mínimo principio de transparencia. Los datos relativos al personal a subrogar no se corresponden con los datos de la realidad laboral actual, por lo que difícilmente podrán calcularse estos costes, cálculo que debe ser claro, expreso y transparente.
No existe en ningún apartado de los pliegos, ni en documento alguno del expediente, un cálculo del valor estimado en el que se refieran aplicación de normativas laborales vigentes. El presupuesto base anual del contrato, y el valor estimado del contrato derivado de dicho presupuesto base, está calculado sin haberse tenido en cuenta ni los costes de mano de obra, por lo que no puede garantizarse que los derechos sociales y laborales recogidos en el vigente convenio colectivo de aplicación puedan ser sustentados con el presupuesto establecido.
El órgano de contratación en su informe, en cuanto a dichos extremos, señala lo siguiente.
Que en el PPT, en su página 18 en el apartado “subrogación del personal del contrato actual”, se especifica que se llevará a cabo la subrogación de la totalidad del personal adscrito actualmente al servicio, en aplicación del convenio colectivo vigente, que se explicita, de manera que los licitadores tienen la información y medios disponibles para poder valorar el coste de esa mano de obra utilizando los criterios del convenio, así como los datos proporcionados en los pliegos.
Se incorpora en los pliegos el cumplimiento de obligaciones en materia laboral y seguridad social y especialmente las de seguridad y salud en- el trabajo, tal como se señala en el PPT.
En cuanto a la grave diferencia en la plantilla de trabajadores recogida en el pliego y la plantilla actualmente existente, indicar que las diferencias de plantilla entre un año y otro, y dado que la mayor parte de la misma es indefinida, son mínimas, si bien se establece en los pliegos de condiciones que la plantilla deberá actualizarse nuevamente tras la licitación.
El punto anterior se refiere exclusivamente a la plantilla con contratos para temporada baja, la adjudicataria contrata a un número determinado de personas, que ronda entre las 90 y las
100, según el caso, para los refuerzos de los servicios que se llevan a cabo durante esta temporada. Estos contratos son temporales, y finalizan normalmente entre los meses de septiembre y octubre, cuando finaliza a su vez la temporada alta. Esta mano de obra está perfectamente valorada en el expediente y en el estudio económico que forma parte del expediente de contratación. Así, en efecto, en función de cuando entre en vigor el contrato, el número de personas de la plantilla será mayor o menor, si bien es obligado aportar personal de refuerzo en temporada alta, que a su vez dependerá de los medios que la empresa utilice puesto que el presente contrato es de resultados.
Así, aunque el personal de refuerzo subrogación llegara a entrar en subrogación estos costes están incluidos en los precios, y el listado de personal a subrogar debe ser actualizado como indica el propio pliego. En el estudio económico que forma parte del expediente de contratación está perfectamente desglosado el coste de toda la mano de obra, según las indicaciones del convenio colectivo vigente
Sexto. Por lo que se refiere a la formación del presupuesto base de licitación y el valor estimado ha de estarse a lo establecido en los artículos 100 y 101 de la LCSP.
Bajo la rúbrica “presupuesto base de licitación”, el artículo 100 de la LCSP dispone lo siguiente:
“1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.
2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género
y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. (…)».
Por su parte, el artículo 101 de la LCSP se refiere al valor estimado en los siguientes términos:
“1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos será determinado como sigue:
a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones. (…)
2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. (…)
En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación. (…)
5. El método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para calcular el valor estimado en todo caso deberá figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares”.
Hemos de examinar los recursos a la luz de nuestra más reciente doctrina sobre los artículos 100 y 101 de la LCSP, relativos a la forma de determinar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato, fijada en la Resolución 633/2019, de 13 xx xxxxx.
En nuestras Resoluciones 827/2018, de 00 xx xxxxxxxxxx, x 000/0000, xx 00 xx xxxx, xxxxxxxxx que a partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP gozan de especial importancia los convenios colectivos sectoriales de aplicación, para garantizar la cobertura de los costes laborales derivados de la ejecución de aquellos contratos de servicios, en los
que resulte esencial la mano de obra de los trabajadores de las empresas contratistas, por lo que las normas convencionales no pueden resultar ajenas al poder adjudicador a la hora de fijar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato.
El Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 861/2018, de 0 xx xxxxxxx x 000/0000, xx 0 xx xxxx) que la literalidad de los artículos 100.2, 101.2 y 102.3 de la LCSP es clara, cuando impone que sea en el PCAP o en el documento regulador de la licitación, donde se desglosen los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, y los costes salariales estimados de forma desglosada y con desagregación de sexos, obligación cuyo incumplimiento determina la nulidad de los pliegos.
No obstante es preciso efectuar ciertas precisiones sobre el sentido del mandato contenido en el artículo 100.2 LCSP, en particular el último inciso de su párrafo único, que determina “en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
La particularidad de ese artículo 100.2 es la imprecisa redacción de su último inciso, pues parece referirse a todos los contratos, cuando la realidad es que se refiere a unos muy concretos y determinados. El significado de su mandato debe ceñirse a su literalidad, de forma que su ámbito ha de reducirse a los contratos singulares en los que concurra el requisito concreto que establece ese inciso, que no es que sean importantes los costes laborales de los trabajadores empleados para su ejecución en la cuantía del precio total del contrato, sino que solo se aplica en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato.
La especificación que contiene la norma, que es que el coste de los salarios de las personas empleadas en la ejecución del contrato forme parte del precio total del contrato, implica no solo que sea un coste sino que sea precio, es decir, que forme parte del precio como un elemento de él, es decir, integre precio porque éste se fije por unidades de trabajo y tiempo, tales como precio por trabajador/día o mes o años o por horas o por bolsas adicionales de horas, o por trabajos extraordinarios, o por días laborable o por días festivos.
Lo anterior lleva a considerar que dicha determinación legal no se aplica a los contratos de suministro ni a los de obras, y tampoco a todos los de servicios, sino solo a algunos de estos, que serán aquellos en que concurre el requisito especificativo de que los costes salariales de los trabajadores empleados en la ejecución formen parte del precio total del contrato, y así nos hemos pronunciado en nuestra Resolución 84/2019, de 1 de febrero de 2019.
Así los requisitos para la aplicación del artículo 100.2 LCSP, último inciso, son los siguientes.
Solo es de aplicación a los contratos de servicios, pero no todos. Toda vez que el artículo 102.3, párrafo segundo, es trasunto del artículo 100.2, que determina que “en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”, el desglose de costes salariales regulado en el artículo 100.2 de la LCSP es aplicable solo a los contratos de servicios en que el coste económico principal sean los costes laborales.
Además, es necesario no solo que los costes laborales sean el coste principal, sino que, además, ese coste económico sea el de los trabajadores empleados en la ejecución del contrato, porque la ejecución de la prestación se efectúe por trabajadores empleados y puestos a disposición para ello, lo que excluye los contratos en que la prestación se realiza para el público en general, de forma que el uso por la Administración contratante es uno más de muchos. Así la previsión a la que nos referimos no es de aplicación a los contratos de servicio en los que no existe una prestación directa para la entidad contratante y solo para ella, porque los trabajadores son empleados no solo para para la ejecución del contrato, sino para el conjunto de usuarios o consumidores.
En fin, los costes salariales del personal empleado en la ejecución del contrato han de formar parte del precio del contrato, no bastando con que los costes salariales contribuyan a determinar el precio, sino que es necesario que sean precio e integren parte del precio total, por lo que solo los contratos de servicios en que la ejecución del contrato requiere el empleo de trabajadores para la ejecución y su coste pasa a formar parte del precio total, bien como un factor del precio (por ejemplo, número de trabajadores por categoría y por unidad de tiempo), bien por un precio unitario por trabajador por unidad de tiempo de trabajo adicional,
y tal cosa solo ocurre en las prestaciones directas a favor del órgano de contratación, que es quien recibe la prestación, cual es el caso de los servicios de seguridad y vigilancia, limpieza y otros semejantes.
Así la exigencia de indicación en el presupuesto del contrato, de forma desglosada y con desagregación por género y categoría, de los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia solo es exigible en los contratos de servicios en que la ejecución de la prestación es a favor del poder adjudicador, que la recibe directamente, los costes salariales son los principales, y estos son los de los trabajadores empleados en la ejecución del contrato solo a favor del órgano de contratación. Por lo mismo, solo en esos contratos de servicios esos costes salariales habrán de ser estimados a partir del convenio laboral de referencia, lo que implica que esos convenios no han de ser tenidos en cuenta ni citarse fuera de los casos de contratos de servicios indicados.
Partiendo de los preceptos y de la doctrina citada hemos de señalar lo siguiente en el presente contrato y con relación a los argumentos del recurso que ahora examinamos.
El órgano de contratación ha elaborado un informe o estudio económico, de 9 xx xxxx de 2019, que obra en el expediente con una valoración exhaustiva y justificada de los costes del contrato. A dicho documento se hace referencia en el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, del día 17 xx Xxxx de 2019, por el que se aprueba el expediente, convocatoria de licitación, pliego de cláusulas administrativas, pliego de condiciones técnicas y adopción de compromiso de gasto plurianual para el contrato, y cuya certificación obra igualmente ente la documentación remitida.
Es lo cierto, no obstante, que los datos allí obrantes discrepan de los consignados en la memoria justificativa del contrato publicada en la PCSP. Es igualmente cierto que el PCAP, en la cláusula reproducida en antecedentes, es insuficiente en la información que recoge tanto en cantidades como en su desglose, al igual que sucede en el PPT, pues se limita a consignar el valor estimado, el que denomina “precio a la baja a efectos de proposiciones”, o lo que es lo mismo el presupuesto base de licitación, y tan solo desglosa en dicha cuantía tres partidas, recogida de residuos, limpieza viaria, y limpieza y mantenimiento de playas.
Por su parte la cláusula 18.1 del PCAP fija el personal mínimo necesario en el establecido en la relación de personal subrogado, dicha relación, contenida en el Anexo I del PPT, solo consigna la fecha de antigüedad del trabajador, el tipo de contrato y la categoría profesional.
El artículo 116.3 de la LCSP exige que en el expediente deba aparecer justificado adecuadamente, entre otras cosas, el valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.
De otra parte, el artículo 73.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre (RLCSP) establece que se incorporará al expediente informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato.
Por su parte el artículo 63 de la LCSP obliga a publicar en el perfil del contrato, entre otros documentos, la memoria justificativa del contrato, lo que ha de ponerse a su vez en conexión con la obligación de publicar el objeto detallado del contrato, su duración y el presupuesto base de licitación.
La publicación en el perfil del contratante, alojado en la PCSP, de los documentos y datos no es una mera obligación formal, pues tiene entre otros fines ligados al cumplimiento efectivo de los principios de publicidad y transparencia, el de ofrecer a los licitadores cuanta información les sea necesaria para licitar.
Sin perjuicio de que la legislación de contratos no especifique el contenido concreto de la memoria, ni el concreto documento del expediente en que han de aparecer el valor estimado del contrato, con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo los costes laborales, tales datos no se han publicado en la PCSP, no bastando con incluirlo en un documento obrante en el expediente si a él no tienen acceso inmediato los licitadores, pues tal información ha de estar disponible para los posibles licitadores, por virtud de los principios de publicidad y transparencia.
Ahora bien, la memoria justificativa no es un documento impugnable de acuerdo con el artículo 44.2 de la LCSP, y sus contradicciones con los datos obrantes en los pliegos y los anuncios, resultan salvados por un documento que figura en el expediente, el informe o estudio económico antes referido. Por ello, sin perjuicio de que deba el órgano de contratación publicar en el PCSP de acuerdo con los principios de publicidad y transparencia, bien el entero informe o estudio, bien los datos económicos, con el debido desglose que la Ley exige, no procede declarar la invalidez de la memoria justificativa.
Entrando ya en los datos obrantes en el citado informe o estudio económico, en lo que a este recurso importa a la vista de la legitimación del sindicato recurrente que delimita su objeto, por lo que resulta de aquel los costes laborales del personal destinado a la ejecución del contrato, cifrados en 8.410.957,69 euros, son la partida principal del presupuesto. Esto no obstante, no es precisa la desagregación de costes salariales prevista en el artículo 100.2 de la LCSP de acuerdo con nuestra doctrina antes expuesta, pues el PCAP, al fijar el modo de determinación del precio, no configura los costes salariales ya como un factor del precio, ya fijando un precio unitario por trabajador por unidad de tiempo de trabajo adicional, por lo que los costes de los salarios de las personas empleadas para su ejecución no forman parte del precio total del contrato.
Sí se ha vulnerado el artículo 130.1 de la LCSP, pues los datos que se facilitan sobre los trabajadores afectados por la subrogación están desactualizados y son insuficientes para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación, como exige el precepto; insuficiencia y desactualización de la información que expresamente reconoce el órgano de contratación en el informe a otros recursos, al afirmar que ha solicitado información adicional al actual adjudicatario.
Así la información publicada en el Anexo I del PPT, además de consignarse más correctamente en el PCAP, había de contener, como exige la LCSP, el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación, todo ello actualizado al tiempo de la licitación.
Es lo cierto que en el informe o estudio económico obrante en el expediente aparecen concretados alguno de los conceptos omitidos en el referido Anexo I del PPT, pero no basta para entender por ello cumplido el artículo 130.1 de la LCSP, pues el precepto exige expresamente que tales datos obren en el pliego.
Debemos pues estimar parcialmente el recurso formulado declarando anulable por insuficientes el Anexo I del PPT, en cuanto se refiere a la determinación de los costes salariales y obligaciones laborales que afectan a los trabajadores subrogados.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. J. A. F., en nombre y representación de COMISIONES OBRERAS CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS DEL PAÍS
VALENCIANO, contra los pliegos que rigen la licitación del contrato de “Servicio de recogida de residuos, transporte a vertedero, limpia viaria y limpieza y mantenimiento de la xxxxx del término municipal de Torrevieja” (Exp. 88/2016), licitado por el Ayuntamiento de Torrevieja, sito en la Comunidad Valenciana, y en su consecuencia declarar nulo por insuficiente el Anexo X xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, en cuanto se refiere a la determinación de los costes salariales y obligaciones laborales que afectan a los trabajadores subrogados, ordenando la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la aprobación de los pliegos.
Desestimar o inadmitir el recurso en todo lo demás extremos objeto de impugnación.
Segundo. Mantener la suspensión del procedimiento hasta la resolución de los recursos vinculados sobre el mismo procedimiento.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El vocal que suscribe está de acuerdo con la resolución estimatoria del presente recurso, adoptada, por tanto, por unanimidad de sus miembros, en relación con la insuficiente información publicada sobre el personal con derecho a subrogación, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 130 de la LCSP.
Considera, en cambio, que el motivo de recurso relativo a la falta de indicación en el presupuesto base de licitación, de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional, de los costes salariales estimados a partir del convenio de referencia debería ser también estimado. Ello es así, porque no comparte la interpretación que hace la mayoría de los miembros del Tribunal de lo que dispone el artículo 100.2 de la LCSP:
“En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
Se comparte la apreciación de que este artículo debe ponerse en consonancia con el artículo 102, relativo al precio de licitación, ya que el presupuesto refleja un cálculo para hacer posible el pago del precio de las prestaciones, a valores xx xxxxxxx. Y este artículo 102 establece que:
“En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”.
Por tanto, se comparte la interpretación de que el mencionado desglose de los costes de personal sólo debe hacerse en los contratos de servicios en los que el coste económico principal sea la mano de obra, dada su relevancia para que los licitadores puedan calcular adecuadamente su oferta.
No obstante, no se comparten las demás exigencias que refleja la presente resolución para que sea procedente el desglose de los costes laborales:
- Que el coste sea precio; que forme parte del precio como un elemento de él, y
- Que la prestación se realice directamente a la Administración, y no al público en general.
El segundo de los requisitos no se comparte porque no se aprecia que la LCSP haga la mencionada distinción, a estos efectos.
Y el primero porque, salvo en el infrecuente caso de los suplidos (que son gastos que el adjudicatario realizaría en nombre del poder adjudicador, y que posteriormente trasladaría a éste, como portes, tasas y seguros), coste y precio son dos conceptos distintos, y en cierto modo, opuestos entre sí. Los costes son los gastos y otras partidas (como las amortizaciones de inmovilizado) en que incurre la empresa adjudicataria para llevar a cabo las prestaciones en que consiste el contrato, que se contabilizan en el “Debe” de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y por los que el contratista suele soportar el Impuesto sobre el Valor Añadido, mientras que el precio es el ingreso recibido en contrapartida a las prestaciones realizadas, se contabiliza en el “Haber” de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y suele llevar aparejada
la necesidad de que el adjudicatario repercuta a la Administración el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por ello no se comparte la interpretación de que sea necesario para el desglose de los costes laborales “que el coste sea precio”.
Este vocal interpreta la expresión que utiliza el artículo 100.2 de la LCSP de “que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato”, en el sentido de que ese coste de personal sea tenido en cuenta, junto con el resto de costes y el beneficio esperado, a la hora de determinar el precio que se ofrece a la Administración.
Resultando que en el presente contrato, según los datos reflejados en el estudio económico, los costes laborales del personal destinado a la ejecución del contrato, cifrados en 8.410.957,69 €, son la partida principal del contrato, y no habiéndose realizado el desglose que exige la LCSP, se considera que procede la estimación de este motivo de recurso.
En Madrid, a 1 xx xxxxxx de 2019.