RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 741/2017 C.A. Castilla-La Mancha 55/2017 Resolución nº 908/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 5 de octubre de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. F.M.P. en representación de AIRIS TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.L. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx de 29 xx xxxxx de 2017, por el que se adjudica el contrato de “suministro e instalación de sistemas de iluminación LED para alumbrado público xx Xxxxxxxxxx”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx convocó mediante anuncio publicado en el BOE nº 106, de 4 xx xxxx de 2017, y en el DOUE 2017/S 064-119915, de 31 xx xxxxx de 2017, así como en la página web del Ayuntamiento el 21 xx xxxxx de 2017, la licitación del “contrato de suministro e instalación de sistemas de iluminación LED para alumbrado público, (expediente: contrato XXXX 1/2017)”, por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con un valor estimado del contrato, IVA excluido, de 520.303,08 € y un plazo de ejecución de nueve años.
Segundo. El procedimiento de adjudicación se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP) y el Real Decreto 817/2009 de 8 xx xxxx que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, tratándose de un contrato administrativo de suministros Sujeto a Regulación Armonizada conforme a los arts. 19.1 a) y 15.1 b) del RDL 3/2011.
XXXX.XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
.
Tercero. Mediante escrito presentado el 25 de julio de 2017, D. F.M.P, en representación de AIRIS TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.L. (en adelante AIRIS) interpone recurso especial en materia de contratación, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx de 22 xx xxxxx de 2017 por el que se adjudica el "contrato de suministro e instalación de sistemas de iluminación LED para alumbrado público, (expediente: contrato XXXX 1/2017)”.
Cuarto. El recurso interpuesto fue precedido del anuncio previo previsto en el artículo 44.1 del TRLCSP.
Quinto. La Secretaria Acctal. del Ayuntamiento, acordó remitir al Tribunal el informe previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, que se ha unido al expediente administrativo remitido por el órgano de contratación el 28 de julio de 2017. En dicho oficio, se hace referencia a que el resto de los documentos que forman parte del expediente de contratación se hallan incorporados al recurso seguido ante el TACRC bajo el número 390/2017, cuyos documentos se han tenido en consideración al resolver el presente recurso. En especial el PCAP y el PPT, a cuyas cláusulas nos referiremos posteriormente.
Sexto. Tras la emisión del informe técnico de valoración del ingeniero técnico Industrial, en reunión de la Mesa de Cotratación de 13 xx xxxxx de 2017 se propuso la adjudicación del contrato a favor de XXXXXXX, S.A., quedando clasificada en xxxxxxx xxxxx XXXXX. Y siendo ambas empresas las únicas cuyas proposiciones fueron objeto de valoración.
Séptimo. Disconforme con dicha resolución AIRIS formula recurso especial en materia de contratación en el que invoca los siguientes motivos: 1) Falta de motivación del acto objeto de recurso .2) Infracción del artículo 151 del TRLCSP porque la Administración contratante no ha comprobado las muestras de los equipos objeto de contrato con anterioridad al acto de adjudicación. 3) Procede la exclusión del adjudicatario, XXXXXXX, S.A porque su proposición no cumple el pliego de prescripciones técnicas del contrato.
El recurrente solicita la anulación del acto de adjudicación por los motivos expuestos y anuda a esta pretensión la de que se le adjudique el contrato de suministro.
Octavo. El órgano de contratación ha emitido el oportuno informe al recurso en el que manifiesta que: 1) El acuerdo de adjudicación está debidamente motivado, invocando la doctrina de la motivación “in aliunde” .2) La comprobación de las muestras es potestativa según establece la cláusula 11.2 b) del PCAP. Además se indica en el informe referido “que la resolución objeto del presente recurso no es definitiva, como se dice en el punto primero del acuerdo del Pleno, quedando a reserva de que el laboratorio certifique si las muestras presentadas por la adjudicataria cumple los requisitos mínimos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas y coinciden con lo establecido en la memoria técnica presentada. Será a partir de entonces cuando la resolución surta efectos, tal y como establece el art° 39 de la ley 3912015”. 4) No procede la exclusión del adjudicatario, justificando la adecuación proposición técnica de ETRALUX. Y en lo atinente al incumplimiento de las características técnicas de los proyectores del PPT el informe del órgano de contratación al Ayuntamiento manifiesta que “Los proyectores COB vienen recogidos en el informe del análisis de licitación, haciendo indicación que no son válidos y que durante los trabajos de dirección de obra, por tratarse de 8 unidades” (no son 8 sino 18) “indicaríamos que se cambiasen por otro modelo, porque entre otras cosas podría no realizarse la modificación de estos puntos de luz.”
Noveno. En fecha 7 xx xxxxxx de 2017 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho, sin que ninguno de ellos haya evacuado el trámite conferido.
Décimo. En fecha 11 xx xxxxxx de 2017 la Secretaria del Tribunal, actuando por delegación del mismo, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 y 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el marco del Convenio de colaboración
entrel el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autñonoma de Castilla La Mancha sobre atribución de compentencias de recursos contractuales, suscrito el 15 de octubre de 2012 y publicado en el BOE nº 264, de 2 de noviembre de 2012.
Segundo. La recurrente se encuentra legitimada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, a cuyo tenor: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona físisca o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. La recurrente ha quedado clasificada en segundo lugar, en punto a la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, lo que justifica su legitimación para la interposición del presente recurso.
La recurrente ha interpuesto el recurso mediante representante suficientemente acreditado.
Tercero. El recurso ha sido presentado en el registro del Tribunal en plazo, acreditándse haber realizado anuncio previo dentro del plazo de interposición en el órgano de contratación.
Cuarto. El acto objeto de recurso es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx de 29 xx xxxxx de 2017, por el que se adjudica el contrato de “suministro e instalación de sistemas de iluminación LED para alumbrado público xx Xxxxxxxxxx.
Quinto. En lo que afecta al fondo del asunto, son varias las cuestiones planteadas por el recurrente. En primer lugar, en lo tocante a la falta de motivación invocada, el motivo no puede prosperar atendiendo al contenido de la resolución recurrida y a la doctrina sentada por este Tribunal ( Resolución 614/2017) acerca de la admisión de la motivación “in aliunde” consistente en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes o documentos técnicos que obran en el expediente administrativo, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011 (recurso nº 161/2009): “Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo
Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 xx xxxxx de 2001, 14 xx xxxxx de 2000 y 31 de julio de 1990-en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración”.
De acuerdo con la Resolución de este Tribunal nº 79/2016 "… ya hemos entendido en repetidas ocasiones que cuando el licitador ha tenido acceso al expediente de contratación y, en particular, a los documentos en que obran las razones de la valoración, no es posible presumir la inexistencia de dicho conocimiento ni por tanto estimar que se ha producido indefensión", lo que reitera la Resolución 70/2015 según la cual "es doctrina también reiterada de este Tribunal que la insuficiencia de motivación de una resolución puede quedar subsanada por cualquier informe que conste en el expediente y al que tenga acceso el recurrente ya que lo principal de la exigencia de la motivación en los acuerdos de exclusión y adjudicación señalados en el artículo 151.4 TRLCSP es que los licitadores puedan ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva e impugnar con conocimiento de causa una resolución en materia contractual que les perjudica, sin que en ningún caso por desconocimiento de los motivos que justifican aquella, pueda provocársele indefensión".
La recurrente no ha sufrido indefensión alguna pues le ha sido notificada la resolución en la que se indica el importe de la oferta económica presentada por la adjudicataria, y se contiene la referencia a la recepción en la Mesa de contratación del informe de valoración, informe que se encuentra incorporado al expediente y en el que se detallan pormenorizadamente la valoración técnica de las proposiciones del adjudicatario y del recurrente, únicas en xxxx (ya que la tercera sociedad que presentó su proposición fue excluida por falta de solvencia económica financiera). El recurrente no denuncia no haber podido ejercitar su derecho de acceder al expediente administrativo reconocido en el artículo
53.1 a) de la Ley 39/2015, por lo que ha podido tener conocimiento pleno de las razones por las que su oferta no ha resultado adjudicataria, tal y como se desprende, por otra parte, de la fundamentación de su escrito de interposición del presente recurso. Por ello, entendemos que no puede prospera este motivo de impugnación.
Sexto. Se invoca por el recurrente la infracción del artículo 151 del TRLCSP porque según refiere, la Administración contratante no ha comprobado las muestras de los equipos objeto de contrato con anterioridad al acto de adjudicación. Señala el recurrente que el acuerdo de adjudicación se remite a una comprobación a posteriori del cumplimiento por parte del adjudicatario xxx xxxxxx de condiciones técnicas, situación que considera anómala y contraria al artículo 151 del TRLCSP. Para dar respuesta a este motivo de impugnación se hace necesario comprobar los términos en los que se encuentra redactada la exigencia de comprobación de muestras en el Pliego de Condiciones administrativas particulares. Pues bien, conforme a la cláusula número 1. 11.2. b del PCAP. “Solvencia técnica y profesional.: La solvencia técnica de los empresarios se acreditará mediante muestras de cada uno de los equipos ofertados, con la finalidad de que la entidad contratante pueda proceder al envío de las muestras a un laboratorio acreditado para que este pueda certificar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Esta comprobación será potestativa pudiéndose hacer por muestreo y a cargo del licitante y sin perjuicio de la que se efectúe siempre sobre los productos de la empresa que resulte adjudicataria.”
Pues bien, a tenor de una interpretación clara y literal xxx xxxxxx, la comprobación de las muestras por la Administración resulta potestativa, luego no es exigible que tal comprobación se haga con anterioridad al acto de adjudicación.
Séptimo: El recurrente denuncia varios defectos técnicos en la proposición del adjudicatario, y de entre ellos, atribuye el efecto excluyente de la proposición adjudicataria, a los que a continuación se enumeran, en tanto que según sostiene el recurrente, la proposición de la empresa adjudicataria no cumple algunas especificaciones xxx Xxxxxx de prescripciones técnicas que establecen las características mínimas que deben cumplir los productos a suministrar. Como decimos se denuncian los siguientes incumplimientos de la oferta técnica del adjudicatario:
- “Adaptación o retrofit de las luminarias existentes en VSAP en xxxxx xxxxx, por alumbrado de tecnología LED de potencias comprendidas entre 20-65W, adaptación de los faroles existentes por grupos ópticos de tecnología LED de la marca ARTESOLAR, con posibilidad
de giro y adaptación 0, 5 y 10º..... (No cumple con PPT que exige que la chapa de adaptación se pueda orientar de 0º a 30º) EXCLUYENTE.
- Placa de instalación se encuentra en dos modelos: 09 de inclinación o regulable hasta 159 de inclinación — se contradicen en la oferta (como en el punto anterior no cumple con el mínimo exigido por el PPT) EXCLUYENTE.
- PLL: (…) De corriente alterna, no de corriente continua. No cumple con los requisitos mínimos del driver del PPT (EXCLUYENTE).
- PROYECTOR BOX: Es COB, no permitido por PPT (EXCLUYENTE). Es IK06, el PPT exige IK08 (EXCLUYENTE)”.
A propósito de la doctrina fijada sobre el incumplimiento de los pliegos como causa de exclusión de la licitación, este Tribunal viene declarando reiteradamente (por todas Resolución 448/2017) que el PCAP incluye los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, y en lo que se refiere a la licitación, los documentos a presentar por los licitadores, la forma y contenido de las proposiciones, así como los criterios para la adjudicación, por orden decreciente de importancia, y su ponderación (artículos 115.2 del TRLCSP y 67.2.h, e, i, del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre –RGLCAP–) mientras que el PPT contiene las prescripciones técnicas particulares que han de regir la realización de la prestación y definen sus calidades, es decir las características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato, sin que el PPT pueda contener declaraciones o cláusulas que xxxxx figurar en el PCAP (artículos 116.1 del TRLCSP y 68.1.a y 3 del RGLCAP). De ello resulta que es al PCAP y no al PPT al que corresponde especificar los criterios de adjudicación, su valoración, y los documentos que han de presentarse a la licitación, teniendo cualquier prescripción referida a tales extremos que se contenga en el PPT carácter meramente complementario de lo señalado en el PCAP, debiendo interpretarse siempre lo contenido en el PPT sobre tales extremos conforme a lo establecido en el PCAP, dando preferencia a lo dispuesto en éste sobre aquel, y en caso que se produzca una contradicción insalvable entre uno y otro, ateniéndose exclusivamente a lo establecido en el PCAP.
Ahora bien, esta naturaleza del PPT no significa en modo alguno que no quepa la exclusión de las ofertas que, en determinados casos, no se adecuan a lo establecido en él. Así hay que tener en cuenta que el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al PCAP que se extiende al pliego de prescripciones técnicas. De otra parte el artículo 84 del RGLCAP dispone que si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Conciliando ambas consideraciones, la de la naturaleza del PPT como documento dirigido esencialmente a la adjudicación y no a la regulación de la licitación, y la obligación que cumplimiento de ambos pliegos, hemos dicho (así Resoluciones 325/2011, de 21 de diciembre, y 19/2012, de 18 de enero, 250/2013, 548/2013, 29 noviembre, 0 xx xxxxx, 000/0000, xx 00 xx xxxxx, 490/2014, de 27 xx xxxxx, 551/2014 de 00 xx xxxxx, 000/0000, xx 00 xx xxxxxxx y 560/2015, de 12 xx xxxxx) que el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el PPT no es, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir; ahora bien si de las especificaciones de la propia oferta cabe concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento, cabe la exclusión. En efecto, si bien las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato sólo pueden exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución, ello no significa que sean admisibles las ofertas en las que la descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el PPT. En el último caso, cabe la exclusión del licitador, pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso, sin que sea necesario que el PCAP prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al PPT.
También señalamos (Resolución 613/2014, de 0 xx xxxxxxxxxx, 000/0000, xx 00 xx xxxxxxx y 985/2015, de 23 de octubre) que las exigencias del PPT deben ser interpretadas y
aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el artículo 139 TRLCSP cuando dispone que “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”. En consonancia con ello, debe interpretarse el artículo 84 del RGLCAP, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación. Por ello, no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato.
A ello se añade que el incumplimiento del PPT por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro y referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado. Así se debe valorar si de la documentación aportada por la recurrente, de conformidad con el PCAP, cabe deducir un incumplimiento claro, palmario y evidente más allá de toda duda técnica o jurídica, de las prescripciones técnicas exigidas en el PPT que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica del producto ofrecido no se corresponde con lo exigido en el pliego.
Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, interesa destacar que el Pliego de prescripciones técnicas establece en su apartado 4:
4. CONDICIONES TÉCNICAS DEL SUMINISTRO
Con el fin de garantizar la calidad de los productos a suministrar, en los siguientes apartados se detallan las características mínimas que deben cumplir los productos a suministrar. El no cumplimiento de alguna de estas características mínimas será motivo de no aceptación de la oferta y la consecuente exclusión del licitador.
4.1. Luminarias tipo vial
Deberán sustituirse las luminarias por otras que incorporen tecnología LED. Estas luminarias LED deben cumplir con las siguientes características técnicas mínimas (…)
4.2. Luminarias tipo Faroles tipo xxxxx, xxxxxxxxxx y otras luminarias decorativas.
Deberán sustituirse los bloques ópticos de los faroles y su equipo, manteniendo la luminaria siempre que sea posible, por sistemas LED que estarán compuestos por un módulo LED, un disipador adecuado que garantice la durabilidad del módulo, un mecanismo de adaptación a la luminaria actual que permita una fácil instalación sin necesidad de mecanizar la luminaria y un equipo auxiliar arrancador (DRIVER). En caso de no ser posible la adaptación del sistema led a la luminaria existente se procederá según lo especificado en el punto 4.3.
Las características técnicas mínimas del módulo LED serán las siguientes (…)
4.3. Luminarias tipo Proyectores
Deberán sustituirse los proyectores por otros de aspecto similar que incorporen tecnología LED. Estos proyectores LED deben cumplir con las siguientes características técnicas mínimas:
- Grado de protección IP: IP65
- Grado de protección IK: IK08
- Índice de Reproducción Cromática (IRC): 70
- Eficacia luminaria completa: 90lm/W
- Temperatura de color: máximo 4300K
- No se admite microLED o COB.
- Protección contra sobretensiones de 10kV 5kA
4.4. Driver
Las luminarias y sistemas LED deberán incluir el elemento auxiliar arrancador (DRIVER LED) que deberá tener como mínimo las siguientes características (…).
De manera que el PPT señala de forma expresa y clara que si se incumple alguna de las características mínimas, que se describen a lo largo del apartado 4 del PPT opera la no aceptación de la oferta y la consecuente exclusión del licitador. En particular, y en lo tocante a las luminarias tipo proyectores, el punto 4.3 del PPT enumera todas las características técnicas mínimas que debe contener los proyectores.
El análisis técnico de la proposición de XXXXXXX que lleva a cabo el informe técnico de valoración emitido por un ingeniero técnico industrial y que obra en el expediente determina que “En cuanto al cumplimiento de otras características técnicas xxx xxxxxx de condiciones técnicas se observa el totalmente incumplimiento (sic), de acuerdo con lo marcado en la tabla del Anexo 2. Se observa el incumplimiento de los proyectores sobre las características indicadas en el pliego de condiciones técnicas”. En el anexo 2 a que se refiere el informe y denominado “Anexo 2. CUMPLIMIENTO DE LAS LUMINAIRAS DE ETRALUX”, se recoge una pormenorizada tabla sobre los requisitos técnicos de cada tipo de luminaria señalando “ok” cuando se cumple y “NO” cuando no se cumple.
Y en relación con la luminaria de tipo Proyectores, respecto de la que ETRALUX presenta la marca “Artesolar modelo BOX” el anexo señala que esta proyector NO cumple en uno de los requerimientos mínimos.
Por ello, pese a lapsus que incluye la primera afirmación del informe “el totalmente incumplimiento”, del contenido del informe de valoración técnica se desprende claramente que la proposición técnica de ETRALUX, en lo tocante a los proyectores, incumple las características mínimas indicadas en el apartado 4 del PPT. A mayor abundamiento, el propio informe del órgano de contratación reconoce, que “los proyectores COB vienen recogidos en el informe del análisis de licitación, haciendo indicación que no son válidos”.
En punto al valor que haya de darse a las afirmaciones de índole técnico contenidas en el informe arriba analizado es doctrina reiterada de este Tribunal , por todas resolución nº 456/2015 y las que en ella se citan, que: “…para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación.”
De tal guisa, la decisión sobre si hay o no cumplimiento se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el informe técnico.
Por ello, no resulta controvertido que las luminarias tipo proyectores propuestas por el adjudicatario no cumplen las características técnica mínimas establecidas en el PPT. Se trata de un incumplimiento expreso y claro en la proposición técnica de ETRALUX, de los requisitos mínimos técnicos exigidos en el PPT. El incumplimiento afecta a un elemento objetivo, perfectamente definido en el apartado 4.3 del PPT, cual es una de las características técnicas mínimas de las luminarias tipo proyector. El incumplimiento supone la imposibilidad de la adecuada ejecución del contrato, que exige unas condiciones técnicas a los proyectores, que no tienen. Tan es así que el informe del órgano de contratación propone que se cambiarían por otro modelo (afirmación que dicho sea de paso no es cohonestable con los principios de racionalidad de los contratos, intangibilidad de las proposiciones y prohibición de “venire contra factum propium”).
Por todo ello, considerando que la consecuencia que de forma clara el apartado 4 del PPT anuda al incumplimiento de alguna de estas características mínimas, es la no aceptación de la oferta y la consecuente exclusión del licitador, procede la exclusión ETRALUX, que resultó adjudicataria del contrato de suministro, estimando la pretensión del recurrente en lo tocante a que la proposición técnica de ETRALUX en lo referente al PROYECTOR BOX (Es
COB, no permitido por PPT (EXCLUYENTE). Es IK06, el PPT exige IK08 (EXCLUYENTE)” no cumple las condiciones técnicas mínimas exigidas en el apartado 4.3 del PPT.
En cuanto a valoración de la prosperabilidad de las demás vicios de la oferta técnica denunciados por el recurrente, los cuales no han sido constatados en el informe técnico de valoración, no se toman en consideración, por exceder de las competencias que corresponden a este Tribunal. Pues nuestra doctrina indica, por ejemplo en la resolución n° 124/2017, que la determinación de si el servicio ofertado cumple o no con las exigencias del PPT que rigen la licitación constituye una apreciación de estricto orden técnico, de competencia del órgano de contratación, de modo tal que la decisión sobre si hay o no cumplimiento se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otro que los contenidos en el informe técnico, y en cuya materia, por razones obvias de no estar ante una cuestión propiamente jurídicas, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado.
Se invoca, asimismo, por el recurrente como vicio de la oferta técnica la falta de firma del fabricante anudada al incumplimiento de la cláusula 12.1 B del PCAP, cláusula que no recoge la firma del fabricante del driver como requisito de admisión sino como criterio de valoración. Pues bien, incluso la eventual admisión de tal deficiencia como cierta, a la par que intrascendente pues excluido el adjudicatario no procede entrar en cuestiones de valoración de la oferta, supondría una minoración de la valoración en el punto “evaluación de criterios técnicos sobre la solución tecnológica propuesta” con una repercusión de 9 puntos, intrascendente a la hora de fijar el orden de prelación por puntuación.
Por todo ello, procede la estimación de la pretensión de anulación del acto de adjudicación debiendo acordarse la exclusión de EXTRALUX, todo ello, con el alcance que se fijará en el fallo.
Octavo. Distinta suerte ha de correr la pretensión del recurrente relativa a que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al dictado del acto de adjudicación, y se acuerde tras la exclusión de ETRALUX, la adjudicación del contrato x XXXXX.
Atendiendo a la doctrinal de este Tribunal expuesta en las consideraciones anteriores, no procede la adjudicación automática del contrato de suministro x XXXXX, que quedó clasificado en segundo lugar, pues el informe técnico de valoración anteriormente referido también evidencia en la proposición xx XXXXX el siguiente incumplimiento del PPT: “Se observa el siguiente incumplimiento xxx xxxxxx de condiciones técnicas, en la documentación presentada: No se especifica el cumplimiento de las normativas UNE para lámparas PLL. El anterior incumplimiento se considera requisito fundamental teniendo en cuenta que se deben instalar 3544 puntos de luz, considerando necesaria su solicitud al oferente.”
No obstante, las consecuencias jurídicas derivadas de este incumplimiento difieren de las expuestas en el fundamento de derecho anterior, pues el defecto apreciado por el informe técnico es subsanable, dentro de los estrictos límites de subsanación que este Tribunal acepta cuando se trata de la subsanación de la oferta, que no de los requisitos de capacidad y solvencia del licitador. Como dijimos en nuestra Resolución 217/2016, nuestro Ordenamiento ha venido distinguiendo entre la subsanación de defectos o errores que afectan a la denominada documentación administrativa y la de aquellos otros que afectan a la formulación de las ofertas. En cuanto a los primeros, la regla ha sido la de la absoluta subsanabilidad aun guardando la debida separación entre las fases del procedimiento (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 2 de julio de 2004 –Roj STS 4703/2004-), en tanto que, para los segundos, la solución ha sido mucho más restrictiva. Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP) sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado “sensu contrario” vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 xx xxxxx de 2014 –Roj SAN 1684/2014-). Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004
–Roj STS 4839/2004-y 21 de septiembre de 2004 –Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de
2002 –Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 xx xxxx de 2015 –Roj STS 2415/2015-). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o “estratagemas poco limpias”, rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 – Roj STS 5838/2004-y 0 xx xxxxx xx 0000 –Xxx STS 5093/2002-).
Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 xx xxxxx de 2012 –Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la igualdad entre los empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 –Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 –Roj STS 7295/2006-).
Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12- y 6 de noviembre de 2014 –asunto C-42/13-). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Xxxxxxxxx XXXX, Xxxx Xxxxxx, 00 xx xxxxx de 2012 asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda
explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 –asunto T-195/08-).
La cláusula 7 del PPT dispone:
“7. CUMPLIMIENTO DE LA REGLAMENTACIÓN.
(…)
Además de cumplir toda la normativa anteriormente referidas que les sean de aplicación las luminarias de alumbrado exterior deberán cumplir las siguientes:
UNE_EN 60598-1 Luminarias. Requisitos generales y ensayos.
UNE-EN 00000-0-0.Luminarias. Requisitos particulare. Luminarias de alumbrado público.(…).
De acuerdo con lo manifestado, lo que debemos analizar es si falta de especificación u omisión padecida por el licitador es de carácter puramente formal o si por el contrario supone una modificación de su oferta. Concurren varias notas que ponen de manifiesto el carácter subsanable del defecto advertido en el informe técnico. En primer lugar, es de notar que el ANEXO 1 de dicho informe que recoge la tabla de “CUMPLIMIENTOS DE LAS LUMINARIAS XX XXXXX”, señala con un “ok” el cumplimiento de todas las luminarias respecto de todos los requisitos técnicos a que se refiere la cláusula 4 del PPT. De otro lado, el informe no dice que la oferta técnica xx XXXXX no cumpla la normativa UNE sino que la proposición no especifica que las lámparas PLL cumplan dicha normativa. Además en esta ocasión el incumplimiento afecta a la cláusula 7 del PPT, que no prevé expresamente, a diferencia de la cláusula 4 del PPT, que su falta de cumplimiento sea causa de exclusión. De otro lado, tampoco en este punto 7 del PPT se exige expresamente la presentación de determinados certificados para acreditar el cumplimiento de la normas UNE, ni se exige la presentación de algún tipo de certificados UNE en el Pliego de cláusulas administrativas particulares como requisito de solvencia técnica. Es de notar asimismo que el interesado manifiesta en la página 10 de su oferta técnica que “todas las luminarias ofertadas, superan con creces tanto las características mínimas exigidas en el pliego de prescripciones técnicas, como con las características mínimas exigidas en las recomendaciones del IDEA”
y presenta en la página 28 de su oferta técnica una “Tabla Verificación de Certificados” en la que se incluyen los certificados de cumplimiento de las normas UNE.
El trámite de subsanación no llevará consigo la alteración de la oferta pues el material propuesto por AISIS cumple o no la normativa UNE, en función de las características técnicas del producto, con independencia del trámite de subsanación por lo que con este trámite de subsanación se da cumplimiento al principio de concurrencia y no discriminación, sin alterar el contenido sustantivo de la oferta técnica.
Procede, por tanto, y así lo señala el informe técnico aunque la mesa no atendiera a esta consideración, requerir x XXXXX para que especifique, con la consiguiente acreditación, que las PLL (Xxxxx XXXXX Modelo PLL-2G11) cumplían en el momento de presentación de la proposición (sin que sea admisible que la acreditación se refiera a un momento posterior) la normativa UNE. En función de que tal requerimiento sea atendido o no procederá la adjudicación del contrato al recurrente o declarar desierto el procedimiento, archivarlo e iniciar un procedimiento nuevo de contratación.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto, anular del acto de adjudicación debiendo acordarse la exclusión de EXTRALUX y acordar la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior a la emisión del informe técnico de valoración a fin de proceder al rechazo de la oferta de aquélla empresa y a la exclusión de su oferta y de requerir x XXXXX para que proceda a la subsanación del extremo referido en el fundamento de derecho Octavo.
Segundo. Alzar la medida cautelar de suspensión del procedimiento en aplicación del artículo 47.4 TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-la Mancha, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.