Préstamos bancarios1.
Apreciados Alumnos:
De acuerdo a lo prometido acompaño contenidos de las clases suspendidas por motivos conocidos.
Las clases se integran con el documento “Contratos bancarios en el CCyC” remitidos en el primer correo.
Suerte
JJZandrino
Préstamos bancarios1.
Denominaciones.
Se los denomina también créditos o mutuos, expresiones utilizadas por la ley de entidades financieras (24, inc. c, entre otros, ley 21.526).
Definición: El CCyC le dedica un solo el artículo: el 1408, que los define como: “Préstamo bancario es el contrato por el cual un banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie conforme con lo pactado”
Regulación: Como consecuencia quedan una serie de cuestiones que analizar: clasificaciones, forma, caracteres, intereses compensatorios y punitorios y formas de liquidarlos, anatocismo entre otras.
En virtud de lo dispuesto por los arts. 963 y 964 CCyC se debe aplicar la siguiente normativa y en ese orden:
Del contrato de mutuo (1525 y ss. CCyC)
De las obligaciones de dar sumas de dinero (1532, 765 y ss. CCyC)
Usos y costumbres (argumento 964, inc. c, 1403 y 1528 CCyC)
Las regulaciones del Banco Central de la República Argentina.
Disposiciones del derecho internacional privado en su caso (arts. 2594 y ss y 2650 y ss CCyC)
En contratos internacionales (como el caso del crédito documentario) las normas denominadas “Reglas y Usos Uniformes” (RUU), recopiladas y elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional
La función económica.
Los préstamos financian a todo el arco de la economía.
Cubren las exigencias de las personas (consumos, bienes de uso y vivienda)
Cubren las necesidades de las empresas (necesidades de caja, adquisición de materia prima, bienes de uso, nuevos proyectos, generación de reservas, reestructuración de pasivos, etcétera).
Clasificación:
Cartera comercial (1379 CCyC.).
“Contratos bancarios con consumidores y usuarios” se le aplican la normas sobre específicas a los contratos de consumo (1093, 1384 y ss. CCyC.)
Estructura y caracteres xxx xxxxxxxx bancario:
a) Es subjetivo ya que el prestamista debe ser una de las entidades financieras previstas en la ley 21.526 (1378 CCyC.)
b) Es bilateral porque genera obligaciones para ambas partes: el banco prestamista debe entregar los fondos prometidos y el prestatario devolverlos con más los intereses compensatorio en la misma moneda en el plazo pactado.
c) Es oneroso. El precio lo constituye el llamado interés compensatorio que debe pagar el tomador de los fondos. Es la contraprestación por el uso del dinero (767, 1381 y 1527 CCyC)
d) Es formal, ya que debe instrumentarse por escrito conforme a cualquier de los medios regulados por el CCyC. (Art. 1380);
e) Es de adhesión ya que normalmente los contratos se celebran en formularios preparados por los bancos, salvo que el tomador de los fondos sea un cliente importante y tenga capacidades técnicas y económicas suficientes para discutir algunas de las cláusulas. Cuando es un contrato con consumidores y usuarios se aplican las normas del art. 1093 CCyC (1384 CCyC)
e) Es conmutativo porque las ventajas para todos los contratantes son ciertas (968 CCyC). Importancia: puede oponerse la excepción de excesiva onerosidad.
f) Es consensual en el sentido de que no es real ya que, acordados los términos del contrato, si el banco no entrega la cantidad prometida el prestatario puede exigir su cumplimiento (1526, último párrafo, CCyC). La validez del contrato no está supeditada a la entrega de los fondos.
Contenido del contrato (1381 CCyC).
Las partes o sea el banco (prestamista) y el tomador de los fondos (prestatario)
El importe del crédito otorgado y en qué moneda (765 CCyC prevé obligaciones de dar sumas de dinero que no sea de curso legal en la República. Ejemplo: dólares, euros, yens, etc.).
El o los plazos en los cuales deberá devolverse el capital.
El o los plazos para el pago de los intereses.
Las garantías si las hubiere.
Los intereses compensatorios y punitorios (767, 769 y 1381 CCyC).
Las bases para determinar los intereses pactados a tasas variables
Las comisiones, gastos y otras condiciones económicas a cargo del prestatario (1381 CCyC).
Costos financiero total (1389 CCyC) que está calculado teniendo en cuenta los intereses, gastos, comisiones, seguros e impuestos que debe pagar el tomador del crédito
Domicilios, jurisdicción y leyes aplicables (préstamos internacionales), en su caso.
Obligación de los bancos
Entregar la suma de dinero pactada en el o en los plazos convenidos (1428 y 1526 CCyC)
Eximición de la obligación.
Los bancos pueden eximirse de la obligación de entregar la suma prometida si con posterioridad a la fecha de celebrado el contrato, un cambio en la situación del prestatario hace incierta su restitución (1526, primer párrafo, CCyC). En la práctica y cuando se trata de contratos por sumas importantes y a mediano y largo plazo, los bancos acostumbran a insertar una cláusula por la cual también se eximen de entregar la suma prometida cuando cambian sustancialmente las condiciones xxx xxxxxxx.
Sanción por incumplimiento de los bancos de entregar la suma pactada en los plazos convenidos.
Los prestatarios pueden en virtud de lo dispuesto por el art. 1526 del CCyC; a) Exigir el cumplimiento; b) rescindir el contrato. Por aplicación de los principios generales también podrá reclamar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual.
Obligaciones de los prestatarios (tomadores de los fondos)
Pago de los intereses.
Clases de intereses. Según las funciones que cumplen se clasifican en:
a) Compensatorios: es el precio que paga el tomador de los fondos por el uso del dinero (767 CCyC).
b) Punitorios es la sanción predeterminada en el contrato para el caso de incumplimiento por parte del tomador en la amortización del capital o en el pago de los intereses compensatorios. Se aplican las normas de la cláusula penal (769 CCyC).
Moneda. Los intereses deben pagarse por los tomadores de fondos en moneda de la misma especie que el capital prestado (1408 y 1527 CCyC). Esta norma tiene prelación con relación a lo dispuesto por el art. 767, último párrafo, (art. 963, inciso b, CCyC).
Sistemas para fijar los intereses compensatorios.
Existen distintos sistemas para fijar de las tasas de intereses, dependiendo su elección de las condiciones del contrato especialmente los plazos de devolución el capital (1531 CCyC)
a) Tasa fija (1385 CCyC, inc. b), cuando se determina en un porcentaje sobre la cantidad prestada (10% anual, por ejemplo) y se utiliza generalmente en los créditos a corto plazo.
b) Tasa variable (1385, inc. b, y 1531 inc. a, CCyC) que se determina en base a índices que reflejan las variaciones que se operan en las tasas pasivas, que constituyen el costo del dinero para los bancos (LIBOR2, XXXXXX0, XXXXXX0, EURIBOR5 por ejemplo). A esa base se le agrega un porcentaje como, por ejemplo, BADLAR más 4%. Las tasas variables se utilizan fundamentalmente en los préstamos a mediano y largo plazo. Cuando son los propios bancos los que determinan los índices existe la necesidad de que los mismos sean controlados, porque han ocurrido casos concretos de manipulación de las tasas LIBOR y EURIBOR, en el año 2012, de la que fueron responsables el Barclays y otras entidades británicas como el Royal Bank of Scotland (RBS).
Capitalización intereses (anatocismo).
Es una modalidad contractual que se presenta cuando se acuerda que los intereses devengados se incorporen a la suma prestada y generen a su vez intereses. Intereses devengados son los que tomador no ha pagado pero que contractualmente no están en xxxx porque se ha pactado que no se paguen hasta transcurridos ciertos plazos. Es común en los préstamos a mediano y largo plazo cuando se conceden plazos xx xxxxxx para la amortización del capital (es el caso de la operatoria denominada financiación del proyecto, hipótesis en el cual la obra en ejecución no genera flujo de fondos hasta que ésta no esté en funcionamiento). A este proceso también se lo denomina anatocismo y está permitido por el artículo 770 del CCyC siempre que haya en el contrato “Una cláusula expresa que autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no menor a seis meses”
Reducción judicial de las tasas de los intereses. Los jueces pueden reducir los intereses cuando las tasas fijadas o el resultado de la capitalización de intereses exceden desproporcionadamente el costo medio del dinero para operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación (771 CCyC).
Oportunidades de pago de los intereses compensatorios. Existen distintas alternativas (1527 CCyC.):
a) Por adelantado al momento de concretarse en mutuo (ocurre en las operaciones a corto plazo, por ejemplo en el descuento bancario, 1409 CCyC). No significa que los tomadores de fondos deban pagar los intereses en el momento inicial sino que su importe es detraído del valor del crédito a descontar en el banco.
b) Por períodos determinados, que pueden ser mensuales, trimestrales, anuales, etcétera.
c) En oportunidad de cada amortización del capital, total o parcial, al cumplirse los plazos pactados.
Devolución (amortización) del capital prestado.
Moneda. La devolución del capital debe efectuarse en la moneda de la misma especie de la suma prestada por el banco (1408 y 1410 CCyC. y 1425 para el mutuo). La solución difiere con la adoptada por los arts. 765 y 766 CCyC sobre obligaciones de dar sumas de dinero, pero como ya se adelantó prevalece lo dispuesto específicamente para el préstamo bancario y para el mutuo de acuerdo a lo previsto por el art. 963 inc. b CCyC (orden de prelación normativa)
Oportunidad de devolución (amortización) del capital prestado.
a) Pago al final del plazo convenido.
b) Pagos escalonados o por períodos, que pueden ser mensuales, trimestrales, anuales, etcétera (argumento 1527 CCyC.).
Condiciones de los bancos para el otorgamiento de los préstamos.
Los bancos tienen en cuenta básicamente dos condiciones para el otorgamiento de un préstamo: a) estado del riesgo crediticio; b) garantías.
Estado del riesgo crediticio. Es una situación de hecho en que se encuentra el eventual tomador de un préstamo analizado desde el punto de vista de un banco con relación a la posibilidad de que el mismo pueda pagar los intereses y devolver el capital en los plazos convenidos. Analiza la condición de buen pagador del tomador, la cantidad y calidad de sus activos, su estado de liquidez, su endeudamiento, su actividad, el destino de los fondos y si se trata de una empresa la aptitud de su gerenciamiento. Si lo considera aceptable otorga el préstamo. De estas condiciones una de las más importantes es el grado de liquidez del tomador de los fondos lo que significa que con sus ingresos ordinarios de caja pueda, por lo menos, cubrir sus costos operativos, pagar los intereses y amortizar el capital xxx xxxxxxxx tomado.
Garantías.
Los créditos pueden otorgarse:
a) Sin garantías6.
b) Con garantías reales, como la hipoteca sobre inmuebles (2205 CCyC y ss CCyC), prenda sobre cosas muebles no registrables y créditos documentados (2219 y ss CCyC), anticresis sobre frutos de cosas registrables individualizadas (2212 y ss CCyC) y prenda con registro o sin desplazamiento (decreto 15.348)
c) Con garantías personales, como la fianza (1574 y ss CCyC) o el aval (51 y ss ley 24.452).
d) Con retención del dominio de un activo del deudor o de un tercero por parte del banco prestamista. Los casos más comunes son el descuento bancario (1409 CCyC), el factoraje (1421 y ss CCyC), las operaciones de bolsa denominadas pase o caución en los casos en que los bancos intervienen como aportante del dinero comprando al contado y vendiendo a plazo no tienen regulación normativa legal (1429 CCyC). En el contrato de leasing que si bien no es un mutuo oneroso tiene una clara función financiera para el tomador, el banco como dador solo transfiere la tenencia del bien dado en leasing pero retiene el dominio (1227 y ss CCyC).
e) Con garantías combinadas, como en el caso de la financiación de proyectos, en el que el sindicato de bancos exige la cesión de los créditos que tiene la sociedad vehículo con relación a terceros, la prenda de las acciones que la sociedad promotora posee de la sociedad vehículo y/o el fideicomiso en garantía (1680 CCyC), entre otras alternativas.
f) Prenda negativa (negative pledge). En esta modalidad la empresa tomadora de fondos se obliga a no otorgar ningún tipo de garantía a sus otros acreedores. Si lo hace se dan por decaído los plazos y los bancos pueden reclamar la totalidad de los fondos prestados. No tiene una regulación específica en nuestra legislación y no sería aplicable lo dispuesto por el art.778 del CCyC para las obligaciones de no hacer, que se fundamenta en circunstancias distintas.
g) Las garantías auto liquidables como, por ejemplo cuando se dan en prenda títulos que se transan en los mercados públicos (acciones u obligaciones negociables) y que permiten a los bancos percibir el importe prestado vendiendo esos valores directamente en esos mercados al precio de cotización, conforme lo autoriza el art. 2229, segundo párrafo, del CCyC. También en el supuesto de cheques de pago diferido (art. 54 de la ley 24452) caso en el cual el banco prestamista percibe su acreencia haciendo el depósito del mismo.
Condiciones especiales para los préstamos a largo plazo.
El transcurso del tiempo en los préstamos a mediano y largo plazos crean riesgos adicionales. En estos casos los bancos establecen cargas especiales como por ejemplo:
Mantener el estado del riesgo crediticio.
Prohibiciones para fusión, absorción, cambio de objeto, de domicilio, de gerenciamiento, etc.
Sanción: se tiene por decaído los plazos.
Modalidad apertura de crédito7
Regulación. Está prevista expresamente por los artículos 1410/12 del CCyC
Funciones económica de la apertura de crédito.
Esta modalidad es empleada básicamente por comerciantes y empresarios.
También satisface tanto las necesidades del corto plazo (los requerimientos de caja a través de la modalidad en “cuenta corriente”8), como las de largo plazo (financiación de nuevos proyectos).
Otras aplicaciones
Este contrato es explica también las relaciones jurídicas que se generan entre:
a) El banco emisor de la carta de crédito y el beneficiario en el contrato denominado crédito documentario.
b) El banco emisor y el usuario en el contrato de emisión de tarjetas de crédito.
Denominación de las partes.
En este contrato al banco se lo denomina acreditante y al eventual usuario del crédito acreditado.
Concepto.
Es el contrato por el cual un banco se obliga a mantener a disposición de otra persona un crédito en dinero dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o indeterminado (1410 CCyC), crédito que el acreditado puede o no utilizar.
Otras funciones económicas. Apertura de crédito en garantía (operación contingente).
Bajo este esquema también puede obligarse el banco a realizar otras prestaciones que le permitan al acreditado obtener créditos ante otros proveedores de fondos (apertura de crédito en garantía). Así el banco puede obligarse a garantizar la emisión de obligaciones negociables, aceptar o descontar letras de cambio, suscribir pagarés, prestar avales u otras formas de garantías a favor del acreditado.9
Contenido del contrato. En el contrato se acuerda, además de lo expresado para el mutuo bancario en general, lo siguiente: a) El plazo dentro del cual el tomador puede utilizar del crédito (plazo de disposición). Puede ser fijo o indeterminado y si no se expresa en el contrato la duración de la disponibilidad se considera de plazo indeterminado (1419 CCyC)
b) La forma de utilización del crédito que puede ser simple o en cuenta corriente (argumento 1395 CCyC.). A esta modalidad se la denomina también “giro en descubierto”. Esta forma es una forma muy utilizada en nuestra economía y tiene la particularidad de que generalmente coinciden los plazos de disponibilidad de los fondos con el de cancelación de los mismos.
c) El monto de las comisiones y gastos, según se haga o no uso de las facilidades crediticias acordadas.
Modalidades de la puesta a disposición de los fondos:
a) Simple se presenta cuando el acreditado que ha hecho uso de los fondos y los ha reintegrado, aunque sea dentro del plazo de utilización, no puede volver a hacer uso del crédito, salvo pacto en contrario (1441 CCyC, primer párrafo).
b) Rotativo (o revolving) si el acreditado ha retirado fondos y los ha amortizado, puede volver a retirarlos dentro del plazo de utilización (1441 CCyC, último párrafo)
Obligaciones del acreditado:
a) Aunque no haga uso del crédito, como el banco se obliga a poner a su disposición cierta suma de dinero que lo limita, en alguna medida, a disponer la suma prometida para asistencias crediticias a otras personas, el acreditado deberá pagar una remuneración que se denomina “comisión de disponibilidad”. Esta comisión se fija en un porcentaje del monto de disposición, siempre muy inferior a la tasa de interés que debería abonar si hace uso de la asistencia crediticia. La remuneración será en la misma especie (moneda) de la obligación principal (1410 CCyC primer párrafo).
b) Además, si hace uso del crédito, tendrá a su cargo las obligaciones del mutuario o sea deberá pagar los intereses compensatorios, y en su caso los punitorios, y amortizar el capital en los plazos y condiciones convenidos.
Situación de los acreedores del acreditado.
El acreditado tiene el derecho de hacer uso de los fondos puestos a su disposición en el plazo convenido o sea que, en otras palabras, tiene un crédito contra el banco. Pero esta situación no favorece a sus acreedores que no pueden ejercer ningún derecho con relación a ese crédito. Mientras el acreditado no haga uso de la franquicia crediticia, los terceros no pueden compensarlo con sus créditos ni promover ninguna acción judicial contra esos fondos (1412 CCyC).
Distinta es la situación en el caso de que la apertura de crédito lo sea en garantía. En estos casos si el acreditado no cumple sus obligaciones con sus acreedores cuyos derechos han sido garantizados por este contrato, estos podrán demandar al banco acreditante.
Ventajas para el necesitado de financiación de esta modalidad crediticia:
a) Usará los fondos sólo en la medida de sus necesidades.
b) El cálculo de los intereses se efectúa de acuerdo a los saldos diarios.
Descuento bancario.
Concepto y regulación. Este contrato está regulado por el artículo 1409 del CCyC. Según esta norma el contrato de descuento bancario: a) obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco; b) al banco a anticiparle el importe del crédito en la moneda de la misma especie (del crédito cedido), conforme a lo pactado;
Garantía especial. Se trata de una modalidad xx xxxxxxxx bancario que tiene como garantía especial la retención por parte del banco prestamista de un activo (en el caso de un crédito) de propiedad del tomador de los fondos.
Modos de financiación. Esta modalidad significa una combinación de los modos de satisfacer las necesidades financieras, ya que significa para el descontante: a) la realización de activos (cesión de créditos); b) simultáneamente un endeudamiento. Normalmente es una financiación a corto plazo. Afecta el balance ya que incrementa el pasivo del descontante.
Créditos que pueden ser cedidos. Todo derecho creditorio puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina o de la naturaleza del derecho (1616 CCyC). En la práctica de nuestros mercados se utilizan principalmente los títulos valores individuales, como los pagarés (101 y ss. decreto 5965/63) y los cheques de pago diferido (54 y ss. ley 24.452)
Elementos personales
En esta modalidad aparecen tres elementos personales:
a) El tomador de los fondos o descontante.
b) El banco prestamista.
c) El tercero quien es el deudor del crédito a descontar.
Partes
El tomador de los fondos
El banco prestamista
Estructura del contrato.
1.- El tomador de los fondos trasmite al banco la propiedad de un crédito que tiene con relación a un tercero.
2.- El tercero deudor cedido debe ser notificado de la cesión por instrumento público o privado de fecha cierta (1620 CCyC). La notificación cumple un doble objetivo: a) Con relación al deudor cedido para que sepa a quién debe pagarle; b) Con relación al banco prestamista, para que la cesión sea oponible a terceros.
3.- El banco le adelanta al descontante el importe del crédito en la moneda de la misma especie del crédito, menos la suma correspondiente a los intereses compensatorios pactados por el plazo que falte hasta su vencimiento, los gastos y comisiones.
4.- Vencido el plazo el pago del importe del anticipo debe ser satisfecho el deudor cedido.
5.- El banco prestamista no asume el riesgo de incobrabilidad razón por la cual el descontante, tomador de los fondos, responde por el pago del importe nominal del crédito cedido, en caso de no ser cancelado a su vencimiento por el deudor cedido. Eventualmente, también por los intereses punitorios (1409 CCyC. último párrafo).
6.- Finalmente, y en caso de incumplimiento, el banco prestamista podrá accionar judicialmente contra el descontante y el tercero librador del documento. Este principio es aplicable, aun cuando el crédito cedido se haya instrumentado mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques.
Crédito sindicado10
Regulación. No tiene una regulación especial en nuestra legislación. Se aplican las normas sobre apertura de crédito (1410 CCyC.) y los usos y costumbres bancarias.
Función económica y empresas interesadas en esta modalidad.
Para las empresas es un instrumento de obtención de financiamiento en el mediano y largo plazo por sumas importantes.
Denominación.
Se hace referencia a crédito y no a mutuo o préstamo porque a través de esta operatoria se puede hacer una asistencia financiera más amplia que la del simple préstamo ya que la obligación principal de los bancos puede limitarse a garantizar obligaciones asumidas por la empresa con otros acreedores o proveedores de fondos y no a suministrar fondos.
La calificación de sindicado hace al origen de este instrumento financiero que es el mercado anglosajón y syndicate es una palabra que pertenece al idioma inglés y significa “asociación de capitalistas para emprender un negocio xxxxx”11/12. Se debe interpretar como una agrupación de bancos.
Razones de la sindicación o agrupación de bancos.
a) El volumen de las sumas requeridas es tan elevando que puede ocurrir que sea dificultoso para un solo banco prestar la totalidad de la asistencia financiera requerida por su cliente;
b) Porque los bancos no desean asumir la totalidad de los riesgos e incorporan a otras entidades al negocio. Es una forma de compartirlo o dispersarlo13;
c) Por limitaciones de los bancos centrales que impiden a los bancos la concentración de disponibilidades en uno o pocos deudores;
Elementos personales
a) Los bancos prestamistas vinculados entre si
b) La empresa tomadora de los fondos
c) El banco agente
d) El banco organizador
Relaciones jurídicas a considerar.
Es necesario poner acento en cuatro relaciones jurídicas que se presentan.
a) Entre los bancos sindicados y las empresas necesitadas de financiamiento.
b) Entre los bancos sindicados.
c) Entre el banco agente, los bancos sindicados y la empresa tomadora de fondos.
d) Entre la empresa tomadora de fondos y el organizador.
Entre los bancos sindicados y la empresa tomadora de los fondos.
Es un contrato de apertura de crédito (1410 y ss. CCyC.). Las entidades bancarias se obligan a poner a disposición de la empresa solicitante a través de un banco agente, fondos hasta el límite, plazos y tasas estipulados, obligando el acreditado a su vez al reembolso del capital en el caso de que haya hecho uso xx xxxxxxxx y al pago de intereses, comisiones y gastos, de acuerdo a lo pactado.
Las partes que celebran este contrato son:
a) La empresa necesitada de financiación.
b) Varias entidades bancarias agrupadas en un contrato de colaboración empresaria financiera.
Las relaciones que se generan entre los banco sindicados. Organización de los bancos.
a) Los bancos celebran entre si un contrato de colaboración empresaria bancaria, que no es constitutivo de una sociedad. En esta comunidad los bancos por lo tanto no adquieren los roles de socios entre sí.
b) Los bancos asumen sus compromisos y obligaciones en forma mancomunada. Significa que cada banco asume los riesgos en forma individual y no responde por el incumplimiento de los otros bancos (825 CCyC.). El efecto principal de este concepto es que el sistema de la sindicación de bancos implica en la realidad la existencia de varios préstamos otorgados por cada uno de los bancos a la empresa tomadora14.
c) Entre los bancos existe una organización democrática. Significa que ningún banco tiene el derecho de vetar las decisiones adoptadas por los otros por la mayoría estipulada en el contrato asociativo que los vincula. Las mayorías pueden formarse por: 1) los montos de los capitales aportados por cada banco; 2) por el número de bancos.
d) El importe de las cobranzas, las indemnizaciones y toda otra suma que perciba el agente se distribuyen entre los bancos en proporción a sus participaciones por lo que ninguno tiene prelación o privilegio en la percepción de los fondos.
Relaciones entre el banco agente y los bancos sindicados.
El sistema prevé la existencia de un agente que es el representante de los bancos ante la empresa tomadora de los fondos. El agente tiene la representación de los otros bancos a través de un mandato especial, irrevocable y oneroso (1324 y 1322 CCyC). Sus funciones principales son:
a) Cálculo periódico de los intereses (las tasas en estos casos son siempre variables) y las demás obligaciones y derechos de las partes;
b) Centralización de cobros y pagos.
c) Recepción y transmisión de las notificaciones.
d) Recepción y verificación de la documentación requerida para los desembolsos.
e) El banco agente percibe una comisión por sus funciones que es pagada por la empresa tomadora de los fondos.
Relaciones entre el banco agente y la empresa tomadora de los fondos.
Ninguna
Relaciones entre la empresa tomadora de fondos y el organizador.
Como se trata de una operación compleja y por montos elevados que exige conocimientos especiales de los mercados financieros, normalmente la empresa tomadora de los fondos contrata los servicios de un banco de inversión o una sociedad especializada para que organice la sindicación. La relación jurídica que los vincula entonces es de una locación de servicios (1221 CCyC). Las características de sus funciones son:
a) La empresa necesitada de fondos instruye al banco organizador indicándole las condiciones generales que pretende de la operación, la cantidad de dinero que necesita, los plazos de amortización y de los pagos de los intereses, tasas, comisiones y las cláusulas usuales.
b) El organizador analiza cuidadosamente el riesgo crediticio de la empresa. De encontrar viable la operatoria, redacta un documento que contiene los datos de la oferta pretendida y procede a distribuirlo entre los bancos interesados en este tipo de operaciones.
c) De encontrar aceptación de los bancos se procede a formalizar la apertura de crédito entre la empresa y los bancos sindicados.
ESQUEMA CRÉDITO SINDICADO
Los bancos se agrupan o sindican mediante un contrato de colaboración empresaria financiera15.
Los bancos agrupados celebran el contrato de crédito sindicado con la empresa tomadora de los fondos o de las garantías, acordando las condiciones de la asistencia.
Los bancos agrupados otorgan mandato al banco agente para que los represente ante la empresa tomadora de los fondos o de las garantías.
Los bancos entregan los fondos a la empresa tomadora a través del banco agente.
El banco agente entrega los fondos a la empresa tomadora.
La empresa tomadora paga los intereses y amortiza el capital a través el banco agente.
El banco agente transfiere a los fondos pagados por la empresa tomadora a los bancos prestamistas.
Financiación de proyectos16.
Regulación. No tiene una regulación especial en nuestra legislación. Se aplican las normas sobre apertura de crédito (1410 CCyC.) y los usos y costumbres bancarias.
Funciones económicas. Para la empresa tomadora de los fondos son:
Financiamiento de un nuevo emprendimiento por un monto importante y por un plazo mediano o largo.
Limitar los riesgos que se pueden originar por ese nuevo emprendimiento
Denominación y fundamento económico
A este contrato se lo denomina también project financing. Esta modalidad presenta diferencias notables con otras formas préstamos. Normalmente los préstamos se otorgan principalmente en función del estado del riesgo crediticio de la empresa que la solicitan y también de la importancia de las garantías que ofrece. Es lo que se denomina estado del riesgo crediticio. Este no es el caso.
En la financiación de proyectos el préstamo se otorga no en atención al riesgo crediticio de la empresa promotora sino a la capacidad que el proyecto a financiar pueda, una vez puesto en funcionamiento, generar ingresos que le permita: a) cubrir los gastos operativos: b), el pago de intereses, c) la amortización del capital; d) la creación de reservas; e) generar ganancias a la empresa promotora del negocio.
Financiación estructurada.
Se trata de un caso de los que se denomina financiación estructurada. Se llama así a todo proceso por el cual empresas o personas separan partes de sus activos de su patrimonio para la realización de ciertos emprendimientos y limitan su responsabilidad frente a terceros únicamente con esos activos. Implica, de alguna manera, la creación de un patrimonio autónomo independiente y separado de quienes lo formaron y de quienes los administren17. Antecedentes más o menos inmediatos de segregación de activos son:
a) Sociedades comerciales cuyo patrimonio se conforma con los aportes de los socios que se originan mediante la separación de algunos activos de su propio patrimonio (ley 21.526).
b) La propiedad fiduciaria (1682, 1701 y ss. CCyC).
c) Securitización o titulización o sea la segregación de solo algunos activos de las empresas, como lo son sus créditos, según lo establecen los artículos 1690 y ss. CCyC bajo el rótulo de “fideicomiso financiero”.
d) Financiación de proyectos (project financing) en el cual la segregación es de una unidad de negocios íntegra, que es el caso de este capítulo.
Elementos personales participantes y sus roles.
a) Los promotores o sponsors, quienes son las empresas originadoras del proyecto y quienes en definitiva son las que necesitan financiación.
b) La sociedad vehículo indispensable para concretar la segregación de los activos de los promotores y la creación un nuevo patrimonio independiente de los mismos;
c) Los financiadores, que, cuando el proyecto a financiar es muy importante, son generalmente sindicatos de bancos.
Es necesario analizar las relaciones jurídicas que vinculan a esos elementos personales.
Contenido básico del contrato.
El contrato denominado financiación de proyecto es celebrado entre la sociedad promotora y el banco y/o los bancos sindicados. Básicamente18 por este contrato la sociedad promotora del proyecto se obliga a:
a) constituir una sociedad especial para la ejecución del proyecto;
b) efectuar aportes adicionales para cofinanciar el proyecto;
c) garantizar que el proyecto sea ejecutado en tiempo y forma.
Por su parte el banco se obliga prestarle a esa sociedad especial la asistencia financiera necesaria para la concreción del proyecto bajo la figura de la apertura de crédito.
La estructura de la financiación de proyectos.
a) Creación de un vehículo específico (una sociedad anónima con objeto especial y limitado)19 por parte de los promotores, para permitir la segregación patrimonial, ejecutar el proyecto elaborado por ella y, una vez terminado, gestionarlo. La titularidad de las acciones de la sociedad vehículo es de los promotores (sponsors);
b) Normalmente, cuando la importancia de la suma requerida así lo exige, un sindicato de bancos financiará la parte principal del proyecto;
c) El resto de la financiación debe ser provista por los sponsors, a título de aporte de capital a la sociedad vehículo o de deuda subordinada, situación prevista expresamente por el art. 2575 del CCyC, en cuando autoriza a los acreedores a renunciar a privilegios 20;
d) Durante el período de realización del proyecto generalmente se exigen garantías a los sponsors, las que cesan en el caso de que el proyecto se concluya en los modos y plazos establecidos en el contrato.
Funciones de la sociedad vehículo.
La constitución de una sociedad especial es, como se dijo, una de las exigencias que diferencia esta modalidad de otras que tienden también a la financiación xxx xxxxxxx y largo plazo. Tiene por función específica la realización y explotación del proyecto una vez concretado el mismo. Para ello:
a) Celebra los contratos necesarios con las empresas constructoras o proveedores de bienes o servicios o materias primas;
b) Solicita formalmente el financiamiento de los bancos y celebra con ellos el contrato de apertura de crédito;
c) Tiene las obligaciones de pagar a los bancos prestamistas los intereses y amortizar el capital.
Financiación.
Los bancos son los principales financiadores del proyecto. Suministran los fondos a la sociedad vehículo a título de acreedores seniors, bajo la figura contractual de apertura de crédito. Esta asistencia financiera presenta las siguientes notas:
a) Los fondos son provistos a la sociedad vehículo para afectarlos al proyecto exclusivamente;
b) Plazo xx xxxxxx y anatocismo. Los intereses, pactado normalmente a tasa variable o flotante, se acumula al capital hasta la terminación de la obra, momento en que la obra ya finalizada comienza a generar flujos de fondos;
c) El pago de los intereses y la amortización del capital se calcula de acuerdo a la capacidad de generación de flujos de fondos del proyecto una vez concluido y puesto en marcha;
d) Los bancos, tal como se adelantó, pueden agruparse en la modalidad de los créditos sindicados.
Ventajas de la financiación de proyectos para los promotores.
a) Aislar el riesgo del proyecto del resto de las actividades de la empresa promotora.
b) La financiación del proyecto no se refleja como deuda en sus balances de la sociedad sponsor;
c) Se conoce con bastante certeza cuánto es el costo del proyecto (importante para los bancos prestamistas).
d) Acceso x xxxxxxx de financiación que en algunos casos no están disponibles para los sponsors, por la baja calificación de su riesgo crediticio, pero sí para el proyecto.
Desventajas para los promotores.
a) Complejidad en la instrumentación.
b) Costos muy elevados.
Ventajas para los bancos.
a) En principio, conocen exactamente dónde se invertirán los fondos que prestan y cuáles serán sus retornos;
b) Evitan la confusión con los ingresos y egresos de los fondos de la empresa promotora y originados por otras actividades de esta última.
Garantías adicionales para los bancos.
Ante la imposibilidad contractual de accionar contra los promotores o sponsors, en el caso de que el proyecto haya sido ejecutado de acuerdo a lo pactado, los bancos exigen garantías adicionales, como por ejemplo:
a) La cesión de todos los activos crediticios de la sociedad vehículo, incluyendo los derechos con relación a los contratistas, proveedores y clientes;
b) La prenda de las acciones que los promotores posean de la sociedad vehículo.
ESQUEMA DE LA FINANCIACIÓN DE PROYECTOS
1) Entre la sociedad promotora y el banco o conjunto de bancos se celebra el contrato de financiación de proyectos.
2) En cumplimiento de ese contrato la sociedad promotora constituye la sociedad vehículo.
3) El banco presta la asistencia financiera prometida a la sociedad vehículo bajo la figura contractual de apertura de crédito.
4) La sociedad promotora amplía la financiación adquiriendo acciones u obligaciones negociables subordinadas emitidas por la sociedad vehículo.
5) La sociedad vehículo ejecuta el proyecto para lo cual celebra contratos con diferentes participantes (empresa constructora, proveedores, clientes, etcétera).
6) Terminado el proyecto, con el flujo de fondo que el mismo origina paga los intereses y amortiza el capital al banco prestamista.
Forfaiting.
1.- Contrato de forfaiting. Se lo denomina también descuento sin recurso o forfetización21. A diferencia de lo expresado al tratar el factoring (factoraje, 1421 CCyC) no se ha encontrado una palabra en idioma extranjero que permita acceder a la naturaleza u origen de este contrato. En el diccionario francés se ha encontrado el vocablo forfait el que se traduce como ajuste de precio a un tanto alzado22. En el idioma inglés aparece forfeit que tiene diversos significados y el que más se aproxima a este contrato es el de “prenda”23.
2.- Concepto. Por este contrato una empresa financiera denominada forfaiter adquiere ciertos documentos comerciales de exportadores, que han sido librados o aceptados por compradores extranjeros, a los cuales ha despachado la mercadería o entregados los instrumentos de embarque. Los documentos han sido avalados o afianzados por un banco y la transferencia se realiza sin que el forfaiter tenga acción contra el cedente del documento en caso de que el obligado al pago o el banco avalista no lo hagan.
3.- Función económica. Es de utilidad para las empresas dedicadas al comercio internacional y en este sentido este contrato cumple una doble función: a) Permite o facilita la realización de compraventas de mercaderías o servicios internacionales, al reducir o minimizar, para el exportador especialmente, los riesgos xx xxxxxxx (tasas de intereses y tipos de cambio, principalmente), administrativos, políticos y comerciales que se puedan generar en operaciones en las cuales las partes se encuentran domiciliadas en jurisdicciones distintas, como es el caso. Se trata de otra hipótesis de gestión de clientes; b) Constituye también una alternativa de financiamiento a mediano plazo, con la característica de que la asistencia crediticia no se otorga en función de las condiciones del emisor o del aceptante del documento comercial, sino de la solvencia del banco avalista.
4.- Documentos susceptibles de ser utilizados en el forfaiting. La existencia de documentos comerciales es condición para que se formalice esta operatoria. Para ello los documentos comerciales deben reunir ciertas condiciones: a) Abstractos, condición que implica la separación absoluta entre la causa que le dio origen y su cesión al forfaiter, de tal forma que el incumplimiento por parte del exportador cedente del documento a sus obligaciones comerciales con relación al comprador, no puede ser utilizado por éste o por el banco garante como excusa para no cumplir con sus obligaciones; b) Negociables, o sea que pueda ser libremente transferido por vía de endoso o cesión; c) Sin recurso o sea que el forfaiter, adquirente del documento, no puede reclamar el reintegro de la suma pagada al cedente exportador en caso de incumplimiento del deudor o del banco garante en el pago del importe del documento. Los documentos más comunes utilizados en esta operatoria son: a) Letras de cambio giradas por el exportador (vendedor) y aceptadas por el importador (comprador); b) Cartas de créditos emitidas en los créditos documentarios por los bancos emisores, cuando sean a plazo; c) Facturas comerciales libradas por el exportador vendedor y aceptadas por el importador comprador; d) Pagarés emitidos por el importador (comprador).
5.- Caracteres del afianzamiento bancario. Para permitir la operación de forfaiting, el afianzamiento o aval bancario tiene que reunir las siguientes condiciones: a) Incondicional; b) Irrevocable; c) Transferible.
6.- Las partes del contrato de forfaiting. En el contrato de forfaiting, considerado esencialmente como una cesión de documentos comerciales, intervienen dos partes: a) El exportador que transfiere el o los documentos; b) El forfaiter que los adquiere, que puede ser un banco o una entidad con recursos propios.
7.- Otros elementos personales involucrados en la operatoria considerada en su totalidad. Si bien las partes del contrato de forfaiting, como se dijo, son el vendedor exportador y el forfaiter, en la operatoria se involucran otros elementos personales, que son los que generan y califican el documento comercial objeto de la transferencia: b) El importador, emisor o aceptante del documento objeto del forfaiting; b) El banco avalista.
8.- Relaciones jurídicas generadas por la operatoria: a) Entre exportador e importador es una compraventa, una prestación de servicios o una locación de obras internacionales; b) Entre importador y el banco se trata un contrato de fianza o aval por el cual un banco garantiza el pago el instrumento emitido o aceptado por el importador; c) Entre el exportador y el forfaiter: un contrato de cesión de crédito instrumentado en un documento emitido o aceptado por el importador; d) Entre el forfaiter y el banco avalista: el banco avalista queda como obligado directo del forfaiter para el pago del importe mencionado en el documento. Estas relaciones jurídicas son independientes entre si razón por la cual los contractos no quedan afectados por los incumplimientos de las obligaciones que las partes puedan incurrir en los otros.
Contrato de compraventa internacional celebrado entre el exportador y el importador supeditado a dos condiciones: a) Que el importador obtenga el aval bancario del instrumento que emita o acepte; b) Que el exportador acuerde con el forfaiter para que este le adquiera el instrumento emitido.
Acuerdo entre la empresa exportadora y el forfaiter, por el cual este último se obliga a adquirir el o los documentos emitidos en el contrato de compraventa internacional, avalados por un banco. Se conviene los intereses a descontar, los gastos y comisiones a percibir por el forfaiter.
Acuerdo entre el importador y el banco avalista. Se conviene si el importador se obliga a adelantar los fondos destinados al pago de los documentos o si el banco avalista le otorgará un crédito. En ambos supuestos se pactaran gastos, comisiones e intereses, en su caso
El exportador cumple su obligación en la compraventa internacional entregando la mercancía al importador.
El importador cumple su obligación en la compraventa internacional entregando el o los instrumentos convenidos.
El exportador transfiere al forfaiter, mediante endoso o cesión, los documentos originados en el contrato de compraventa.
El forfaiter paga el importe expresado en el documento adquirido al exportador con deducción de los intereses, gastos y comisiones.
El forfaiter presenta los documentos al banco avalista y percibe el importe o los importes correspondientes, al término del plazo contractual o a medida en que se produzcan los vencimientos de cada uno de los documentos.
El banco avalista liquida la operación con el importador de acuerdo a lo convenido previamente entre ellos (el importador deberá depositar previamente las sumas a desembolsar por el banco avalista, mas los gastos e intereses o éste le otorgará un crédito).
9.- Ventajas. Para el exportador el factoraje presenta varias ventajas. Las principales son: a) Prácticamente se trata de una venta al contado; b) No disminuye su capacidad de endeudamiento y manteniendo las relaciones técnicas de sus balances; c) Como ya se expresó minimiza los riesgos originados por las operaciones internacionales.
10.- Costos. Pueden ser elevados y son cargados por el exportador al precio final del producto o servicio objeto de la transacción que le dio origen y que es expresado en el documento que será adquirido por el forfaiter. a) La comisión de compromiso (commitment fee) que es el costo que se supone tiene el forfaiter para reservar la línea de crédito a favor del cedente del documento. Se paga por adelantado. b) El precio de forfaiting consiste en los intereses que se deducen por adelantado y en una sola oportunidad; c) Cuando se trata de un financiamiento a mediano plazo generalmente se pacta una tasa fija sobre una base variable. d) Los gastos y comisiones originados por la transferencia de fondos y de cambio de moneda, en su caso.
FACTORAJE24.
LA DENOMINACION. Deriva de la palabra inglesa “factors”, “factoría”25, en el sentido de agente o comisionado. Como la gran mayoría de las instituciones mercantiles se originó en las prácticas y costumbres de los comerciantes. Nació en la necesidad que tenían los empresarios ingleses de contar en sus colonias con intermediarios (“factors”) que, conociendo acabadamente a los integrantes de esos mercados primero les vendieran, segundo les cobraran, tercero les garantizara las operaciones y cuarto se las financiaran. El desarrollo y la evolución de esta modalidad comercial, especialmente en los tres últimos aspectos (cobranza, garantía y financiamiento), han ido progresivamente configurando el complejo de las relaciones jurídicas que vinculan a las partes en los distintos momentos de la operatoria, hasta transformarse paulativamente en el contrato actualmente denominado factoraje (o factoring según su denominación internacional).
FUNCIONES ECONÓMICAS. Las empresas que tienen como política comercial la venta masiva de bienes o servicios otorgando créditos acumulan dos tipos de problemas:
a) Iliquidez por la inmovilización que se produce la venta financiada, hecho que les impide la reposición en sus inventarios para continuar con las ventas;
b) Los elevados costos que originan los procesos contabilización, cobranza y seguimiento de los créditos otorgados.
El factoraje cumple, entonces, dos funciones económicas diferentes:
a) Es un mecanismo de financiación de la actividad empresarial, especialmente para el corto plazo y tiene como particularidad de que la asistencia crediticia se otorga no en atención de la capacidad de pago de la empresa cedente sino de la capacidad de pago de los deudores de ésta. Es otra modalidad de financiamiento mediante la realización de activos.
b) Es también un modo de gestión de clientes en cuanto hace a su seguimiento, cobranza y contabilización de los créditos objeto de la operatoria.
ANTECEDENTES. Esta modalidad contractual no tenía regulación específica en nuestra legislación hasta la sanción del código civil y comercial o, al menos, bajo esa denominación. No obstante puede señalarse normas que regulaban los derechos y obligaciones que emergen como consecuencia de la celebración del contrato que ahora denominamos factoring. Se observan así que los arts. 24 inc “d” y 21 de la ley 21.526 autorizan a los bancos comerciales y a las compañías financieras a “otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencias técnica y administrativa”, en términos que pueden significar una caracterización aproximada o descripción actual del contrato de factoring en sus distintas modalidades. Por otra parte no había norma que impidiera la operatoria a empresas factor con recursos propios. Es más, la Comunicación. A 3086 del B. C. R. A. autoriza a los bancos comerciales y a las compañías financieras a mantener participaciones societarias en empresas de factoring. En base a esa normativa los bancos con asiento en nuestro país, a través de sociedades controladas, realizaban operaciones de esta naturaleza.
CONCEPTO.
El CCyC, en su art. 1421, establece que “Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos, asumiendo o no los riesgos”. La norma integra el Capítulo 13 del Título IV del Libro III del CCyC, por lo que no reviste la calidad de contrato bancario por lo que esta actividad puede ser desarrollada por empresas con recursos propios aunque no estén comprendidas en las disposiciones de la ley 21.526 de entidades financieras. No tiene entonces una calificación subjetiva.
ELEMENTOS PERSONALES.
1) Las partes que son: a) La empresa factoreada cedente de los créditos; b) La empresa factor (que puede ser en nuestro régimen tanto un banco o una financiera con recursos propios).
2) Los terceros. Son los deudores cedidos. Si bien sin créditos a transferir no se podría pensar en el factoring, no son partes en este contrato.
PROCESO DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.
Este contrato presenta, en punto a su celebración y cumplimiento, dos etapas diferentes26:
a) El factoraje entra en la categoría de contrato preliminar (995 CCyC) destinado a regular las relaciones futuras entre el factor y el factoreado en punto a la cesión de créditos. Por este contrato la sociedad factor se obliga a adquirir los créditos y la sociedad cliente a transferírselos. En este acuerdo preliminar se acuerdan los derechos y obligaciones que asumirán cada una de las partes, especialmente al monto de los créditos a transferir, los costos de la operatoria (intereses a descontar, en su caso, gastos y comisiones), plazo de duración del contrato, modalidades del financiamiento y otras alternativas;
b) El contrato definitivo que es una cesión onerosa de créditos comerciales (995 y 1614 y ss CCyC).
FORMAS.
1) Para el contrato preliminar o sea el factoraje. El CCyC no establece una forma determinada para el factoraje pero teniendo en cuenta los elementos que se deben en cuenta: “El contrato debe incluir la relación de los derechos de crédito que se trasmiten, la identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para identificar los documentos representativos de los derechos de créditos, sus importes y sus fechas de emisión y vencimiento o los elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es determinable” es necesario hacerlo por escrito(1421 y 1424 CCyC).
2) Para el contrato definitivo o sea la cesión de crédito onerosa. Se debe aplicar lo dispuesto por el 1618 CCyC que establece como principio general que la cesión debe hacerse por escrito. Es factible la celebración del contrato por instrumento privado el que, inclusive, puede obviarse en “los casos en que se admite la transmisión por endoso o por entrega manual” (que son las hipótesis de títulos valores cartulares individuales de acuerdo a los artículos 1837 y 1838 del CCyC). Debería otorgarse por escritura pública cuando se trate de la cesión de derechos derivados de un acto extendido por ese tipo de instrumento o que se involucren derechos reales sobre inmuebles (incisos b y c del mismo artículo) como pueden ser, por ejemplo, los créditos con garantía hipotecaria, aunque, hay que hacer la salvedad que el factoraje es una modalidad de financiación a corto plazo y los créditos de esta naturaleza no se extienden en instrumentos públicos.
EFECTOS.
El documento contractual es título suficiente de transmisión de los derecho cedidos (1425 CCyC). Este principio se aplica con relación a los efectos del contrato entre las partes. Con relación a terceros y al deudor cedido, debe notificarse a éste último “por cualquier medio que evidencia razonablemente la recepción (de la notificación) por parte de éste” (1428 CCyC).
CREDITOS QUE PUEDEN SER OBJETO DEL FACTORAJE.
1) “Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina o de la naturaleza del derecho” (1616 CCyC) y dentro de esas condiciones “Son validas las cesiones globales de parte o de todos los créditos del factoreado, tanto los existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean determinables” (1423 CCyC).
2) Créditos más comunes que son objeto de este contrato.
No obstante la amplitud que señalan los arts. 1616 y 1423 del CCyC, en nuestros mercados los créditos objeto de esta operatoria generalmente están representados en títulos de valores individuales, tales como:
a) Pagarés;
b) Cheques de pago diferido (artículo 54 y siguientes de la ley 24.452).
c) Letras de cambio;
d) Facturas conformadas;
Estos documentos facilitan la transmisión de los créditos (transmisión por endoso, artículos 12 y concordantes del decreto 5965/63) y, eventualmente ante el incumplimiento de sus obligaciones por parte del deudor cedido el proceso de ejecución judicial.
LAS GARANTIAS Y AFOROS.
Los créditos se transfieren con las garantías reales y personales pactadas por el cedente y subsisten hasta la extinción de las obligaciones del factoreado (1426 CCyC).
MODALIDADES27
Dentro de ese concepto general, de acuerdo con el contenido del contrato, en punto especialmente a las obligaciones asumidas por las partes, entre otras modalidades, se distinguen:
1) Según la asistencia financiera:
a) Factoring con financiación, modalidad en la cual prevalece el aspecto financiero de la operatoria. En este caso la empresa factor puede pagar al factoreado en forma anticipada el importe de los créditos (1421, último párrafo CCyC) o en un plazo promedio de los vencimientos.
b) Factoring sin financiación, hipótesis según la cual el factor paga el importe de los créditos a la empresa cedente en las fechas en que se van produciendo los vencimientos.
2) Según el tipo de servicio.
a) Factoring tradicional: consiste solo en la adquisición por el factor de créditos contra su cliente, con prestación de servicios adicionales pero de secundaria importancia;
b) Factoring ampliado: además de la adquisición de créditos el factor a los cuales se agregan servicios administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos (1422 CCyC).
3) Según la forma de ejecución.
a) Factoring con notificación. Es el caso en el que la sociedad cedente se obliga a notificar la cesión a los deudores cedidos:
a) Factoring sin notificación. No se notifica de la cesión a los deudores cedidos, quienes por lo tanto ignoran el cambio de acreedor, hecho que puede crear algunas dificultades de cobranza para el factor. Debe aclararse que el artículo 1428 CCyC establece expresamente que para que la cesión tenga efectos con relación a terceros “La transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencia razonablemente la recepción por parte de éste”. Xxxx interpretarse que la falta de notificación al deudor cedido no ocasiona la nulidad del contrato de factoraje y solo tiene por efecto que el mismo no le es oponible a los terceros ni al cedido (1620 CCyC) y que los pagos que este último haga al cedente tienen efectos liberatorios para él (1621 CCyC), sin perjuicio de la responsabilidad que el factoreado pueda tener por haber percibido un crédito que ya ha cedido.
4) Según el ámbito territorial:
a) Factoring doméstico: el factoreado y sus deudores se encuentran en la misma jurisdicción de la sociedad factor;
b) Factoring internacional: el factoreado se encuentra fuera de la jurisdicción de la sociedad factor y generalmente la operatoria es desarrollada por dos empresas factoring.
5) Según la xxxxxxxx de los riesgos (1421 CCyC):
a) Con xxxxxxxx de los riesgos
b) Sin xxxxxxxx de los riesgos. En estos casos puede acordarse aforos para que el factor compense con los créditos no percibidos (1426 CCyC).
OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL FACTOR
1) Adquirir los créditos en las condiciones pactadas en el contrato de factoraje (1421 CCyC)
2) Asumir el riesgo crediticio cuando así está pactado (1421, último párrafo, CCyC). Es la consecuencia de comprar una cartera de crédito en firme pues, careciendo de recurso contra el vendedor, el riesgo de una eventual falta de pago por parte del deudor del crédito corre por su cuenta.
3) Administrar la cartera de deudores también cuando así se ha acordado, lo que significa. a) Xxxxxx y control de los créditos; b) Xxxxx y reembolso de las facturas; c) Contabilidad.
5) Pagar del precio de la cesión de los créditos, que se calcula en base al valor nominal de los créditos descontándose del mismo los intereses, gastos y comisiones. Pueden pactarse distintas modalidades, según se trate de factoring financiero o no: a) Pago al momento de formalizarse la cesión; b) Pago al vencimiento de cada crédito cedido; b) Pago en un plazo promedio de vencimientos.
6) Otros servicios que puede acordarse realice la empresa factor y que tienen relación con la función de gestión de clientes: a) Estudio xx xxxxxxx y selección de clientes; b) Información comercial; c) Información estadística, como, por ejemplo, los porcentajes o probabilidades de incobrabilidad.
7) Recuperar los créditos dentro de ciertas normas de prudencia y buen trato. Caso contrario la empresa cedente podría perder clientela.
OBLIGACIONES DEL FACTOREADO
1) Transferir los créditos de acuerdo a las condiciones pactadas en el contrato de factoraje (1421 y1424 CCyC)
2) Garantizar la existencia de los créditos (1427 CCyC) pero no la solvencia de los deudores cedidos;
3) Notificar a los deudores cedidos, en el caso de que así se haya pactado
4) Remunerar al factor. La remuneración es el precio por los servicios complementarios prestados por el factor en el caso de que se haya acordado y se descuenta de la suma que debe pagar el factor por la adquisición de los créditos.
5) Reintegrar al factor el importe de los créditos que no haya podido cobrar a los deudores cedidos, en el caso de que el contrato se haya celebrado “sin xxxxxxxx de riesgos” (1421, último párrafo).
VENTAJAS PARA FACTOREADO
a) Ahorros en la gestión de cobranza.
b) Moviliza la cartera de deudores y mantiene su grado de liquidez.
c) Simplifica la contabilidad (un solo cliente).
d) Cuando es con financiamiento transforma sus ventas a plazo en ventas al contado o anticipa el cobro al plazo promedio;
e) No implica endeudamiento por lo que mejora las relaciones técnicas de balance en este aspecto.
DESVENTAJAS PARA EL FACTOREADO.
Los costos son más elevados que el descuento bancario. Debe tenerse en cuenta que el descuento solo satisface las necesidades financieras de las empresas pero no la gestión de clientes, como lo es en la hipótesis del factoring.
DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS.
1) Del descuento bancario. Cumple únicamente con la función financiera, con las siguientes características: a) El descuento bancario implica para la empresa un endeudamiento que se refleja en sus balances, desmejorando las relaciones técnicas; b) El banco no asume el riesgo de insolvencia del deudor cedido (1409, último párrafo, CCyC); c) Desde el punto de vista práctico, el banco puede seleccionar los documentos.
2) De la cesión de crédito. Como toda venta de activos, cumple solo la función de financiamiento.
3) De la simple gestión de cobranza. Esta función, que también pueden realizar los bancos (artículos 24 inc. d y 22 de la ley 21.526), hace solo a la gestión de clientes.
4) De la cesión de posición contractual (1636 y ss.), caso en que el factor no asume ninguna obligación con relación a los deudores cedidos-
Crédito documentario
1.- El crédito documentario28. Los riesgos del comercio internacional. Los riesgos que presenta el comercio internacional son: a) Tanto para el comprador como para el vendedor se incrementa el riesgo de contraparte ya que la falta de entrega del producto o del pago del precio dificulta las gestiones para exigir sus correspondientes cumplimientos; b) También ante casos de incumplimientos aparece la cuestión del derecho y de la legislación aplicables: c) Adicionalmente y aun para el caso de cumplimiento, aparecen los riesgos xx xxxxxxx como el cambio del valor de la divisa o del producto negociado. Tampoco hay que olvidar el riesgo país que tiene relación con el cambio abrupto de las reglas aplicables.
En ese escenario el crédito documentario cumple la función de facilitar la compra y venta de productos en operaciones internacionales, al asegurar la cobranza del precio al vendedor y la entrega del producto al comprador en las condiciones pactadas.
2.- Definición. Se entiende por crédito documentario el acuerdo mediante el cual un banco, obrando por cuenta y de acuerdo con las instrucciones del ordenante, se obliga directamente o mediante un corresponsal, a pagar a la orden del beneficiario, una determinada cantidad de dinero contra entrega de ciertos documentos, de conformidad a los términos y condiciones estipulados en el contrato29.
3.- Elementos personales. Los elementos personales son: a) Ordenante es el importador-comprador); b) El banco emisor del documento que significa la apertura de un crédito a favor del beneficiario y que, por lo tanto asume todos los riesgos facilitando la operatoria; c) El beneficiario del crédito que es el exportador-vendedor.
4.- Naturaleza jurídica. En la operatoria que genera el crédito documentarios se presenta una sucesión de contratos de distintas naturaleza jurídica relacionados y destinados a cumplir una misma finalidad económica: la de asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas como consecuencia de la celebración de una compraventa o una locación de servicios internacional. Existe cierta coincidencia entre los autores en reconocer a esas relaciones jurídicas la siguiente tipología:
4.1.- Entre ordenante y beneficiario una compraventa o locación de obra o de servicios internacionales.
4.2.- Entre ordenante y emisor es un mandato que confiere el ordenante al banco emisor, para que éste abra un crédito a favor del beneficiario.
4.3.- Entre el banco acreditante y el beneficiario una modalidad de apertura de un crédito a favor de este último (ver Capítulo VI, Libro II).
5.- Carta de crédito. Es el documento típico que se origina en el contrato de crédito documentario celebrado entre el ordenante y el banco emisor. Es emitida por el banco emisor a favor del beneficiario siguiendo las instrucciones del ordenante. Es un documento independiente del contrato de compraventa celebrado entre ordenante (comprador) y el beneficiario (vendedor).
5.1.- Contenido de la carta de crédito. La carta de crédito tiene básicamente el siguientes contenido: a) Nombre del banco que extiende la carta (emisor); b) Nombre del ordenante de la carta (comprador); c) Nombre del beneficiario (vendedor); d) Cantidad máxima de dinero que debe entregarse o por la cual pueden girarse o aceptarse letras de cambio a cargo del banco que extienda la carta; e) Plazo dentro del cual puede hacerse uso del crédito; f) Documentos que deben representarse y requisitos que deben cumplirse para la utilización del crédito; g) Lugar y fecha de la expedición y firma autógrafa del acreditante; h) El objeto del contrato de compraventa (individualización de los bienes objeto de la compraventa, para verificar la factura); i) Oportunidad del pago, o sea si es a la vista o a plazo y, en este caso, el cómputo de su inicio (a partir de la presentación de los documentos o de la fecha de factura, por ejemplo).
5.2.- Naturaleza de la carta de crédito. No es un título valor en el sentido tradicional ya que, cuando se transfiere una carta de crédito, lo que se transmite es una posición contractual (1626 CCyC). Es decir, quien adquiere una carta de crédito no adquiere solo derechos sino que también asume obligaciones. Además las cartas de crédito no son incondicionales ya que el beneficiario para ejercer los derechos que de ella derivan debe cumplir con la obligación de entregar los documentos individualizados en la misma.
6.- Documentos que debe presentar el beneficiario al banco emisor para que éste le pague la suma estipulada. Son los documentos que acreditan el cumplimiento de su obligación de vendedor o sea de la entrega de los bienes objeto de la compraventa. Los más usuales en el comercio internacional son: a) La carta de porte o conocimiento de embarque que acreditan el contrato de transporte o sea que el vendedor ha remitido la mercadería al comprador; b) La póliza de seguro que cubre al comprador de los riesgo del transporte; c) La factura comercial, documento típico de la compraventa emitido por el vendedor. De acuerdo a las características de los bienes objeto de la compraventa, es usual que se exijan otros documentos como, por ejemplo, el de pesaje, certificados de origen, de calidad o fitosanitarios, licencia de exportación, entre otros.
7.- Obligaciones del banco emisor:
7.1.- Abrir un crédito a favor del beneficiario.
7.2.- Emitir la carta de crédito, notificarla y remitirla al beneficiario.
7.3.- Verificar que beneficiario, mediante la presentación de los documentos en las condiciones contractuales establecidas, ha dado cumplimiento a sus obligaciones de vendedor de los bienes de la compraventa. El banco emisor debe efectuar un control y examen cuidadoso de las formas pero no de los contenidos. Puede rechazar esos documentos.
7.4.- Pagar al beneficiario vendedor el importe pactado. Lo puede hacer directamente o por corresponsal, a la vista o a plazo, en dinero efectivo o pagar una letra de cambio girada a su cargo o aceptar o negociar títulos valores de acuerdo a lo convenido.
7.5.- Enviar los documentos recibidos del beneficiario (vendedor) al comprador (ordenante) para que este pueda retirar los bienes objeto de compraventa.
7.6.- Cuando exista un banco pagador deberá reembolsar el importe en el plazo convenido.
8.- Obligaciones del ordenante.
8.1.- Constituir garantías cuando así se haya convenido con el banco emisor.
8.2.- Pagar las comisiones. El costo depende de los bancos y se relacionan con lo que percibe por cambio de divisas; la instrumentación y las transferencias.
8.3.- Proveer al banco emisor de los fondos en forma oportuna o reembolsar la suma pagada por aquél, según se haya pactado.
8.4.- Pagar los intereses acordados en el supuesto de que el banco emisor haya adelantado los fondos.
9.- Obligaciones del beneficiario. La obligación principal del beneficiario es presentar la documentación convenida dentro de los plazos establecidos por la carta de crédito. Con esa documentación acredita haber cumplido con sus obligaciones de embarque de la mercadería y de haber contratado el seguro para cubrir los riesgos del transporte.
10.- Derechos del beneficiario.
10.1.- Cobrar del banco emisor el monto de la carta de crédito que le fuera entregada, mediante el cual percibe el precio de la compraventa.
10.2.- Hacer despachos parciales salvo que se prohíba en forma expresa.
10.3.- Transferir la carta de crédito, que implica, como se dijo, la transferencia de una posición contractual, con todos los derechos adquiridos (percibir los montos del crédito documentario) y las obligaciones asumidas (despacho de los bienes) que emergen del contrato. Debe estar autorizada expresamente en la carta.
10.4.- Ceder los derechos derivados del crédito. A diferencia del punto anterior, no se trata de la transferencia de una posición contractual, sino de los derechos creditorios emergentes de la carta de crédito una vez efectuado el despacho y presentado la documentación acordada.
11.- Modalidades de créditos documentados:
11.1.- Revocable: cuando ni el ordenante ni el banco emisor adquieren compromiso firme de sostener su oferta, de manera que la promesa de pago puede ser retirada en cualquier momento. Se usa excepcionalmente porque está en contra del fin perseguido por este contrato que es, precisamente asegurar el cumplimiento de obligaciones contractuales internacionales.
11.2.- Irrevocable: constituye un compromiso en firme por parte del banco emisor de pagar, aceptar giros o negociar los giros librados a su cargo, o a cargo del ordenante o de cualquiera otra persona designada en la carta de crédito. Cuando el banco emisor notifica la apertura de un crédito irrevocable adquiere un compromiso personal directo y autónomo frente al beneficiario del cual no puede relevarse ni aun a pedido del ordenante, si el beneficiario utiliza el crédito dentro del plazo y de las condiciones señaladas en la carta.
11.3.- Confirmado: cuando el banco corresponsal interviene no como simple notificador sino que lo confirma, asume compromiso en firme. Con esta alternativa que se observa cuando el crédito es irrevocable, al beneficiario se le presenta un nuevo deudor y puede dirigirse tanto al banco emisor como al corresponsal. 30
ESQUEMA DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO
1) Contrato de compraventa internacional entre el importador (ordenante) y el exportador (beneficiario).
2) El comprador (ordenante) instruye al banco (emisor) para que pague al beneficiario una suma de dinero determinada contra la entrega de los documentos de embarque.
3) El banco emisor emite la carta de crédito, se la notifica y envía al beneficiario.
4) El ordenante adelanta al banco emisor el dinero necesario o toma un crédito.
5) El beneficiario entrega los documentos al banco emisor y éste, por si o por un banco corresponsal, le entrega la suma de dinero dispuesta por el ordenante.
6) El banco emisor entrega los documentos de embarque al ordenante para que éste pueda retirar la mercadería del puerto de destino.
1 Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx X.; Manual para operaciones bancarias y financieras, cuarta edición actualizada, Xxxxxxx – Xxxxxx, Buenos Aires, 1997
2 En la práctica internacional, tanto en los préstamos bancarios como en la emisión de bonos. se utiliza como base variable la denominada tasa LIBOR, que significa London Interbank Offered Rate y que indica el promedio de las tasas de intereses que se pagan 16 entidades financieras de primera línea de Londres entre sí para la captación de fondos.
3 BAIBOR expresa lo mismo que LIBOR pero en Xxxxxx Xxxxx.
0 XXXXXX (Xxxxxx Xxxxx Deposit of Large Amount Rate), que es calculada por el B. C. R. A. en base a muestras de las tasas de interés que entidades de Capital Federal y Gran Buenos Aires pagan a inversores por depósitos de 30 a 35 días por un millón de pesos o dólares.
5 EURIBOR (Europe Interbank Offered Rate).
6 Hay que diferenciar esta situación del caso denominado negative pledge o prenda negativa.
7 Xxxxxxx, Xxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxx: Los contratos bancarios de apertura de crédito y descuento, Ediciones Xxxxxxx, Buenos Aires, 1964
8 En nuestra práctica comercial se la denomina “descubierto en cuenta corriente”.
9 Esta modalidad no está prevista expresamente en el CCyC.
10 Xxxxxxxxxxx, M. E., en Introducción…, Capítulo 6; Xxxx Xxxxxx, artículo Préstamos sindicados, en Derecho… página 407; Xxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxx, Instrumentos…página 183
11 Diccionario Cuyas xx Xxxxxxxx, quinta edición.
12 Este tipo de organización empresaria financiera es común también en materia de seguros cuando el interés asegurado es de monto muy elevado.
13 Recordar: minimizar o dispersar los riesgos es otra de las funciones de los mercados financieros.
14 Xxx ha dicho decir x Xxxxxxxxxxx en la obra citada (de lectura imprescindible si se desea profundizar sobre el tema) que a esta modalidad crediticia habría que denominarla “créditos conjuntos o mancomunados”, en vez de crédito sindicado (página 202, nota 3).
15 El contrato de colaboración empresaria al cual se hace referencia en el texto no es el que está regulado por los artículos 367 y siguientes de la ley 19.550. No es aplicable a este caso la figura de las agrupaciones de colaboración. No es necesario, por lo tanto, su inscripción registral.
16 Xxxxxxxxxxx, X. X. en Introducción… Capítulo 7; Nueno y Pregel; obra citada, Capítulo 5
17 Para el concepto de patrimonio autónomo, véase Xxxxxxxxx Xxxxxx, obra citada, página 904, punto 1.3
18 El contenido del contrato es mucho más complejo pero aquí se señala únicamente lo básico, como tema tratado en el grado..
19 En la literatura jurídica se la denomina special purpose vehicle o SPV.
20 Los tenedores de valores de deuda subordinada perciben sus acreencias después de que lo hayan hecho los acreedores seniors o comunes, en caso de producirse la falencia de la sociedad vehículo.
21 Es la denominación dada por Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx en Contratos bancarios, quinta edición, pág. 667. En el desarrollo se ha seguido a ese autor y a Xxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxx en la obra citada, páginas. 74 y siguientes, nro. 3.4.
22 Diccionario español – xxxxxxx Xxxxxxxx.
23 Nuevo diccionario Cuyás xx Xxxxxxxx, quinta edición.
24 Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx X. Xxxxx Xxxxxxxx en Factoring: nueva fórmula de financiación, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, año 16, 1983, Págs. 309 y SS; Xxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxx, Instrumentos financieros al servicio de la empresa, 65 y siguientes; Xxxxxxxxxxx – Xxxxxxxxxx en “Xxxxxxxxx”, Xxxxxxx, 0000; Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx en Contratos bancarios, Legis, capítulo XV.
26 Xxxxxxxxxxx – Xxxxxxxxxx, obra citada, pág. 85, quienes apuntan a la ausencia de normativa en el código civil que permita la cesión global de los créditos de una empresa.
27 Ver especialmente Xxxxxxxx Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxx, obra citada.
28 En este tema se ha seguido a Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx en Contratos bancarios. Su significación en América latina. Legis Editores. Quinta edición. Colombia, 2003. Véase también Nueno – Pregel, obra citada, páginas 77 y siguientes.
29 La definición del texto coincide, en líneas generales, con la aceptada por las reglas y usos uniformes redactadas por la Cámara de Comercio Internacional. El banco emisor también puede obligarse a aceptar o pagar letras de cambio o giros librados por el beneficiario.
30 Existen otras modalidades como la de créditos documentarios divisibles, rotativos, transferibles, circulares, a la vista o a plazo, con cláusula roja o verde o de garantía pero atento a la finalidad de este manual no se la considera. Ver bibliografía mencionada en la nota anterior.