TEMA 78
TEMA 78 |
1. EL CONTRATO DE MANDATO.
2. FORMA Y CLASES
3. CONTENIDO.
4. EFECTOS
5. EXTINCIÓN
6. CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE
1. EL CONTRATO DE MANDATO: FORMA Y CLASES
1.1. Concepto.
Uno de los glosadores de mayor renombre, el boloñés AZON, escribió en la Summa Codicis que la palabra “mandato” deriva de “manus datio”, que, según la opinión común, significaba que este contrato tuvo como fundamento la amistad simbolizada por un apretón de manos entre el mandante y el mandatario.
- Según el artículo 1709, “Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.”
El contrato de mandato constituye un instrumento de cooperación entre dos personas:
1) Una, denominada mandante, que no puede o no quiere desarrollar directamente una gestión, y,
2) Otra denominada mandataria, que es la que recibe y acepta el encargo.
1.2. Caracteres.
1) Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento.
2) Es un contrato unilateral o bilateral, según que se configure como gratuito o como retribuido.
- El artículo 1711 del Código civil establece que:
“A falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito.
Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo”.
3) Es un contrato basado en la confianza, un contrato que se estipula intuitu personae.
1.3. Distinción de figuras afines.
I. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS.
El contrato de mandato se distingue del arrendamiento de servicios en los siguientes aspectos:
1) Por razón del objeto, en el mandato se encarga a otro la realización de actos jurídicos o, al menos, de actos que tengan trascendencia jurídica, mientras que en el arrendamiento de servicios se trata de la realización de actos materiales.
2) Mientras que el contrato de mandato puede ser gratuito o retribuido y por tanto, unilateral o bilateral, el arrendamiento de servicios siempre es retribuido y, por ende, bilateral, ya que el artículo 1.544 exige “precio cierto”.
II. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS.
El contrato de mandato se distingue de la gestión de negocios ajenos en un aspecto fundamental y es que el gestor, como señala el artículo 1888, se encarga voluntariamente de la gestión de un negocio de otro, “sin mandato de éste”.
2. FORMA Y CLASES
2.1. Forma del mandato.
El contrato de mandato es un contrato consensual y, por consiguiente, no está sometido a formalidad alguna. En esta materia, ya desde el Derecho romano rige el principio de libertad de forma.
- Según el artículo 1710: “El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra. La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario”.
Ahora bien, si al mandado se añade el poder de representación, ese poder deberá constar en documento público en los términos del artículo 1.280.5 CC.
2.2. Clases.
X. XXXXXXX CIVIL Y MANDATO MERCANTIL (o comisión).
La comisión o mandato mercantil es uno de los más antiguos contratos mercantiles. Surge en los albores del ius mercatorum bajo las modalidades, como explica XXXXXXX XXXXXXX, de:
1) Comisión del hospedero y,
2) Comisión del intérprete.
- Señala el artículo 244 Ccom: “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o Agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.”
La comisión es, pues, un subtipo del mandato, cualificado por la actividad a realizar y por los sujetos intervinientes.
Ahora bien, entre el mandato civil y el mercantil, además de importantes diferencias de régimen jurídico, por ejemplo,
- En cuanto a las instrucciones, frente a los artículos 1.721 y 1.722 CC, en la comisión mercantil, el encargo deberá ejecutarse personalmente por el comisionista, sin que pueda delegarse, salvo autorización previa del comitente
- En cuanto a la retribución, frente al artículo 1.711 CC, la comisión mercantil es un contrato es retribuido, salvo pacto en contrario, ex artículo 277 y de ahí que la principal obligación del comitente sea la de pagar al comisionista el denominado “premio de comisión”, que será, el pactado por las partes y, en defecto de pacto, el del uso de la plaza.
- En cuanto a la extinción, frente al artículo 1.732 CC, que prevé como causa de extinción del mandato civil la muerte del mandante o mandatario, para la comisión mercantil es aplicable el artículo 280 CCom.
II. MANDATO SIMPLE Y MANDATO REPRESENTATIVO.
De esta distinción nos ocuparemos con posterioridad al tratar de los efectos del contrato por lo que basta señalar aquí que,
1) El mandato simple (o no representativo) es aquel en el que el mandatario actúa en nombre propio aunque por cuenta ajena.
2) El mandato representativo es aquel en el que el mandatario actúa en nombre y representación del mandante.
III. MANDATO GENERAL Y MANDATO ESPECIAL.
- Según el artículo 1712, “El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo, uno o más negocios determinados”.
IV. MANDATO CONCEBIDO EN TÉRMINOS GENERALES y MANDATO CONCEBIDO EN TÉRMINOS ESPECIALES.
- Según el artículo 1713: “El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso. La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores”.
Este artículo 1713 ha servido a la jurisprudencia y a la DGRN para afirmar la existencia del principio de interpretación restrictiva del mandato (al igual que sucede con los poderes) destacando por todas, la RDGRN de 7 xx xxxx de 2008).
V. POR EL OBJETO DEL ENCARGO, el mandato puede ser mandato de compraventa, mandato de arrendamiento, mandato fianza….
Entre las clases especiales de mandato es obligada la referencia al denominado “mandato de crédito”, muy utilizado en la práctica bancaria, no regulado en el Código Civil aunque sí en la Ley 526 de la Compilación Navarra.
3. CONTENIDO.
3.1. Elementos.
I. PERSONALES.
1) Capacidad del mandante.
Según la opinión común, el mandante debe tener la capacidad de contratar en general, y, la capacidad específica exigida para el acto jurídico cuya realización encomienda al mandatario.
2) Mandatario.
- La regla general es que el mandatario debe tener la capacidad general para contratar.
Ahora bien, se ha de distinguir,
1) En caso de mandato simple, o de mandato sin poder, el mandatario ha de tener la capacidad necesaria para realizar el acto o el negocio jurídico encomendado porque es él quien se obliga con ese tercero.
2) En caso de mandato representativo, basta con la capacidad natural, la de entender y querer.
3) Los menores.
- Dispone el artículo 1716 que, “El menor emancipado puede ser mandatario, pero el mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores.”
Este precepto se ocupa del menor emancipado como mandatario pero nada indica sobre la capacidad del emancipado para ser mandante.
- Un primer sector de la doctrina considera que el menor emancipado sí puede conceder poder para realizar alguno de los actos enumerados en el artículo 323 CC con el correspondiente complemento de capacidad a que alude el precepto.
- En contra, un importante sector de la doctrina al considerar que a quien no le es posible realizar “per se” un acto jurídico, no puede encomendar su realización a un apoderado porque nemo dat quod non habet. Además, se alega el artículo 1.716, a sensu contrario.
II. REALES.
- A pesar de que el artículo 1.709 se refiere a “prestar algún servicio o hacer alguna cosa”, no se trata de una cooperación para realizar meros “actos materiales”, sino para realizar “actos jurídicos” o, mejor, para realizar actos “que tengan trascendencia jurídica”.
- Los actos o servicios que se encarga realizar al mandatario deben estar determinados o determinables, deben ser posibles, y deben ser lícitos, conforme a las reglas generales de los artículos 1. 271 y ss CC
- En el Derecho español, ejemplo de mandato ilícito es el mandato para testar, conforme al artículo 670 del Código.
- En algunos ordenamientos jurídicos (como en el italiano) también se considera ilícito y, por consiguiente, nulo el mandato para donar.
3.2. Obligaciones del mandatario.
I. CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO.
- Conforme al artículo 1714: “El mandatario no puede traspasar los límites del mandato.”
- Según el artículo 1715: “No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por éste.”
- Dispone el artículo 1718 que: “El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante. Debe también acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza”.
II. INSTRUCCIONES DEL MANDANTE.
- Según el artículo 1719: “En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante. A falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia”.
III. RENDICIÓN DE CUENTAS.
- Según el artículo 1720, “ Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo”.
Indicar que en la doctrina española contemporánea (XXXXXXXXXX, XXXX XXXXXX) se consideran válidos, conforme al artículo 1255 CC, los pactos de exoneración o de dispensa de esta obligación de rendición de cuentas
IV. SUSTITUCIÓN.
En cuanto a la sustitución,
a) En la doctrina clásica fue cuestión discutida si podía admitirse o no la sustitución en el mandato. La opinión más general daba una respuesta negativa pues entendía que el mandato sea basaba en la confianza siendo fundamentales las condiciones personales del mandatario.
b) No obstante, en las legislaciones modernas, atendiendo más al aspecto práctico que al teórico, se admite la sustitución dentro de ciertos límites que, en nuestro Derecho aparecen recogidos en el artículo 1721.
- Conforme al artículo 1721: “El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto: Cuando no se le dio facultad para nombrarlo. Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente. Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo”.
- Dispone el artículo 1722 que: “En los casos comprendidos en los dos números del artículo anterior puede además el mandante dirigir su acción contra el sustituto”.
La doctrina científica distingue entre dos especies de sustitución:
1) La sustitución en sentido propio, por vía de transmisión o transferencia. Se trata de un caso xx xxxxxxxx de deuda pues cambia la persona del primitivo mandatario, quien desde entonces queda liberado de todas sus obligaciones y que exige, por ello, el asentimiento del mandante.
2) La sustitución por vía de delegación o submandato que es aquél supuesto en que el mandatario se limita a compartir con otro el encargo encomendado conservando incólume su posición anterior respecto del mandante.
Distinto de los supuestos anteriores en el mero auxilio del mandatario en sus funciones. Señalan XXXXX XXXXXXXX y ALGUER, que salvo prohibición expresa del mandante o salvo que otra cosa resulte del contrato, el mandatario puede valerse de auxiliares, a lo que no se aplican los artículos 1721 y 1722.
Distinto del supuesto de “sustitución” es la cesión del contrato de mandato por parte del mandatario, por cuya virtud un tercero subentra en la posición jurídica de éste, que queda desligado del mandante. Esta cesión constituye una “novación subjetiva”, que sólo es posible con el consentimiento del mandante, conforme al artículo 1205 CC.
V. RESPONSABILIDAD.
- Según el artículo 1723: “La responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria, si no se ha expresado así”.
- Según el artículo 1724: “El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios desde el día en que lo hizo, y de las que quede debiendo después de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en xxxx”.
- Conforme al artículo 1725, que será objeto de estudio con posterioridad: “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”.
- Según el artículo 1726: “El mandatario es responsable no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido”.
- Por último señalar que el artículo 1.459.2 CC dispone que los mandatarios no podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por si ni por persona alguna intermedia, “los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados”. La misma prohibición contiene para los comisionistas el artículo 267 Ccom.
- A primera vista, la sanción en caso de contravención del artículo 1459 sería la nulidad absoluta o de pleno derecho. No obstante, un importante sector doctrinal considera que tanto en el caso de los mandatarios como en el caso de los albaceas a que se refiere el párrafo 3º, la sanción debe de ser la mera anulabilidad, susceptible por tanto, de ser ratificado o convalidado por el mandante, o, en su caso, por los herederos.
2.3. Obligaciones del mandante.
- Pagar la RENUMERACIÓN convenida, en el caso de mandato retribuido. El principal problema que plantea el mandato retribuido es el de determinar la cuantía de la remuneración. Si existiera pacto sobre el particular, es estará a lo pactado. A falta de pacto, habrá que acudir en primer lugar, a las tarifas profesionales y, en su defecto, a los usos del tráfico.
- Según el artículo 1727: “El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente”.
- Conforme al artículo 1728: “El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. Si el mandatario las hubiera anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario. El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en que se hizo la anticipación”.
- Dispone el artículo 1729 que: “Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario.”
- Conforme al artículo 1730: “El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que tratan los dos artículos anteriores.”
En cuanto a este derecho de retención, señalar que se trata de un derecho personal, y no de un derecho real, para cuya eficacia se requiere, como ha señalado Xxxxx XXXXX, la concurrencia de los dos siguientes requisitos:
1) En primer lugar, la posesión por el mandatario de las cosas que éste tuviera ex causa mandati o, por razón del mandato y,
2) En segundo lugar, la existencia de uno o varios créditos del mandatario frente al mandante como consecuencia del anticipo de cantidades por parte del mandatario, o como consecuencia de la debida xxxxxxxxxxxxx xx xxxxx x xxxxxxxxxx.
- Xxxxxx xx xxxxxxxx 0000: “Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio común, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato.”
4. EFECTOS.
4.1. Mandato no representativo.
- Según el artículo 1717, “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario”.
La interpretación del artículo 1.717 CC ha originado una evolución de la doctrina en la que se detectan esencialmente dos posturas diferentes al tratar de los efectos entre el representado y el tercero, destacando en esta materia la importante RDGRN de 6 de julio de 2006.
a) Doctrina clásica.
- La nota característica de la representación indirecta es que el representante hace suyas todas las consecuencias del negocio, sin que se atribuyan al representado.
- Para que éste adquiera los derechos y obligaciones que del negocio concluido por el representante y el tercero, es preciso un acto posterior de transmisión de los mismos del representante al representado.
- La distinción, pues, radica básicamente en la existencia en la representación directa de la llamada "contemplatio domini". La doctrina tradicional, defendida entre otros por autores como XXXXXX x XXXXX, elevando el requisito de la "contemplatio domini" a esencial, niega que la representación indirecta constituya un verdadero supuesto representativo.
Se consideraba que la actuación de una persona en nombre propio pero por cuenta de otra recibe el nombre de "sustitución". Esta figura cobra especial relieve al permitir explicar ciertos supuestos que encajan mal en el concepto de la representación, como el caso prevenido en el artículo 627 del Código civil, relativo a las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos.
b) Doctrina moderna.
No obstante, la doctrina moderna (XX XXXXXX, XXXXXXXXXX, DÍEZ XXXXXX…) ha puesto de manifiesto las consecuencias injustas a que conduce este planteamiento y la tendencia hoy dominante se muestra partidaria de afirmar que la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación.
Esta teoría ha sido ratificada por la reciente RDGRN de 6 de julio de 2006 reconociendo que la representación indirecta es una auténtica representación siempre que la titularidad del representante “aflore” en el negocio realizado.
4.2. Mandato representativo.
En el mandato representativo, en el que el mandatario con poder actúa en nombre del mandante, se produce, por virtud de esa contemplatio domini expresa, la vinculación directa entre dicho mandante y los terceros.
- Según el artículo 1725, “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes.”
5. EXTINCIÓN DEL MANDATO.
5.1. Causas.
- Según el artículo 1.732 del Código Civil (modificado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre):
“El mandato se acaba:
1º Por su revocación.
2º Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”.
5.2. La revocación del mandante.
- Según el artículo 1733 que: “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato.”
- Establece el artículo 1734: “Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber”.
- Señala el artículo 1735 que: “El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del mandato anterior desde el día en que se hizo saber al que lo había recibido, salvo lo dispuesto en el artículo que precede.”
Se plantea la doctrina si, en caso de revocación, el mandatario tiene derecho a indemnización. La mayor parte da una respuesta afirmativa, especialmente cuando la revocación se haga de mala fe o cuando el mandato fuera por tiempo determinado o tuviera carácter retribuido.
I. EL PACTO DE IRREVOCABILIDAD.
En el Derecho español es válido el “pacto de irrevocabilidad” del mandato durante un determinado periodo de tiempo, es decir, cuando el mandante renuncia temporalmente éste a la facultad de revocar. No obstante, según común opinión, este pacto tiene eficacia meramente obligatoria o relativa.
II. EL MANDATO IRREVOCABLE.
Se admite hoy comúnmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 30 de enero de 1999), la figura mandato irrevocable, es decir, aquel en el que el mandante carece de la facultad de revocar, y, si revoca, esa revocación no produce efectos.
El mandato es naturalmente irrevocable, señala DE LA CAMARA, cuando no se fundamenta en una mera relación de confianza, ni se da en interés exclusivo del mandante, sino que es el instrumento jurídico buscado por las partes para la ejecución de un negocio jurídico, bilateral o plurilateral, convenido entre ellas o entre el mandante y uno o varios terceros. En estos casos se habla de “mandatos irrevocables por naturaleza”.
5.3. La renuncia del mandatario.
- Señala el artículo 1736 que: “El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo”.
- Dispone el artículo 1737 que: “El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.”
5.4. La muerte.
El mandato civil, a diferencia de la comisión mercantil, se extingue por la muerte, sea del mandante, sea del mandatario.
- Dispone el artículo 1738, con el fin de proteger la seguridad del tráfico: “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe”.
- Según el artículo 1739, “En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entre tanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste.”.
I. PACTO DE SUBSISTENCIA.
En la doctrina española se discute si es o no válido aquel pacto entre mandante y mandatario por cuya virtud el mandato continúa después de la muerte del mandante. La validez de este pacto se admite expresamente en la mayoría de las legislaciones modernas y esta postura ha sido acogida en nuestra patria por XXXXXXXXXX.
II. MANDATO POST MORTEM.
Se denomina “mandato post mortem” aquel contrato de mandato en el que la obligación de realizar el encargo está condicionada suspensivamente a la muerte del mandante. Entre los civilistas españoles contemporáneos, se considera que la figura adecuada para esa finalidad sería el albaceazgo, y no el mandato. No obstante, La Ley 559 de la Compilación del Derecho civil xxxxx xx Xxxxxxx admite expresamente la figura.
5.5. El concurso.
Si bien es cierto que el artículo 1.732 menciona como causa de extinción del mandato la declaración de concurso, se ha discutido, si, en caso de concurso, se extinguen o no los poderes otorgados antes de la declaración de concurso. La solución puede ser tanto afirmativa como negativa.
a) La solución afirmativa tiene como fundamento los dos siguientes argumentos:
1) Argumento sistemático. El artículo 1.732.3 CC, que no ha sido derogado por la Ley Concursal.
Por tanto, la declaración judicial de concurso supone la extinción automática de los poderes concedidos antes de esa declaración por el deudor común.
No se puede decir que los redactores de la vigente Ley Concursal desconocieran el problema. La “Propuesta de Anteproyecto xx Xxx Concursal” de 12 de diciembre de 1995, redactada por el Profesor Xxxxx Xxxx contenía una disposición adicional que daba nueva redacción al artículo 1.732.3 CC, que quedaba redactado del siguiente modo: “3º. Por muerte del mandante o del mandatario”.
2) Argumento histórico. Bajo la vigencia del CCom de 1885, era jurisprudencia constante que, en caso de quiebra, los poderes quedaban automáticamente extinguidos.
b) La solución negativa tiene como fundamento los dos siguientes argumentos:
1) El principio de continuidad de la actividad, a que alude tanto la Exposición de Motivos como el artículo 44 LCONC.
2) El interés del concurso.
3) El principio de continuidad de los poderes mercantiles.
Frente a la regla civil, la regla mercantil es que la muerte o la inhabilitación del comitente no “rescinde” el contrato de comisión (art. 280 CCom).
Si ni siquiera se extingue el contrato de comisión por la “inhabilitación” del comitente, con mayor razón hay que entender que ese contrato y los correspondientes poderes subsisten cuando, como sucede en el concurso, la declaración judicial de apertura del procedimiento no comporta inhabilitación de clase alguna.
4) El principio de continuidad de los contratos de los artículos 61 y 62 LConc.
5) El artículo 48.3, segundo inciso LConc tras la reforma operada por la Ley 38/2011 dispone que, “Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales”.
- Por último señalar que el artículo 183, último párrafo dispone que: “La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquellas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición.
Inscrita en el Registro Central la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”.
- El artículo 102 CC señala que “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes: 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro”.
6. CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE.
6.1. Concepto.
El contrato de mediación es aquel por el que una persona se obliga a abonar a otra, llamado mediador x xxxxxxxx, una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio con un tercero, o, por servirle de intermediario de esa conclusión.
La mediación puede ser mercantil o civil en función de la naturaleza de los contratos que promueve o facilita el mediador; si esos contratos son mercantiles (por ejemplo, una compraventa de acciones, una operación de seguro…), también lo será el de mediación. Si, por el contrario, esos contratos son civiles (por ejemplo, la compraventa de una vivienda), estaremos en presencia de una mediación civil.
6.2. Distinción de figuras afines.
El contrato de mediación se asemeja a las figuras que la doctrina mercantilista encuadra en la categoría "contratos de colaboración", por lo que se hace necesario matizar las diferencias:
1) Se distingue de los contratos de mandato y comisión en que, la esencia de la mediación radica en que la función del mediador está dirigida a poner en relación a los que pueden ser contratantes, sin intervenir en el contrato mismo. La actividad del mediador no es jurídica, sino material. La función del mediador no es concluir, sino preparar o facilitar la conclusión de contratos:
2) Tampoco puede equipararse al contrato de agencia porque el agente recibe un encargo estable, ex artículo 1 de la Ley de 27 xx xxxx de 1992, mientras que el xxx xxxxxxxx es esporádico. El mediador es una persona que actúa tratando de facilitar la conclusión de un contrato, pero sin llegar a ser portador de la defensa de los intereses de una de las partes, como hace el agente.
6.3. Caracteres.
La jurisprudencia ha señalado que se trata de un contrato innominado do ut des, consensual y bilateral, principal, que impone a las partes, derechos y obligaciones recíprocas.
Según la jurisprudencia, la retribución del mediador x xxxxxxxx, sea la pactada, sea la establecida por el uso, sólo procede cuando el contrato se concluye por su intermediación.
6.4. Normas por las que se rige.
El contrato de corretaje se ha de regir:
1) Por las normas establecidas por las partes, y,
2) En su defecto, como el CC no lo regula en particular, habrá que suplir esta laguna legal por las disposiciones generales contenidas en los Títulos I y II del Libro IV dedicado a las obligaciones y contratos así como por los usos y costumbres propios de su naturaleza y por las reglas de los contratos afines tales como el mandato, la comisión mercantil y el arrendamiento de obras y servicios (STS de 0 xx xxxxxxx x 00 xx xxxxxxx de 1956).
En fin, cabe hacer referencia a la Ley de mediación de seguros y reaseguros de 17 de julio de 2006 cuyo artículo 7 dispone que los mediadores de seguros, que podrán ser personas físicas o jurídicas se clasifican en: agentes de seguros, que pueden ser: exclusivos o vinculados, y, corredores de seguros.
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