CIRCULAR INFORMATIVA SOBRE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO.
CIRCULAR INFORMATIVA SOBRE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO.
En el Boletín Oficial del Estado nº 272, de 9 de noviembre, se ha publicado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000, (XXXX, en adelante). Esta nueva Ley de Contratos ha entrado en vigor, con excepción de algún precepto, el día 9 xx xxxxx de 2018, de acuerdo con lo previsto en su Disposición final decimosexta.
Esta Ley surge de la necesidad de transponer a nuestro ordenamiento las Directivas 2014/24/UE, sobre contratación pública y la 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión.
Son muchas las novedades que esta nueva Ley introduce, ahora bien, estas no son solamente consecuencia de la transposición de estas Directivas, sino también por un cambio de filosofía de la contratación pública. Se pretende la mejora del sistema de contratación pública buscando mayor eficiencia transparencia e integridad; se quieren mejorar los objetivos sociales laborales y medioambientales, así como la innovación; además se quiere evitar la corrupción en la adjudicación de contratos a través de procedimientos más eficientes.
La estructura de esta nueva Ley de Contratos es totalmente novedosa respecto de la anterior. Este cambio facilita la búsqueda del régimen aplicable a cada ente al contener los libros centrales (Libro Segundo de los contratos de las Administraciones Públicas y Libro Tercero de los contratos de otros entes del sector público) la regulación aplicable a cada entidad del sector público en función de su naturaleza, dedicándose los Títulos de cada uno de estos Libros a las fases de la vida del contrato. Además, existe un Título Preliminar dedicado a las disposiciones generales de la ley (objeto, ámbito de aplicación, negocios jurídicos excluidos, clases de contratos, contratos sujetos a regulación armonizada, etc), un Libro Primero referido a la configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos y un Libro cuarto que regula la organización administrativa para la gestión de la contratación. Es un texto extenso y complejo que cuenta con 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 transitorias, 1
derogatoria, 16 finales y 6 anexos.
TITULO PRELIMINAR: DISPOSICIONES GENERALES.
PRINCIPIOS GENERALES:
La nueva LCSP, al igual que su predecesora dedica su art. 1 los principios generales de la contratación pública (objeto y finalidad) y establece en su apartado 1º que la norma tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y ahora añade los de integridad, eficiencia, libre competencia y selección de la oferta económicamente más ventajosa.
Como objetivo prioritario, de acuerdo con la exposición de motivos, está la transparencia en la contratación pública. Por ello se rebajan las cuantías del contrato menor (40.000 € en obras y 15.000 € en suministros y servicios, sin incluir el IVA) y se imponen ciertas reglas con el fin de evitar su indebida utilización; se suprime el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y se crea un nuevo procedimiento de adjudicación denominado procedimiento abierto simplificado de breve duración y sencillez, pero con publicidad y transparencia.
Como novedad, el apartado 3 del art. 1, establece que en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales, siempre que guarde relación con el objeto del contrato.
La exposición de motivos recoge como segundo objetivo de la Ley el de conseguir una mejor relación calidad–precio, para ello se establece la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.
ÁMBITO SUBJETIVO:
Apenas hay variaciones en el ámbito subjetivo respecto de la anterior Ley de contratos, sin perjuicio de alguna variación no sustancial y de regular lo que se denomina cooperación vertical y horizontal (medio propio y convenio) a la que incorpora la doctrina emanada de la jurisprudencia comunitaria.
Quizás la novedad más destacable en esta materia es la ampliación de la aplicación de esta Ley a los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y asociaciones profesionales de trabajadores o empresarios, así como de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos. No obstante, esta aplicación es limitada.
El art. 3 de la Ley regula las tres clases de sujetos a los que se les aplica la Ley:
• Administraciones públicas, a las que la Ley se aplica en su mayor grado. Es necesario destacar que la contratación por parte de las administraciones locales se sigue regulando en normas específicas al efecto (disposición adicional segunda y tercera).
• Poder adjudicador, a la que la Ley se aplica con un grado de intensidad intermedio, salvo que tengan la consideración de administración pública. Y que se rigen por lo dispuesto en el Libro III Título I.
• Sector público, menor grado de aplicación de la Ley, salvo que sean Administración pública o poder adjudicador. Y que se rigen por lo dispuesto en el Libro III Título II.
Por tanto, la LCSP es de aplicación enteramente a los ayuntamientos y con las peculiaridades recogidas en esta Ley a sus sociedades y entidades dependientes.
ÁMBITO OBJETIVO:
La nueva ley de contratos, al igual que su predecesora, comienza señalando los negocios y contratos excluidos de la ley para posteriormente delimitar los distintos tipos contractuales. Los negocios y contratos excluidos se regulan en una sección entera, artículos 4 a 11, operando de esta forma una regulación más sistemática y detallada.
NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS:
La Ley mantiene la regla según la cual los negocios excluidos se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que se pudieran plantear.
Las principales novedades son la nueva disciplina de exclusión de su ámbito de aplicación de los convenios y encomiendas de gestión, la introducción de dos nuevos supuestos de contratos excluidos y una matización en relación con los contratos patrimoniales.
La LCSP delimitan claramente los conceptos de encargo a medio propio (técnica de cooperación vertical), encomienda de gestión y convenio (técnica de cooperación horizontal).
Los negocios jurídicos por los que se encargue, a una entidad que tenga la consideración de medio propio y servicio técnico, la realización de una determinada prestación se incluye dentro del ámbito de aplicación de la Ley que los regula detalladamente en los art. 31, 32 y 33.
De acuerdo con el art. 6 de la Ley, las encomiendas de gestión si quedan excluidas de su ámbito de aplicación al igual que los convenios. La Ley precisa cuando los distintos entes del sector público pueden celebrar convenios, es decir, tienen la posibilidad de celebrar negocios jurídicos sin aplicar la LCSP.
Además, también se excluyen de la aplicación de la Ley los contratos patrimoniales referidos a compraventa, donación, permuta, arrendamiento, y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales. No obstante, la Ley precisa que en estos contratos sólo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos si el valor estimado de las mismas no es superior al 50% del importe total de negocio y a su vez mantiene con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el art. 34.2.
DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES:
Las dos novedades más importantes son: la supresión del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado y que el contrato de concesión de servicios aparece como un tipo de contrato, desaparece el contrato típico de gestión de servicios públicos y sus categorías, lo que ha originado que determinados contratos calificados tradicionalmente como de gestión de servicios públicos hoy van a tener la naturaleza de contratos de servicios.
Al igual que su predecesora la actual Ley de contratos define los distintos tipos de contratos celebrados por el sector público y regula su régimen jurídico, distinguiendo entre contratos administrativos y contratos privados. Además, distingue los contratos por el ente del sector público que contrate, así clasifica:
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
Tendrán este carácter los contratos administrativos denominados típicos, siempre que se realicen por una Administración Pública. Se recogen en el art. 12 y se definen en los artículos siguientes, del 13 al 17 (a ellos nos referiremos más adelante) y son los siguientes:
• Obras
• Concesión de obras
• Concesión de servicios
• Suministros
• Servicios, excepto los de servicios financieros con nº CPV 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística
y literaria y los de espectáculos en los términos indicados en el art. 25.1 a) 1º que tendrán carácter privado.
Además en el art. 18 se regula el contrato mixto, de una forma mucho más compleja que en las legislaciones anteriores, señalando que es aquél que contiene prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, no obstante únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el art 34.2 de la Ley que señala que sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.
Por su parte el art. 25.2 hace referencia a los contratos tradicionalmente denominados como “contratos administrativos especiales” que son aquellos otros de objeto distinto a los anteriores, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.
Estos contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo. Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.
CONTRATOS PRIVADOS:
Tendrán este carácter los siguientes contratos:
• Los celebrados por las Administraciones Públicas que no sean ni típicos ni especiales.
Estos contratos se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por sus normas específicas y en su defecto por las secciones 1 y 2 del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP y sus normas de desarrollo y supletoriamente por las restantes normas de derecho administrativo o en su
caso de derecho privado. Los efectos, modificación y extinción se regirán por el derecho privado.
• Además, a tenor de lo indicado en el art. 25.1 a) 1º y 2º son contratos privados, aunque se hayan celebrado por una administración pública, los siguientes:
1.- Los de servicios financieros con nº CPV 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos en los términos indicados en el art. 25.1 a) 1º que tendrán carácter privado.
2.- Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.
Estos contratos se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, además del Libro I el Libro II en cuanto a su preparación y adjudicación. Los efectos y extinción se regirán por derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.
• Los celebrados por entes del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administración Pública y cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley.
Estos contratos se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por lo dispuesto en el Título I del Libro III. Los efectos y extinción se regirán por derecho privado y por las normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.
• Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador.
Estos contratos se regirán en lo dispuesto en los art. 321 y 322. En lo que se refiere a sus efectos, modificación y extinción se regularán por las normas de derecho privado que resulten de aplicación.
En el art. 27 de la LCSP se recoge el orden jurisdiccional competente para conocer de las distintas controversias que puedan surgir en los contratos, sean administrativos o privados.
Por otra parte, señalar que la Ley sigue manteniendo la categoría de los contratos sujetos a regulación armonizada, pero esta nueva Ley atenúa las diferencias de régimen jurídico entre los contratos sujetos y no sujetos a regulación armonizada. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 19.1 LCSP son contratos sujetos a regulación armonizada aquellos cuyo valor estimado supere unas determinadas cuantías y siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. No obstante, en el art 19.2 LCSP se introduce un amplio listado de contratos que por su objeto no están sujetos a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado, pero si se sujetan a la LCSP. El elenco abarca contratos de determinados servicios jurídicos, contratos de concesión para el suministro de agua potable, eliminación o tratamiento de aguas residuales, etc.
Estas cuantías que han sido modificadas por Orden HFP/1298/2017, se determinan según tipo de contrato y poder adjudicador:
Contratos de obras, concesión de obras, Concesión de servicios | Contratos de servicios | Contratos de suministros | |
AGE, OOAA estatales, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social | …........... 5.548.000€ | …….144.000€ | …….144.000€ |
Otros poderes adjudicadores (Ayuntamientos) | …........... 5.548.000€ | ….221.000€ | …….221.000€ |
LIBRO PRIMERO: CONFIGURACIÓN GENERAL DE LA
CONTRATACIÓN DEL SECTOR PUBLICO Y ELEMENTOS
ESTRUCTURALES DE LOS CONTRATOS.
TÍTULO I.-Disposiciones generales sobre la contratación del sector público
El Título primero de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, se estructura en cinco Capítulos, a diferencia del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 (TRLCSP), que se estructuraba en seis Capítulos. Esta diferencia obedece a que la regulación de la remisión de información a efectos estadísticos y de fiscalización que el TRLCSP incluía en el Capítulo IV en la Ley 9/2017 pasa a ser el Capítulo IV del Título I del Libro IV, artículos 335 y 336.
El Capítulo I del Título I del Libro I de la LCSP se refiere a la racionalidad y consistencia de la contratación del sector público (artículos 28 a 34).
En cuanto a la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación, el apartado primero del artículo 28 recoge la obligación de justificar la necesidad e idoneidad del contrato para el cumplimiento y realización de los fines institucionales de ente contratante. Esta obligación se plasma en los apartados 1 y 4 letra
e) y f) del artículo 116 que obliga a que el expediente de contratación se inicie por el órgano de contratación motivando su necesidad, debiendo justificar adecuadamente la necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes, y la relación con el objeto del contrato que deberá se directa, clara y proporcional y en los contratos de servicios debiendo incorporar un informe sobre la insuficiencia de medios.
El Tribunal Supremo en Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (XX 0000,0000) ha considerado que la falta de motivación en el expediente de contratación da lugar a la nulidad de pleno de derecho de la contratación en base a los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico cuarto, que dice lo siguiente:
“Expuestas las tesis contrapuestas de las partes respecto al primer motivo de casación, ha de destacarse que la Sentencia de instancia declara como hecho probado que no existía el informe que justificara la insuficiencia de medios personales de la Administración para llevar a efecto el objeto del contrato, por lo que este Tribunal Supremo ha de partir de esta declaración de hechos probados recogida en la Sentencia de Instancia.
El artículo 202.1º del Real Decreto Legislativo 2/2000 (RCL 2000, 1380), de 16 xx xxxxx , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, bajo el título de "Justificación del contrato y determinación del precio", dispone que: "Al expediente de contratación deberá incorporarse un informe
del servicio interesado en la celebración del contrato, en el que se justifique debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se trata de satisfacer a través del contrato".
Este precepto en una concreción de la disposición general contenida en el artículo 13 del TRLCAP que establece que: "El objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación".
El artículo 202.1 del TRLCAP permite desde luego que la Administración acuda al exterior mediante la contratación administrativa de determinados servicios de carácter técnico, económico, industrial o análogos; pero, para poder hacerlo, la Ley le impone que justifique debidamente, bien que los medios materiales y personales son insuficientes, bien que tales medios personales y materiales no son los adecuados para la realización de los servicios de que se trata, o finalmente que no es conveniente la ampliación de los medios existentes para cubrir las necesidades de que se trata.
El precepto utiliza el verbo "justificar ", que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa probar una cosa con razones, testigos o documentos; y dicho verbo es completado en su significado por el adverbio "debidamente", por lo que expresión utilizada por el Legislador significa que aquello que se trata de probar (la necesidad de contratación externa) ha de serlo de forma cumplida, suficiente.
Como puede apreciarse, la exigencia del artículo 202.1 de que se "justifique debidamente" que concurren determinadas circunstancias de hecho, cuya existencia es presupuesto para poder contratar, va más allá de lo que ordinariamente se entiende como el deber de "motivar" determinadas actuaciones de la Administración; y ello, no solo porque el precepto habla de "justificar" y no de "motivar o motivación ", sino porque a dicho verbo le acompaña el adverbio debidamente, lo que indica que no basta con que se haga explícita referencia a que se dan los supuestos de hecho de la norma, sino que además es preciso que tales supuestos de hecho queden acreditados de manera suficiente.
El precepto exige la existencia de una prueba cumplida de la concurrencia de unos hechos, que es más rigurosa, de lo que se entiende ordinariamente por motivación, y que, en consecuencia, impide que se apliquen determinados remedios que en ocasiones sustituyen o evitan la anulabilidad de una motivación insuficiente. La exigencia de esa justificación debida constituye el requisito previo necesario para que la Administración pueda ejercer una potestad administrativa de contratar (el propio TRLCAP es bien expresivo de esta diferencia, al exigir en el artículo 202.1 la "justificación debida" de que concurren unos hechos, en tanto que por ejemplo en su artículo 103.3º exige que los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos administrativos detallen la fórmula o sistema de revisión de precios aplicable, si bien como excepción admite que en "resolución motivada", podrá establecerse la improcedencia de la mencionada revisión de precios).
La omisión de este informe constituye un vicio de anulabilidad previsto en el artículo 63 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 63.1º de la Ley 30/1992 , al que se remite el primer precepto citado, como por lo demás reconoce la sentencia en línea xx xxxxxxx de su argumentación al respecto, pues la Administración incurrió en infracción del ordenamiento jurídico, al omitir un trámite del procedimiento esencial para proceder a la contracción externa, previsto expresamente la Ley, cual era justificar debidamente que la Administración no estaba en disposición con sus propios medios de cubrir las necesidades que se trataban de satisfacer a través del contrato, aunque discrepamos del recurrente en cuanto a que en este Informe se debiera justificar o motivar por qué se reservaba la adjudicación de la contratación a unos profesionales o a otros. Lo que se debía justificar era la necesidad, en si misma, de acudir a unos profesionales externos a la Administración.
Y no consideramos aceptable la sucinta argumentación de la sentencia recurrida al respecto, que, tras reconocer, como se señaló antes, la existencia de la omisión que analizamos, y calificarla no como causa de nulidad de pleno derecho, sino, en su caso, de anulabilidad, niega que se den los requisitos para ésta, por no ser causante de indefensión, pues con ello, se está partiendo de modo implícito de que la exigencia del art. 202.1 del TRLCAP es meramente un requisito de forma, cuya omisión, en su caso, solo es causa de nulidad cuando causa indefensión o cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensable para alcanzar su fin (art. 63.2 L 30/1992 ). Sobre el particular no consideramos que la exigencia legal del presupuesto habilitante de la posible contratación a la que se refiere el art. 202.1 TRLCAP pueda considerarse simplemente como un mero requisito de forma, o una simple deficiencia de motivación, según antes hemos razonado.
Se impone así la estimación del primer motivo de casación, y la anulación de la sentencia recurrida.”
En relación con la necesidad de justificar la realización de cualquier contratación, debemos tener en cuenta que esta obligación también alcanza a los contratos menores tal y como se recoge en el artículo 118.2 que exige incorporar un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
El apartado dos del artículo 28 obliga a las entidades del sector público a la hora de determinar la necesidad e idoneidad del contrato a que valoren como aspectos positivos de la contratación la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación, promoviendo la participación de la pequeña y mediana empresa.
Esta exigencia debe relacionarse con el artículo 1.3 que obliga a que la visión estratégica de la contratación impregne cada procedimiento de licitación, estableciendo lo siguiente:
“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación
calidad- precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”
La aplicación de estos principios se desarrolla en numerosos preceptos de la Ley 9/2017 y se deben tener en cuenta, en todo caso, en los siguientes trámites del expediente de contratación:
1. En el inicio del expediente. Conforme establece el artículo 28 el órgano de contratación deberá motivar la necesidad del contrato debiendo valorar las consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos de la contratación y promoviendo la participación de la pequeña y mediana empresa.
2. En la determinación del tipo y objeto del contrato1. Tal y como preceptúa el artículo 35.1. al fijar el objeto y tipo de contrato deberán tenerse en cuenta las consideraciones sociales, ambientales y de innovación siendo importante resaltar que tal y como dispone el artículo 99 el objeto del contrato se puede definir atendiendo a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer sin cerrar el objeto a una solución única y que se definirán de este modo, especialmente aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes obras o servicios que se contraten.
De este precepto se desprende que en la Ley 9/2017, el objeto del contrato se determina funcionalmente. En otras palabras, las especificaciones técnicas se centran en las necesidades reales que el contrato busca satisfacer y dejan que el mercado sugiera el mejor camino para su consecución, sin establecer elementos técnicos obligatorios.2
3. En la elaboración de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas. El artículo 122 establece que los pliegos de cláusulas administrativas deben de incluir las consideraciones sociales, laborales y ambientales que, como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan y la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación.
A estos efectos se podrá incluir como medio de acreditar la solvencia de los licitadores determinadas condiciones ambientales tal y como se recoge en los artículos 88.1d) y 90.1f) para los contratos de obras y de servicios o consideraciones sociales tal y como se establece en el artículo 89.1g) en relación con el contrato de suministro que establece como forma de acreditar la solvencia “ la indicación de los sistemas de gestión de la cadena de suministros incluidos los que garanticen el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, y del
1 Debe destacarse la importancia del momento de determinación del objeto del contrato a la hora de la consecución de los objetivos estratégicos. Informe de la Junta Consultiva de Contratación xx Xxxxxx 16/2015, de 4 de noviembre.
2 En este sentido la Guía 2.0 para la Compra Pública de Innovación, publicada por el Ministerio de Economía, Industria y
Competitividad, en Junio de 2015.
seguimiento que podrá aplicar el empresario al ejecutar el contrato. Por su parte, el artículo 90.3, establece para los contratos de servicios en los que el objeto contractual requiera aptitudes específicas en materia social, de prestación de servicios de proximidad u otras análogas, que en todo caso se exija como requisito de solvencia técnica o profesional la concreta experiencia, conocimientos y medios en las referidas materias.
4. En la adjudicación del contrato. El artículo 145.2 dispone que en los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato, y podrán ser, entre otros, “la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras y la comercialización y sus condiciones. Por otro lado, la ausencia de exigencia de vinculación intrínseca con el objeto del contrato se regula en el apartado 6 del artículo
145. De tal modo que, aunque se siga exigiendo que el criterio de adjudicación se encuentre vinculado al objeto del contrato, este requisito se flexibiliza, de forma que esta vinculación no implica que el objeto de valoración se incorpore físicamente a la prestación, tal y como se recoge en la STJUE de 10 xx xxxx de 2012. Esta sentencia analizó la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la exigencia de una etiqueta ecológica y de una etiqueta relativa al comercio justo en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato de suministro de té y café.
A diferencia de la Directiva, el artículo 145.6, sin carácter exhaustivo, añade un elenco de características ambientales y sociales a las que podrán referirse los criterios de adjudicación.
5. En la valoración de las ofertas anormalmente bajas. Debe tenerse en cuenta que tal y como se recoge en el artículo 149. 4 d) en el caso de que el órgano de contratación o la mesa de contratación hubiera identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad una de las causas específicas que deberá justificar el licitador o licitadores que incurran en dichos supuestos es el respeto a las obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo xx xxxxxxx o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
6. En las condiciones de ejecución del contrato. El artículo 202 recoge la necesidad de incluir en el pliego de cláusulas administrativas al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que se enumera en el apartado dos de dicho precepto relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social, debiendo garantizarse por los órganos de contratación de acuerdo con el artículo 201 que en la ejecución de los contratos, los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V, pudiendo dar lugar su incumplimiento a la imposición de penalidades al contratista.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 211.1.i) el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato, es una causa de resolución del contrato.
7. Reserva de Contratos. La disposición adicional cuarta recoge la obligación del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales de fijar un porcentaje mínimo de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción. reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/ 2013, de 29 de noviembre ( RCL 2013, 1746) , y en la Ley 44/ 2007, de 13 de diciembre ( RCL 2007, 2249) , para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.
Por su parte la disposición adicional cuadragésima octava, prevé que los órganos de contratación de los poderes adjudicadores reserven ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones.
El aparrado 4 del artículo 28 cuarto contempla la obligación de programar por periodos anuales o plurianuales por parte de las entidades del sector público la actividad contractual y dar a conocer este plan mediante un anuncio de información que al menos recoja la información de los contratos sujetos a regulación armonizada.
Parece evidente que si lo que se pretende con estos planes es racionalizar y contribuir a una mayor trasparencia de la contratación pública deberían incluirse la totalidad de los contratos a celebrar por las entidades del Sector Público.
Estos planes de contratación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 134 xx Xxx 9/ 2017, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el perfil de contratante mediante un anuncio de información previa con el contenido establecido en el Anexo III A Secciones 1,2,3.
En cuanto al plazo para proceder a la publicación, se encuentra establecido en el apartado 3 del artículo 134, en el caso del contrato de obras una vez que se autorice el programa en el que se contemple la celebración del correspondiente contrato, y en los restantes contratos una vez iniciado el ejercicio presupuestario.
El plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación (art. 29), sufre en relación con la regulación que efectuaba el TRLCSP, una profunda transformación.
Para fijar el plazo de los contratos deberá tenerse en cuenta los siguientes elementos: la naturaleza de las prestaciones, la financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.
1. Duración de los contratos de suministros, arrendamientos de bienes muebles y de servicios de prestación sucesiva.
Regla general: El plazo máximo de duración de los contratos de suministros, arrendamiento de bienes muebles y de servicios de prestación sucesiva incluyendo las posibles prorrogas se fija en cinco años, no obstante, se prevé en los párrafos siguientes del apartado cuarto del artículo 29 varios supuestos en los que los contratos de servicios pueden tener un plazo de duración superior.
Excepciones en los contratos de servicios:
a) Cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica. Se exige en este caso que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación.
En cuanto al concepto de coste relevante, la Ley 9/2017 remite a un futuro desarrollo reglamentario y por lo se refiere al periodo de recuperación de la inversión se deberá calcular de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de 3 de Febrero que desarrolla la Ley 2/2015, de 30 xx xxxxx, de desindexación de la economía española, que en su artículo 10 fija el sistema de cálculo y define el periodo de recuperación de la inversión como “ aquél en el que previsiblemente puedan recuperarse las inversiones realizadas para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios, en su caso, y se permita al contratista la obtención de un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación así mismo”.
b) Contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.
c) Contratos relativos a los servicios a las personas cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente, el plazo se adaptará según sea necesario a tal finalidad.
d) Los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo de vigencia superior que no podrá exceder del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprendan trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del contrato complementario a que se refiere este apartado quedará en suspenso, salvo causa justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del correspondiente contrato principal.
Ha de entenderse por contratos complementarios aquellos que tienen una relación de dependencia respecto de otro, el principal, y cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones a las que se refiera dicho contrato principal.
2. Duración de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.
Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido.
En cualquier caso, los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de cuarenta años.
Los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios no podrán superar los veinticinco años.
Finalmente, contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación servicios sanitarios siempre que no se trate de un contrato que comprenda la ejecución de obras y la explotación del servicio no podrá exceder xx xxxx años.
Tal y como se indica en el artículo 270 .3 y 290 los plazos fijados en los pliegos de condiciones podrán ampliarse por un periodo que no exceda del 15% de su duración para restablecer el equilibrio del contrato.
3. Prórroga de los contratos.
En el apartado dos del artículo 29 dice que el contrato podrá prever una o varias prórrogas y establece las condiciones para proceder a su reconocimiento: Deben ser acordadas por el órgano de contratación siendo obligatorias para el empresario salvo
cuando se haya demorado la Administración en el abono del precio más de seis meses, se exige un preaviso con una antelación de dos meses, excepto en los contratos de duración inferior a dos meses y que en el pliego que rija el contrato se haya establecido uno mayor y en ningún caso puede producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes.
Especial consideración merece el párrafo ultimo del apartado cuarto que prevé que los contratos de servicios y suministros, se puedan prorrogar hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, siempre y cuando se produzcan las siguientes condiciones: Que al vencimiento del contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista por acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.
Finalmente podemos decir que el artículo 29 acota el plazo máximo de los contratos incluyendo sus prórrogas y no establece para el caso de los contratos de servicios ningún requisito expreso en cuanto a la duración de cada una de las posibles prórrogas, frente a la regulación anterior (artículo 302.1 del TRLCSP) que establecía una duración máxima de cuatro años, con posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años “ y que las prórrogas no superaran asilada o conjuntamente el plazo fijado originariamente.
4. Duración en otros supuestos contractuales.
Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
Los contratos de suministros de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de estos contratos, no podrá, por regla general, ser superior a tres años (Artículo 168 c) 2º)
Los contratos de servicios sociales, culturales y de salud reservados a las organizaciones que cumplan las condiciones indicadas en el apartado dos de la disposición cuadragésima octava de la ley 9/2017 no pueden tener una duración superior a tres años.
El acuerdo marco salvo excepciones justificadas no podrán tener una duración superior a cuatro años (Artículo 219.2)
El artículo 30 regula la posibilidad de ejecutar directamente la prestación por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a
través de medios propios no personificados supeditando esta posibilidad a una serie de circunstancias e introduciendo una serie xx xxxxxxxxx en relación con la anterior regulación contenida en el art.24 del TRLCSP. Entre estas novedades podemos destacar las siguientes: a) Se elimina el importe máximo de la parte de la obra que se puede realizar a cargo de los empresarios particulares, b) Se reitera que la prestación de los servicios se realizaran directamente por la Administración, salvo que se justifique en el expediente que se carece de medios personales y materiales suficientes, c) los contratos que celebre la Administración con los empresarios colaboradores tendrán la calificación de contratos de obras o de suministros ( en el TRLCSP se calificaban como contratos administrativos especiales) d) La selección del empresario se realizara mediante el procedimiento establecido en el artículo 131, a excepción de que se trate de un supuesto de emergencia.
El artículo 31, con una terminología abstrusa y dogmática, en palabras del Consejo de Estado, se refiere a la potestad de auto organización de las entidades del sector público que puede desembocar en una cooperación entre entidades pertenecientes al sector público bien de forma vertical (empleando medios propios personificados), o bien en una cooperación horizontal, lo que remite a la figura del convenio.
La cooperación vertical se plasma en los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados (artículos 32) y en los encargos que pueden realizar los entes del sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados (artículo 3 de la LCSP) por su parte la cooperación horizontal remite a los convenios, establecidos en el artículo 6 de la LCSP.
El artículo 32 relativo a la cooperación vertical, esto es, encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados, transpone el artículo 12 de la Directiva 2014/24 y utilizando los conceptos comunitarios, ya no habla de encomiendas de gestión sino de encargos. Estos encargos no tienen la consideración de contrato, pero han de cumplir una serie de formalidades y la persona a la que se realice el encargo debe merecer la consideración de medio propio.
El articulo 32 contempla dos supuestos:
• El primer supuesto sería la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público ( apartado 2 del artículo 32), condición que también se cumpliría en los casos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada, directa o indirectamente por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se realice el encargo (apartado 3 del artículo 32 ).
• Y un segundo supuesto cuando una persona jurídica pública o privada es medio propio respecto de dos o más poderes adjudicadores independientes entre sí (apartado 4 del artículo 32).
El artículo 32 en los apartados 2 y 4 se establecen los requisitos para que una persona jurídica, pública y privada pueda tener la consideración de medio propio de una entidad o varias entidades del sector público, habiéndose aumentado las exigencias con objeto de evitar contrataciones directas.
Los requisitos que la LCSP son los siguientes:
1) Que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostente sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades.
2) Que el ente destinatario del encargo no realice libremente en el mercado más de un 20% de su actividad.
3) Que cuando el ente destinario del encargo sea una persona jurídica privada la totalidad de su capital o patrimonio debe ser de titularidad o aportación pública.
4) Que la condición de medio propio de la entidad destinaria del encargo se reconozca expresamente en los estatutos o en el acto de creación, respecto del concreto poder adjudicador, debiendo cumplirse previamente los siguientes requisitos:
a) Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.
b) Verificación por la entidad pública de que depende el ente que vaya a ser considerado medio propio, de que este cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de acuerdo con su objeto social.
A estos efectos se presume que el ente cuenta con medios materiales y personales suficientes cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respectos a los Grupos, subgrupos y Categorías que ostente.
En el momento que se dejen de cumplir estos dos requisitos, se pierde la condición de medio propio y en consecuencia la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica, sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución.
Como hemos indicado los encargos a medios propios no tienen la consideración de contratos, pero el apartado 6 del artículo 30 establece las siguientes formalidades:
a) El medio propio personificado deberá publicar en la Plataforma de Contratación del Estado su condición de tal y respecto de qué poderes adjudicadores ostenta esta condición y sobre qué sectores de actividad puede ejecutar encargos atendiendo a su objeto social.
b) El encargo deber formalizarse en un documento que será publicado en el perfil de contratante y contendrá la duración del encargo.
De especial importancia es el apartado 7 del artículo 32 que impide a los entes destinatarios de los encargos, contratar con terceros más del 50% de la cuantía del encargo, no obstante, no será aplicable este limite a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encomendado una concesión ya sea de obras o de servicios.
Finalmente, la Disposición Adicional 24 contiene una regulación extensa del grupo empresarial TRAGSA, al que se permite tener la consideración de medio propio incluso de Diputaciones y Cabildos siempre que se cumplan los requisitos legales entre los que se encuentra el participar en el capital de la sociedad mediante la adquisición de acciones.
El Capítulo II del Título I del Libro I de la LCSP hace referencia a la libertad de pactos (art. 34) y al contenido mínimo del contrato (art. 35), sin que se introduzcan modificaciones reseñables, excepto que como contenido mínimo del contrato será necesario incluir, salvo que ya viniera recogido en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, la obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación.
El Capítulo III del Título I del Libro I de la LCSP hace referencia a la perfección de los contratos (art. 36) y al carácter formal de la contratación (art. 37). Queda claro que los contratos se perfeccionan con su formalización, salvo los contratos menores y los basados en acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición.
El Capítulo IV del Título I del Libro I de la LCSP hace referencia al régimen de invalidez de los contratos (arts. 38 a 43).
La LCSP lleva a cabo una profunda reordenación del sistema vigente de invalidez de los contratos. Podríamos destacar como modificaciones más relevantes, las siguientes:
- Desaparecen los “supuestos especiales de nulidad”, que, con plazos y requisitos tasados, se regulaban en los artículos 37,38 y 39 del TRLCSP.
- Se extiende el régimen de invalidez a todos los “contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la LCSP. Hasta ahora se predicaba solo de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados.
- Se consideran los actos preparatorios y los actos de adjudicación de las entidades del sector público que no sean Administración Pública, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados como actos administrativos a los efectos de esta Ley, de acuerdo con el artículo 41.2.
Se incluyen en el artículo 39 como causas de nulidad tanto los motivos generales como los antes denominados supuestos especiales de nulidad y se amplía o modifica algún supuesto como es el apartado 2c) que determina como causa de nulidad, la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el diario Oficial de la Unión Europea o en el medio de publicación que sea preceptivo conforme se establece en el artículo 135.
La regulación de los supuestos de anulabilidad establecida en el artículo 40 ahora es mucho más pormenorizada que la anterior del TRLCSP que se remitía a la legislación de procedimiento administrativo, ahora se incluyen como causas específicas de anulabilidad, las siguientes:
a) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205.
b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
c) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio.
Finalmente, se extiende la revisión de oficio (art. 41) a todos los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de todas las entidades del sector público, con anterioridad la revisión de oficio estaba limitaba a los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Publicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada.
El Capítulo V del Título I del Libro I de la LCSP al recurso especial en materia de contratación (arts. 44 a 60).
La LCSP amplía el objeto del recurso especial (art. 44) a los contratos de concesión de servicios, a los contratos administrativos especiales, cuando por sus características no sea posible fijar su precio de licitación, o en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios y a los encargos cuando por sus características no sea posible fijar su importe o, en otro caso, cuando este, atendida su duración total más las prórrogas, sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios.
Asimismo, se modifican los umbrales o cifra de los contratos que pueden ser objeto de recurso especial, fijándolos en 3.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y servicios y 100.000 euros para los contratos de servicios y de suministros.
En cuanto a las actuaciones objeto de recurso también se amplían, incluyendo el apartado 2 del artículo 44 las siguientes:
a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos sean cualificados, es decir, decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
Precisándose cuáles son los actos de trámite en los que concurren estas circunstancias como son los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.
c) Los acuerdos de adjudicación.
d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación. Esta es una novedad que afectará mucho al normal desenvolvimiento de la actuación de la Administración, puesto que hasta ahora no se podía impugnar por esta vía las modificaciones.
e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.
f) Los acuerdos de rescate de concesiones. Es esta otra novedad.
Como es lógico se mantiene el efecto suspensivo automático si el recurso se interpone contra el acto de adjudicación, introduciendo el artículo 53 una excepción
cuando se traten de contratos realizados bajo la fórmula de acuerdo marco o por sistema dinámico de adquisición, todo ello sin perjuicio de las medidas cautelares que pueden adoptarse en virtud de lo establecido en el artículo 56.
Hay que destacar como peculiaridad el que «salvo que se acuerde lo contrario por el órgano competente, la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados» (artículo 49.4LCSP).
En cuanto al procedimiento del recurso también se introducen una serie de modificaciones, en concreto se amplía la legitimación para interponer el recurso, el artículo 42 del TRLCSP limitaba a los titulares de «derechos o intereses legítimos que puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso» y el artículo 48 de la LCSP extiende a derechos e intereses tanto «individuales como colectivos» y que puedan resultar afectados «de manera directa o indirecta».
Así mismo el párrafo segundo del artículo 48 dispone que «estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados».
Conviene resaltar que igualmente se ha reconocido por distintos Tribunales de Recursos contractuales la legitimación de los concejales de un Ayuntamiento y que se ha reconocido, tal y como recoge el artículo 24.4 del RTACRC « de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, de las Bases del Régimen Local, a los miembros de las entidades locales que hubieren votado en contra de los actos y acuerdos impugnados».
Por su parte el artículo 50 de LCSP/2017 intenta dar solución a la dificultad de determinar el cuándo el interesado tiene acceso a los pliegos si estos se ponen a disposición de los licitadores por medios electrónicos a efectos del cómputo del plazo para recurrir y señala que: « El cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante. Si los pliegos no pudieran ser puestos a disposición por medios electrónicos, el plazo se computará a partir del día siguiente en que se hubieran entregado al recurrente». Con ello se intenta solucionar el problema de cómputo del plazo para recurrir en los supuestos en que no se publican en el perfil de contratante junto el anuncio de licitación los pliegos y en estos casos, el dies a quo
comenzará desde que fueron entregados o se pudo acceder a ellos a través del perfil en caso de que se hubieren publicado en el mismo después del anuncio de licitación.
En los casos en que el acto recurrido sea la adjudicación, el artículo 44 del TRLCSP establecía que el plazo se computa a partir del día siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo
151.4 del TRLCSP.
Esta forma de cómputo del plazo de impugnación en caso de que el recurso vaya dirigido contra el acto de adjudicación fue muy criticada. Ello se ha subsanado en la LCSP/2017 y el cómputo del plazo para recurrir en caso de que el acto impugnado sea la adjudicación se iniciará desde la notificación del acto de acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta que establece como día de inicio del cómputo del plazo para recurrir « la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto se haya publicado el mismo día en el perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación
Y finalmente en las dos novedades que introduce la ley en relación a los actos susceptibles de recurso especial, esto es, la modificación del contrato incumpliendo lo establecido en los artículos 202 y 203 de la LCSP/2017 y los encargos a medios propios incumpliendo los requisitos del artículo 32LCSP/2017, dada la obligación de publicar ambos actos en el perfil de contratante, el cómputo del plazo para interponer el recurso se inicia desde dicha publicación.
De forma residual apartado 1.g) del citado artículo 50 «en todos los demás casos, el plazo comenzará a contar desde el día siguiente al de la notificación realizada de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta».
En cuanto a la forma y lugar de interposición del recurso. Hay que destacar que por fin se suprime en la LCSP/2017 la exigencia del anuncio previo del recurso ante el órgano de contratación en caso de que se interpusiera directamente ante el órgano competente para resolverlo que exigía el anterior artículo 44 del TRLCSP.
En cuanto al lugar de presentación del recurso, se modifica el régimen previsto en el apartado 3 del artículo 44 del TRLCSP, siendo admisible que el recurso que se interponga dentro xxx xxxx de interposición que recoge el artículo 50 se pueda presentar en cualquiera de los registros que recoge el artículo 16 LPAC y no necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para resolverlo.
TÍTULO II.-Partes en el contrato
Las principales novedades de la LCSP en su Capítulo I son:
La obligatoriedad de designar un responsable del contrato (art. 62), que- anteriormente en el TRLCSP 2011 su nombramiento era potestativo, reforzándose así los mecanismos de control de la ejecución del contrato. Al responsable del contrato le corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan, asignándosele ahora nuevas funciones como la de emitir un informe donde se determine si el retraso en la ejecución del contrato fue producido por motivos no imputables al contratista (art. 195).
Este responsable del contrato será independiente de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos.
En los contratos de obras las facultades del responsable del contrato serán ejercidos por el Director Facultativo.
En las concesiones de obra pública y de servicios, la Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en lo que se refiere a la calidad en la prestación del servicio o de la obra.
No obstante, lo anterior en los artículos 194.2 y 311.1 de la LCSP encontramos contradicciones a ese carácter obligatorio de la designación de un responsable en cada contrato, porque en estos artículos dedicados a la imposición de penalidades, y liquidación del contrato, se obliga a intervenir al responsable del contrato, “si éste hubiera sido designado). Si bien nos inclinamos por el carácter obligatorio de su designación.
La nueva regulación del perfil del contratante (art. 63) como medio de difusión exclusivo de los órganos de contratación para cumplir con algunos de los objetivos estratégicos de la Ley, como son la publicidad y transparencia y la garantía de igualdad entre los licitadores. Las novedades destacadas respecto a su regulación ya han sido objeto de una circular específica de este Servicio.
Se incluye un nuevo artículo relativo a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses (art. 64), que incumbe a los órganos de contratación y a todas las personas o entidades que puedan tener conocimiento de un posible conflicto de intereses que deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.
Las principales novedades de la LCSP en su Capítulo II son:
Se incorporan como condiciones de aptitud del contratista (art. 65), cuando así lo determine la normativa aplicable, determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, que deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo. Estas condiciones de aptitud deben entenderse referidas a determinadas organizaciones a los que la Ley prevé que se puedan reservar ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud (DA 48 º).
Tendrán capacidad para contratar con el sector público (art. 67) las empresas no españolas de los Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que, con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas, se encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate.
En relación a las empresas no comunitarias (art. 68) el informe que acredita que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación será elaborado por la correspondiente Oficina Económica y Comercial de España en el exterior, siendo ahora potestativo que dichas empresas no comunitarias que resulten adjudicatarias de los contratos de obras abran una sucursal en España.
Respecto de las uniones de empresarios (art. 69) se introduce que cuando la mesa de contratación o el órgano de contratación apreciaran posibles indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una unión temporal, los mismos requerirán a estas empresas para que, dándoles plazo suficiente, justifiquen de forma expresa y motivada las razones para concurrir agrupadas. Si, considerando la justificación efectuada por las empresas, estimasen que existen indicios fundados de colusión entre ellas, los trasladará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que se pronuncien sobre aquellos.
Otra de las novedades es la ampliación de la regulación de las UTES, distinguiendo entre modificaciones de la composición de las UTES antes y después de la formalización del contrato.
Las condiciones especiales de compatibilidad (art. 70) se definen en sentido positivo, obligando al órgano de contratación a tomar las medidas adecuadas para garantizar que la participación de las empresas que hubiese elaborado las especificaciones técnicas o documentos preparatorios o hubieran asesorado, no falsee la competencia.
Dentro de las prohibiciones de contratar (art. 71) se amplía la prohibición a las personas que han sido sancionadas por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad o de disciplina xx xxxxxxx.
En los concursos se amplía la excepcionalidad a que se haya iniciado expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.
En el caso de empresas de más de 250 trabajadores, se incorpora como causa de prohibición el incumplimiento de la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a la LO 3/2007 de 22 xx xxxxx para la igualdad de mujeres y hombres, que se acreditará mediante la presentación de la declaración responsable.
En cuanto a la apreciación de las prohibiciones de contratar (art. 72), la mayor novedad en esta materia se recoge en el artículo 72.5 de la LCSP, que permite excepcionar, al margen de los contratos de emergencia, la aplicación de las prohibiciones de contratar cuando sea necesaria una declaración previa de su concurrencia. Son las medidas de autocorrección o de “self-cleaning” del licitador.
Así el citado precepto establece que no procederá la declaración de prohibición de contratar, cuando durante el trámite de audiencia del procedimiento correspondiente la persona incursa en la causa de prohibición:
a) Acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por la sentencia penal o resolución administrativa de la que derive la prohibición de contratar.
b) Que se adopten medidas de autocorrección o de “selfcleaning”, esto es medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuros delitos o infracciones administrativas.
c) Entre las medidas de autocorrección necesariamente deben contemplarse las de acogerse a un programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia Este tipo de programas ya se establecieron en la legislación de defensa de la competencia en el año 2007.
d) Que no se trate de una causa de prohibición de contratar del artículo 71.1.a) de la LCSP. Entre estas están los delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social.
Por otro lado, se reconoce que, si las circunstancias anteriores se acreditan posteriormente, podrá ser revisada la declaración de prohibición de contratar por el órgano que la declaró.
En relación a los efectos de la declaración de prohibición de contratar (art. 73) se prevé en la nueva LCSP que todas las prohibiciones de contratar, salvo aquellas en que se den alguna de las circunstancias de las letras c), d), g) y h) del art. 71, se comuniquen sin dilación para su inscripción al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
Se regula de forma más exhaustiva la integración de la solvencia con medios externos (art. 75).
Respecto a la clasificación de las empresas se extiende el ámbito subjetivo de la exigencia de clasificación a todos los poderes adjudicadores siendo facultativo para el resto del Sector Público acordar su aplicación. (art. 77). Para contratos de obras con los poderes adjudicadores se mantiene la cuantía del valor estimado igual o superior a
500.000 € como límite a partir del cual deberán estar clasificados los empresarios como contratistas de obras de los poderes adjudicadores, no siendo exigible la clasificación del empresario para los contratos de servicios ni para los demás tipos de contratos.
Se amplía la exención de la exigencia de clasificación a aquellas empresas de los Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. (art. 78).
La acreditación de la capacidad de obrar (art. 84) de los empresarios no españoles de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con su legislación, o mediante una declaración jurada o un certificado.
La prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar (art. 85) sigue pudiendo realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos, pudiendo ahora ser sustituido cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad, por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.
En relación a la solvencia (art. 86), la LCSP apuesta por introducir un sistema más flexible para favorecer la mayor concurrencia de las empresas en la contratación pública, permitiendo al órgano de contratación que se admita de forma justificada para los contratos no XXXX, otros medios de solvencia económico financiera y técnica distintos a los previstos en los artículos 87 a 91. Asimismo, cuando por una razón válida, el licitador no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y
financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.
En la acreditación de la solvencia económico y financiera (art. 87) la LCSP introduce algún cambio, como que el volumen anual de negocios viene referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles; el volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales y en caso de lotes el volumen se exigirá en relación con cada uno de los lotes, pudiéndose establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido por referencia a grupos de lotes cuando al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes. Se establece además que la solvencia económica y financiera deberá resultar proporcional, no debiendo en ningún caso suponer un obstáculo a la participación de las pequeñas y medianas empresas.
Respecto a la acreditación de la solvencia técnica en los contratos de obras (art.
88) como novedad destacable es que se baja a los últimos 5 años la relación de obras ejecutadas, que deberán ser avaladas todas ellas por certificados de buena ejecución ya no solamente las más importantes. Este medio de acreditación no será aplicable en los contratos cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros cuando el contratista sean una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, debiendo acreditarse su solvencia técnica por uno o varios de los medios que contempla dicho artículo, excluido por tanto el de la relación de obras ejecutadas.
También se minora en los medios de acreditación de la solvencia técnica en los contratos de suministro (art. 89) la relación de los principales suministros realizados en los tres últimos años que deberán ser de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, pudiendo para ello el pliego de cláusulas administrativas particulares acudir al CPV o a otros sistemas de clasificación de actividades y productos. La acreditación de los suministros efectuados (mediante certificado o declaración) se realizará cuando le sea requerido por los servicios dependientes del órgano de contratación.
En los contratos no XXXX cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, se deberá acreditarse su solvencia técnica por uno o varios de los medios que contempla dicho artículo, sin que en ningún caso sea exigible la relación de principales suministros realizados en los últimos tres años.
En los medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios (art. 90) la relación de los principales servicios o trabajos realizados será con la nueva Ley como máximo en los tres últimos años y deberán ser de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, pudiendo para ello el pliego de cláusulas administrativas particulares acudir al CPV o a otros sistemas de clasificación de actividades y productos.
En los contratos no XXXX cuando el contratista sean una empresa de nueva creación, se deberá acreditarse su solvencia técnica por uno o varios de los medios que contempla dicho artículo, sin que en ningún caso sea exigible la relación de principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años.
El TÍTULO III de la LCSP regula el objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y revisión.
Las principales novedades de la LCSP en su Capítulo I son:
En cuanto al objeto del contrato (art. 99) deberá ser igualmente determinado, si bien se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer sin cerrar el objeto del contrato a una solución única (cuando puedan incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales). Se incentiva que los contratos se dividan en lotes. Hasta ahora, la normativa vigente exigía que se motivara la existencia de diversos lotes en un contrato. A partir de la nueva Ley, el principio será el contrario y se deberá justificar en el expediente como excepcional el hecho de que no exista división de los contratos en lotes.
Se revisan a efectos de su homogeneización las diversas expresiones que se utilizaban en el TRLCSP 2011 para referirse al valor de los contratos, por ejemplo “cuantía” o “importe del contrato”, reconduciéndose en la mayor parte de los casos al concepto de “valor estimado del contrato”, que resulta ser el correcto. Este concepto queda perfectamente delimitado en la nueva Ley, al igual que lo están el de “presupuesto base de licitación” y el de “precio del contrato”, evitándose, de esta forma, cualquier posible confusión entre ellos.
A los efectos de la nueva Ley, por presupuesto base de licitación (art. 100) se entenderá el límite máximo de gasto que puede comprometer el órgano de contratación, incluido el IVA, salvo disposición en contrario.
Respecto al valor estimado (art. 101) en los contratos de obras, suministros y servicios vendrá determinado, como antes, por el importe total sin incluir el IVA, pero en el caso de los contratos de concesión de obra y concesión de servicio el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios sin incluir el IVA que generará la concesionaria durante la ejecución del mismo, así como los suministros relacionadas con las obras y servicios del contrato.
Además de las eventuales prórrogas, primas o modificaciones al alza, en el cálculo del valor estimado del contrato deberá tenerse en cuenta, como mínimo, los costes derivados de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales y el beneficio industrial.
En todo caso, el método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para calcular el valor estimado deberá figurar en los PCAP.
En cuanto al precio (art. 102), los contratos del sector público siempre han de tener un precio cierto, incluyendo el IVA que, en todo caso, se indicará como partida independiente. Se debe expresar en euros, con carácter general, pero se puede prever, en todo o en parte, en otra divisa. El precio ha de ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales “deberán considerarse” los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables al lugar de la prestación (102.3 in fine)
Las principales novedades de la LCSP en su Capítulo II son:
Las normas correspondientes a la revisión de precios se acomodan a la Ley 2/2015 de 30 xx xxxxx de desindexación de la economía española, de manera que la revisión de precios no se hará con índices generales, sino en función de índices específicos, que operarán a través de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada.
Respecto a la procedencia y límites (art. 103), los precios de los contratos del sector público sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo II.
La revisión periódica no predeterminada o no periódica no cabrá en ningún caso, excepto para los no sujetos a regulación armonizada del art. 19.2 de esta Ley.
Así, previa justificación en el expediente y conforme a lo dispuesto en el RD 55/2017, arts. 4 y 5 de la Ley 2/2015, de desindexación, la revisión periódica y predeterminada solo se podrá establecer en: los siguientes contratos:
- Obras.
-. Suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.
- Suministro de energía.
- Aquellos otros contratos en los que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a 5 años.
No serán revisables en ningún caso:
-. Los costes asociados a las amortizaciones
-. Los costes financieros
-. Los gastos generales o de estructura
-. El beneficio industrial.
El PCAP, si establece el derecho a revisión periódica y predeterminada, detallará la fórmula de revisión aplicable, que permanecerá invariable durante la vigencia del contrato.
Salvo en los contratos de suministro de energía, procederá la revisión si se ha ejecutado al menos el 20% de su importe y han transcurrido dos años desde su formalización.
El porcentaje de ejecución del contrato no será exigible en la concesión de servicios.
El TÍTULO IV de la LCSP se refiere a las garantías exigibles en la contratación del sector público.
Las principales novedades de la LCSP en su Capítulo I son:
Respecto de las garantías provisionales (art. 106) no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. No podrá superar el 3% del presupuesto base de licitación del contrato, excluido el IVA. En caso de división en lotes, la garantía provisional se fijará atendiendo al importe de los lotes a los que el licitador vaya a licitar.
En cuanto a las garantías definitivas (art. 107) se exigirán al licitador que presente la mejor oferta. A salvo de las concesiones de obras y de servicios y de los acuerdos xxxxxx y sistemas dinámicos de adquisición, la garantía definitiva a
constituir a disposición del órgano de contratación seguirá siendo del 5% pero no del importe de adjudicación sino del precio final ofertado por el licitador excluido el IVA.
Se amplía la posibilidad de eximir al adjudicatario de constituir garantía definitiva a los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social, así como en los contratos privados de la Administración (de servicios que tengan por objeto servicios financieros, los que tengan por subscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos).
Se concretan los casos en que resulta exigible una garantía complementaria, en particular, en caso de ofertas que inicialmente resultan incursas en presunción de anormalidad.
Desaparece de la LCSP la regulación de las garantías globales.
A parte de lo señalado anteriormente no hay muchas novedades destacables en la LCSP en relación a las garantías en los contratos.
LIBRO SEGUNDO. -DE LOS CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El TÍTULO I de la LCSP se refiere a las disposiciones generales.
La Sección primera de este Título, dedicada a la preparación de los contratos, comienza con una novedad, las consultas preliminares al mercado. La finalidad de esta consulta, de acuerdo con lo dispuesto en el art 115 de la LCSP, es que los poderes adjudicadores puedan preparar correctamente la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación (en ocasiones y de forma irregular, esto ya se hacía pues se acudía a las empresas del sector a consultar sobre las características del contrato.
El art. 116 de la LCSP regula el expediente de contratación que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos señalados en el art. 28 LCSP. Cómo novedad se establece que habrá de ser publicado en el perfil de contratante.
El expediente se referirá a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto para los contratos adjudicados en lotes en el art. 99.7 LCSP. Al expediente se incorporarán los pliegos y el certificado de la existencia de crédito o documento equivalente. Como novedad en el 116.4 se recogen todos los extremos que han de quedar justificados en el expediente.
De acuerdo con el art. 117 de la LCSP una vez completo el expediente se dictará resolución motivada aprobando el mismo, lo que implicará también la aprobación del gasto, y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Esta resolución también se publicará en el perfil de contratante. Este artículo en el punto 2, permite la contratación anticipada cuando la prestación deba iniciarse en el ejercicio siguiente.
Junto con la tramitación ordinaria la LCSP sigue recogiendo la tramitación de urgencia (art. 119), para aquellos contratos cuya necesidad resulte inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. La única novedad es que el plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá exceder de un mes (antes 15 días), y la tramitación de emergencia (art. 120) en la que ya no es necesario que el acuerdo se acompañe del correspondiente RC o documento que justifique el inicio del expediente de modificación de crédito, basta con que una vez adoptado el acuerdo se proceda a su dotación.
El art. 118 de LCSP regula el expediente de contratación en los contratos menores, que es objeto de cambios sustanciales al reducirse cuantías y tipos de contratos en los que se puede utilizar y además impone nuevos trámites:
CUANTÍAS (valor estimado) Y TIPOS:
• Contratos de obras: 40.000 (IVA, excluido).
• Contratos de suministros y servicios: 15.000 (IVA, excluido)
• No cabe en ningún otro tipo de contrato.
Además de recoger que la tramitación del expediente requiere la aprobación del gasto e incorporación de la factura y en obras, el presupuesto de las obras y en su caso el proyecto y el informe de supervisión de proyecto, se exige ahora:
• Un informe de motivación, realizado por el órgano de contratación.
• Justificación de no alteración del objeto del contrato para eludir las reglas generales de contratación (no fraccionamiento del contrato) y de la no adjudicación al contratista de contratos que superen la cifra de 40.000 € (obras) o 15.000 € (servicios y suministros).
• La publicación trimestral de estos contratos de acuerdo con lo previsto en el art. 63.4 de LCSP y al que se ha hecho referencia en la circular sobre el perfil a la que remitimos.
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones técnicas particulares sufren algunos cambios. Así, tanto unos como otros deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación y sólo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho, o aritmético y en otro caso, la modificación xxx xxxxxx conllevará la retroacción de las actuaciones. Además, se amplían las consideraciones a incluir en estos pliegos.
El art. 127 LCSP recoge un nuevo concepto para esta ley, las etiquetas, entendiendo por esta cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos.
La Sección Segunda del Libro I hace referencia a los procedimientos de adjudicación de los contratos de las administraciones públicas. La nueva ley modifica la clasificación tradicional de los procedimientos de contratación con sustanciales y relevantes cambios, como más relevante podemos destacar: que desaparece el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y se incorpora el nuevo contrato de asociación para la
innovación. Además, se prevé una modalidad simplificada y una super-simplificada o simplificada sumaria del procedimiento abierto. Gráficamente la clasificación de los procedimientos de adjudicación es la siguiente:
. - Procedimiento ordinarios. –
• Abierto. - art. 156 a 159
▪ Abierto Simplificado. - art. 159
• Abierto super-simplificado, simplificado sumario o simplificado abreviado. art. 159.6
• Restringido. - art. 160 a 165
. - Otros procedimientos. –
• Procedimientos con negociación art. 166 a 171
▪ Negociado con publicidad art. 167
▪ Negociado sin publicidad art. 168
• Procedimiento de diálogo competitivo 172 a 176
• Procedimiento de Asociación para la innovación art. 177 a 182.
• Concurso de Proyectos 183 a 187.
• Contratos de prestación de asistencia sanitaria, valor estimado inferior a 30.000 €, art. 131.4
• Los contratos menores, art.131.3 y 118
De estos procedimientos se exoneran los contratos menores.
El art. 132 exige que en la adjudicación de los contratos públicos se de a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y que ajusten su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad. También prohíbe que la contratación sea concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda o de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios.
El art. 133 de la LCSP impone a los órganos de contratación la obligación de no divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. No obstante este deber ha de ser proporcional con el derecho de acceso, por ello no se puede impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de la oferta, por ejemplo: la liquidación, plazos finales
de ejecución de las obras, empresas contratistas y subcontratistas, las partes esenciales de la oferta, y sus modificaciones, por el contrario el carácter confidencial afecta entre otros a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese o en otro procedimiento.
Derivado de la obligación de los entes del sector público de programar la actividad contractual y dar a conocer su plan de contratación anticipadamente, se hace necesario publicar un anunció de información previa previsto en el art 134, que al menos recoja los contratos sujetos a regulación armonizada que se tenga proyectado adjudicar en un plazo de 12 meses, salvo los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV que podrá abarcar un plazo superior.
El anuncio de licitación, de acuerdo con lo señalado en el art. 135 de la LCSP, se ha de realizar de forma obligatoria en el perfil de contratante, su omisión es causa de nulidad de pleno derecho de acuerdo con el art. 39.2 c). Ya no hay obligación de publicar los contratos en los boletines oficiales de la Comunidad Autónoma o de la Provincia. La obligación de publicar en boletín solamente subsiste para la Administración general del Estado. No obstante, si es necesario publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea los contratos sometidos a regulación armonizada.
El plazo para presentar las ofertas deberá determinarse teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararlas, atendida la complejidad del contrato y respetando los plazos mínimos fijados por la Ley. Se prevé la posibilidad de reducir los plazos en los supuestos de tramitación de urgencia.
El art. 139 establece las reglas generales para la presentación de las ofertas, las cuales han de ser acordes con las exigencias y requisitos que los pliegos establezcan. La presentación de la oferta supone la aceptación incondicionada por el empresario de la totalidad de dichas cláusulas y condiciones sin salvedad ni reserva. Esta Ley sigue recogiendo el secreto de las proposiciones debiéndose arbitrar los medios necesarios para garantizar este carácter hasta la licitación y la prohibición de la presentación de más de una proposición por licitador, no obstante, existen numerosas excepciones a esta prohibición, como son la presentación de variantes o la presentación de nuevos precios en la subasta electrónica.
Con esta Ley se generaliza la declaración responsable como medio de acreditación de los requisitos previos que se extiende ahora a cualquier contrato y para todo procedimiento abierto esté o no sometido a regulación armonizada. Se configura como
un deber y no como un derecho cumplimentar esta declaración. Además, se aclara el trámite para la acreditación de los requisitos previos y se regula expresamente esta fase. El modelo de declaración es el formulario recogido en el documento europeo único de contratación (DEUC), sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del aparatado 4 del artículo 159 de la LCSP que se refiere al procedimiento abierto simplificado donde no se obliga al formato del DEUC.
A los criterios de adjudicación hacen referencia los art. 145 y 146 de la LCSP, recogiendo una regulación muy detallada en cuanto a su definición y aplicación.
La nueva ley ya no considera que la mejor oferta sea la “económicamente más ventajosa”, sino que la mejor oferta es ahora “la de mejor relación calidad-precio”. Por ello es necesario definir adecuadamente los criterios de adjudicación para conseguir seleccionar la oferta con la mejor relación calidad – precio, a través de una pluralidad de criterios, económicos y cualitativos pudiendo estos últimos incluir aspectos medio ambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato.
No se exige un porcentaje determinado de criterios evaluables mediante fórmula o que tengan carácter automático, siendo necesario justificar la elección de fórmulas en el expediente.
En el supuesto excepcional de utilizar un sólo criterio de adjudicación deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad como el coste del ciclo de vida del contrato, concepto nuevo al que hace referencia el art. 148.
Los criterios se han de recoger en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el de prescripciones técnicas y han de figurar en el anuncio que sirva de convocatoria a la licitación y se han de formular de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad y no discriminación, transparencia y proporcionalidad y no han de conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
Además, prevé el art. 147 la posibilidad de que los pliegos de cláusulas administrativas prevean criterios específicos para el desempate. Y el art. 148 el procedimiento a seguir en los supuestos de ofertas anormalmente bajas.
En el art. 150 de la LCSP se regula la clasificación de las ofertas y la adjudicación del contrato. Establece el punto 2 de este artículo un plazo único xx xxxx días hábiles para que el licitador que haya sido clasificado en primer lugar, presente la documentación justificativa del cumplimiento de las circunstancias que declaró, conforme al art. 140, a través de la declaración responsable o DEUC. La falta de cumplimentación del trámite de forma adecuada, determinará que se califique la actuación del licitador como retirada
injustificada y se procederá a la imposición de una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación y se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.
La mesa, o el órgano de contratación si no existe mesa, clasificará por orden decreciente las proposiciones y elevará la correspondiente propuesta al órgano de contratación, quien, una vez aceptada la propuesta de la mesa, requerirá al licitador que haya presentado la mejor oferta para que en el plazo de 10 días hábiles presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a y x xxx xxxxxxxx 0 xxx xxx. 000 xx XXXX, si no se hubiera aportado con anterioridad. Recibida la documentación y valorada su adecuación, el órgano de contratación adjudicará el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación.
El art. 151 de LCSP recoge la necesidad de que la resolución de adjudicación sea motivada y se notifique a todos los candidatos y licitadores, por medios electrónicos, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 10 días.
La notificación y la publicidad en el perfil de la adjudicación debe contener la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación y entre ella en todo caso aquella a la que hace referencia el 151.2 de LCSP. En la notificación se indicará el plazo en que debe procederse a la formalización del contrato, conforme al
153.3 de LCSP.
Por su parte el art. 152 de LCSP regula la posibilidad de no adjudicar o no celebrar el contrato y el desistimiento del procedimiento de adjudicación por la administración.
El art. 153 de LCSP se refiere a la formalización del contrato, que se realizará en documento administrativo y se ajustará con exactitud a las condicione de la licitación. Recordemos que hoy la perfección del contrato se realiza con la formalización del mismo.
En los procedimientos abiertos súper simplificados la formalización podrá efectuarse mediante la firma de la aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.
El momento en que es posible formalizar el contrato depende de que quepa o no recurso especial. Si cabe recurso especial la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. En los restantes casos la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquel en que se realice la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el art. 151 LCSP.
El art. 154 obliga a publicar la formalización de los contratos junto con el documento del contrato en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada el anuncio de formalización deberá publicarse además en el DOUE. Los contratos menores serán objeto de publicación trimestral. Para el contenido del anuncio de licitación se ha de estar a lo señalado por el Xxxxx XXX.
El art. 155 recoge la obligación de informar a cada candidato o licitador en el plazo más breve posible de las decisiones tomadas en relación a un contrato.
A continuación, se analizarán más pormenorizadamente las novedades de cada uno de los procedimientos de contratación:
En relación al Procedimiento abierto (art. 156 a 158) se minoran los plazos (art.
156) para la presentación de proposiciones en contratos XXXX, pudiendo reducirse además en algunos supuestos que prevé la Ley (si se envía anuncio de información previa, en situaciones de urgencia o si se acepta la presentación de ofertas por medios electrónicos , si bien éste último supuesto no se entiende muy bien teniendo en cuenta que conforme a la DA 15ª en su párrafo 3º la regla general es que la presentación de ofertas se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, salvo en casos excepcionales).En los contratos de las Administraciones Públicas NO XXXX el plazo de presentación de proposiciones no varía: 15 días desde la publicación del anuncio en el perfil para contrato de suministros y servicios y 26 días para contrato de obras y de concesión de obras y concesión de servicios.
Respecto al examen de la proposición y propuesta de adjudicación (art. 157) se especifica que la documentación a que se refiere el artículo 140 deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición.
Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada mediante la aplicación de fórmulas. La apertura de las proposiciones deberá efectuarse ahora en el plazo máximo de 20 días contado desde la fecha de finalización del plazo de presentación. Se entenderá cumplido cuando se haya abierto el primero de los sobres o archivos electrónicos que componen la proposición. Para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales, se podrá requerir informe a las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, a las organizaciones representativas
del ámbito de actividad objeto contractual, a los sindicatos, a las organizaciones que defiendan la igualdad de género y a otras.
Destaca como principal novedad el Procedimiento abierto simplificado (art. 159) que de acuerdo con la exposición de motivos de la LCSP “nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación”.
Los presupuestos para la utilización de este procedimiento son que se cumplan las dos siguientes condiciones:
1º.- Que el valor estimado del contrato no exceda de:
-OBRAS: igual o inferior a 2.000.000 euros.
-SERVICIOS/SUMINISTROS: igual o inferior a 100.000 euros.
2º.-Que los criterios de adjudicación previstos en el pliego sean sólo objetivos (no evaluables mediante un juicio de valor), y de haber criterios subjetivos (evaluables mediante juicio de valor), su ponderación no podrá superar:
. - el 25% del total.
. - En contratos de prestaciones intelectuales (servicios de ingeniería, arquitectura, consultoría y urbanismo): el 45% del total.
El anuncio de licitación se publicará en el perfil del contratante del órgano de contratación debiendo estar disponible por medios electrónicos toda la documentación necesaria para la presentación de la oferta desde el día de la publicación del anuncio
El plazo para la presentación de proposiciones: En general no inferior a 15 días.
En contratos de obras no inferior a 20 días. Especialidades en la tramitación del procedimiento:
1º.-Todos los licitadores deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLEC), o registro equivalente autonómico. Transitoriamente hasta el 9-9-2018 la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se realizará en la forma establecida de carácter general (D.T. 3ª LCSP)
2º.- No hay garantía provisional y sí definitiva.
3º.-Las proposiciones se presentarán únicamente en el registro indicado en el anuncio de licitación.
4º.-La presentación de la oferta exigirá la declaración responsable del firmante, si bien aquí no debe ajustarse al formulario del documento europeo único de contratación aprobado por el seno de la Unión Europea.
5º.-La oferta se presentará en un único “sobre” en los supuestos en que en el procedimiento no se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. En caso contrario, la oferta se presentará en dos “sobres”. De nuevo la Ley hace referencia aquí a “sobre” y nada dice en este caso de archivo electrónico, lo que parece ir en contra de la citada DA 15ª que exige la presentación de ofertas por medios electrónicos sin contemplarse el procedimiento abierto simplificado en las excepciones previstas en la Ley a la presentación por medios electrónicos.
6º.- La valoración de las proposiciones cuya cuantificación dependa de un juicio de valor se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación en un plazo no superior a 7 días y previamente al acto público de apertura del sobre con la oferta económica.
7º.- Hay Mesa de Contratación preceptiva que excluirá, evaluará y clasificará las ofertas, realizará la propuesta de adjudicación al candidato con mejor puntuación, comprobará el ROLEC y requerirá a la empresa con mejor puntuación mediante comunicación electrónica para que constituya la garantía definitiva y resto de compromisos en el plazo de 7 días desde el envío de la comunicación.
8º.-Si la oferta del licitador con mayor puntuación se presume anormalmente baja se le dará un plazo que no superará los 5 días hábiles para que justifique la oferta.
9º.-Presentada la garantía definitiva en el plazo de 5 días se procederá a adjudicar el contrato a favor del licitador propuesto como adjudicatario procediéndose una vez adjudicado a su formalización.
La LCSP regula una versión abreviada o sumaria del procedimiento abierto simplificado (art. 159.6).
Los presupuestos para la utilización de este procedimiento son: Que el valor estimado del contrato no exceda de:
-OBRAS: igual o inferior a 80.000 euros.
-SERVICIOS/SUMINISTROS: igual o inferior a 35.000 euros., excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación (arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo conforme la DA 41º).
El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a diez días hábiles, a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante, salvo cuando se trate de compras corrientes de bienes disponibles en el mercado que el plazo será de 5 días hábiles.
Solvencia económica y financiera y técnica o profesional: se eximirá a los licitadores de la acreditación.
Criterios de adjudicación solo objetivos (un solo sobre). La Mesa de contratación es potestativa.
La valoración de las ofertas se podrá efectuar automáticamente mediante dispositivos informáticos, o con la colaboración de una unidad técnica que auxilie al órgano de contratación.
Se garantizará, mediante un dispositivo electrónico, que la apertura de las proposiciones no se realiza hasta que haya finalizado el plazo para su presentación, por lo que no se celebrará acto público de apertura de las mismas.
Las ofertas presentadas y la documentación relativa a la valoración de las mismas serán accesibles de forma abierta por medios informáticos sin restricción alguna desde el momento en que se notifique la adjudicación del contrato.
No se requerirá la constitución de garantía definitiva.
La formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.
En todo lo no previsto se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado.
En cuanto al procedimiento restringido (art. 160 a 165) es un procedimiento ordinario (art. 131), lo que evita la necesidad de justificación de su utilización, siempre que se den las condiciones que recogen los artículos 160 y siguientes de la norma.
No existen grandes cambios respecto a la regulación, pudiendo destacar como novedades:
Que el procedimiento restringido es el preferente en los contratos de servicios intelectuales de gran complejidad. (La LCSP incluye entre estos a los servicios de consultoría, arquitectura o de ingeniería, pero no incluye a los de urbanismo tal y como recoge la DA 41ª de la Ley).
Que el procedimiento restringido es el único válido para los contratos de concesión de servicios que se pueden considerar especiales y que están referenciados en el Anexo IV de la Ley. (Son entre otros, los de carácter social, sanitario, educativo, investigación, seguridad que por razón de sus peculiaridades habrán de ser adjudicados siempre por este procedimiento.)
Respecto al procedimiento no hay grandes novedades salvo que se mantiene la anterior regulación pero distinguiendo más claramente la solicitud de participación de la presentación de proposiciones; se contempla la posibilidad de establecer primas o compensaciones por gastos en que incurran los licitadores al presentar su oferta en el contrato de servicios; se señala un número mínimo de empresarios para participar en el procedimiento que no ha de ser inferior a 5 aunque puede ser inferior si el número de candidatos que cumplan los criterios de selección es inferior a ese número y se reducen los plazos mínimo para las recepciones de solicitudes de participación y para la presentación de proposiciones tanto en contratos XXXX como no XXXX.
En relación al procedimiento con negociación, antes llamado procedimiento negociado, (arts. 166 a 171) la principal novedad es que se suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía y se suprime la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios.
Al ser un procedimiento de adjudicación extraordinario solamente podrá utilizarse para contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, pero no para otros contratos (como los administrativos especiales) como así regulaba el TRLCSP 2011 y en los casos enumerados en la propia LCSP, siendo la regla general la publicidad (art. 167) y solo en circunstancias especiales podrá tramitarse sin la misma (art 168).
Se incluye en el procedimiento de licitación con negociación el supuesto de contratos de servicios sociales personalísimos, donde una de sus características determinantes sea el arraigo de la persona en el entorno de atención social, cuando se trate de dotar de continuidad en la atención de las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.
El procedimiento de diálogo competitivo (art. 172 a 176), en cuanto a los supuestos en que cabe este diálogo competitivo, hay -como novedad- una remisión a los
casos del artículo 167, es decir, al negociado con publicidad. Se mantiene la regulación anterior en cuanto al diálogo con los candidatos, pero ahora es la mesa -y no el órgano de contratación- la que lleva a cabo el dialogo. Se introduce la obligación de facilitar información del desarrollo del diálogo a los licitadores excluidos y la determinación de la resolución de fin del diálogo por parte de la mesa de diálogo.
Se introduce un nuevo procedimiento de asociación para la innovación (art. 177 a 182), el cual se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación.
En relación a los concursos de proyectos (art. 183 a 187) pocas novedades encontramos. Destacar que se prevé que, también, en los concursos organizados en el marco de un contrato de servicios, eventualmente, se podrán conceder premios o pagos. El contrato de servicios que resulte del concurso de proyectos también podrá tener por objeto la dirección facultativa de las obras correspondientes, siempre y cuando así se indique en el anuncio de licitación del concurso.
En el caso de que se proponga adjudicar un contrato de servicios ulterior a un concurso de proyectos (mediante procedimiento negociado sin publicidad) a uno de los ganadores del concurso de proyectos, todos los ganadores del concurso deberán ser invitados a participar en las negociaciones.
La Sección 3ª del Capítulo I del Título I del Libro II se refiere a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.
En cuanto a las prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos se añade a las tradicionales de interpretar, modificar y resolver, las siguientes (art. 190):
- Declarar la responsabilidad del contratista a raíz de la ejecución del contrato.
- La suspensión de la ejecución.
- La inspección de las actividades del contratista, limitando su ejercicio a los aspectos que tengan relación con la ejecución del contrato.
El procedimiento para el ejercicio de las prerrogativas (art. 191) además de la audiencia al contratista, incorpora alguna novedad respecto a la exigencia del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en las modificaciones de los contratos.
En relación a la ejecución de los contratos la LCSP dedica el artículo 192 al incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso y el 193 a la demora.
No existen grandes cambios respecto a la regulación anterior, destacando la modificación de las cuantías de las penalidades diarias por demora respecto del cumplimiento del plazo total (ahora 0,60 € por cada 1000 euros del precio del contrato y sin incluir el IVA), y la necesidad de emitir un informe el responsable del contrato para determinar que el retraso no es imputable al contratista y poder ampliar el plazo de ejecución del contrato.
En cuanto al pago del precio (art. 198) las novedades consisten en incorporar al texto legal la posibilidad de pago del precio por los peticionarios en los contratos basados en un acuerdo marco y en los contratos específicos derivados en el caso de sistema dinámico de adquisición y en los requisitos en el expediente de pago de los abonos a cuenta si alcanzan el 90%.
En relación a la transmisión de los derechos de cobro (art. 200) la nueva Ley añade que las cesiones anteriores al nacimiento de la relación jurídica de la que deriva el derecho de cobro no producirán efectos frente a la Administración y que, en todo caso, la Administración podrá oponer frente al cesionario todas las excepciones causales derivadas de la relación contractual.
Se incorporan en la LCSP obligaciones en materia medioambiental, social y laboral (art. 201) debiendo los órganos de contratación tomar las medidas pertinentes para garantizar que se cumplan las mismas en la ejecución de los contratos, incluso imponiendo penalidades en caso de incumplimiento.
Será obligatorio el establecimiento en el PCAP al menos una de las condiciones especiales de ejecución del contrato (art. 202), ya sea consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social, determinando el contenido por el fin que con ellas se persiga, pudiendo establecerse penalidades por su incumplimiento y siendo exigibles también a todos los subcontratistas.
La modificación de los contratos (art. 203 a 207) se regula ahora de forma unificada. Los contratos administrativos solo podrán modificarse por razones de interés público y previa audiencia del contratista, debiendo de formalizarse y publicarse en el perfil del contratante y en contratos XXXX en el DOUE, con algunas excepciones.
Solo podrá modificarse durante su vigencia los contratos administrativos:
• Cuando se haya previsto en el PCAP y en los términos y condiciones que regula el artículo 204. En este caso no podrá superarse el 20 % del precio inicial del contrato. En ningún caso las modificaciones pueden alterar la naturaleza global del contrato inicial.
El procedimiento de modificación (previsto en el PCAP) se realizará en los términos establecidos en el PCAP, contemplando necesariamente la audiencia al contratista.
• Excepcionalmente podrá modificarse cuando no esté previsto en el PCAP o habiéndose previsto no se ajuste en los supuestos que prevé el artículo 204 de la LCSP cuando cumpla los requisitos del artículo 205:
o Que se trate de prestaciones adicionales, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles o modificaciones no sustanciales.
o Que se limite a introducir variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que le haga necesaria.
Las modificaciones no previstas en el PCAP serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración de su cuantía que no exceda del 20 % del precio inicial del contrato, IVA excluido. Si supera esa cuantía y no hay previa conformidad del contratista a la modificación se resolverá el contrato.
El procedimiento de modificación del contrato (no previsto en el PCAP) requerirá audiencia al contratista, audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicio y dictamen de Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido y su precio sea igual o superior a 6.000.000 €.
En cuanto a la suspensión de los contratos (art. 208) se recogen en la LCSP los conceptos indemnizables por daños y perjuicios sufridos por el contratista, salvo que el PCAP establezca otra cosa, siendo indemnizables únicamente los períodos de suspensión documentados en la correspondiente acta y prescribiendo el derecho a reclamar al año desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.
Se amplían las causas de resolución del contrato (art. 211), entre otras, como novedad el impago de salarios a trabajadores del contrato o incumplimiento de obligaciones del convenio colectivo durante la ejecución.
En cuanto a los efectos de la resolución del contrato (art. 213), destacar que se extiende la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución a los supuestos de “concurso”, “demora del contratista” e “incumplimiento de la obligación principal”, si bien la adjudicación quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución.
La cesión de los contratos (art. 214) solamente será posible cuando se prevea en los pliegos y dentro de los límites y con los requisitos que antes se contemplaban, si bien se regula ahora que el plazo del órgano de contratación para notificar la resolución sobre la solicitud de autorización de la cesión será de dos meses, transcurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.
Se introducen importantes novedades en relación con la subcontratación (arts. 215 a 217). Entre otras medidas, se regulan los plazos en los que el contratista deberá pagar al subcontratista. Además, el órgano de contratación deberá comprobar el cumplimiento de los pagos a subcontratistas en los contratos de obras y servicios superiores a cinco millones de euros en los que, además, el importe de subcontratación sea igual o superior al treinta por ciento (en el resto de contratos, esta facultad será potestativa). También se podrán imponer penalidades a los contratistas en caso de incumplimientos con los subcontratistas y será posible el pago directo por parte de la administración a los subcontratistas cuando el pliego así lo contemple. La LCSP incluye también la obligación para los subcontratistas de presentar facturas electrónicas a los contratistas a partir de los 5.000 euros.
Dentro del Capítulo II del Libro Segundo la Ley se dedica a la racionalización técnica de la contratación
Toda esta materia, la racionalización técnica de la contratación, se regula en un capítulo específico dentro del Título I del Libro Segundo, diferente a las normas referidas a la preparación y a la adjudicación de los contratos, por cuanto aquella tiene sustantividad propia, y aunque muchos de los artículos que la regulan entrarían dentro de esa preparación y adjudicación de los contratos, también hay otros que regulan aspectos referidos a los efectos y extinción.
Los sistemas para la racionalización de la contratación de las Administraciones Públicas siguen sin muchos cambios, esto es los acuerdos marco (arts. 219 a 222), los sistemas dinámicos (arts. 223 a 226) o las centrales de contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados (arts. 227 a 230), destacando ahora que expresamente se dice que las Corporaciones Locales podrán crear por acuerdo de Pleno centrales de contratación, las cuales podrán actuarán adquiriendo suministros y servicios para otros entes del sector público, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos.
El TÍTULO II de la LCSP se refiere a los distintos contratos de las Administraciones Públicas.
A continuación, se hace un breve estudio de cada uno de los contratos de las Administraciones Públicas.
EL CONTRATO DE OBRAS.
En lo que se refiere al contrato de obras, no se producen grandes novedades y la regulación es muy similar a la que recogía hasta ahora el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aunque afectándole, eso sí, las modificaciones de la Ley sobre aspectos generales. Las principales novedades son las siguientes:
En la definición del contrato de obras:
Se amplía la definición incluyendo la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno, o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural. Aunque los contratos se referirán a una obra completa, se admiten dos excepciones:
- Que puedan contratarse obras referentes a proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa siempre que sean susceptibles de utilización independiente o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización del órgano de contratación sobre la conveniencia de la citada contratación.
- En el supuesto de ejecución de obras por la Administración y con colaboración de empresarios particulares (Art. 30.4) se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa.
Responsable del contrato:
Es obligatoria la designación de un responsable del contrato en todos los contratos menos en el de obras, en los que las facultades atribuidas al responsable del contrato las ejercerá el Director Facultativo.
Preparación del contrato de obras:
Novedades respecto del contenido de los proyectos:
- El presupuesto se ordenará por obras elementales, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
- Cuando se incluya un estudio geotécnico y en el mismo no se hubieran previsto determinadas circunstancias que supongan un incremento en más del 10 por ciento del precio inicial del contrato en ejecución, al autor o autores del mismo les será exigible la indemnización prevista para desviaciones en la ejecución de obras en el art. 315.
- La posibilidad de simplificar el contenido de los proyectos se admite en las obras de primer establecimiento, reforma y gran reparación inferiores a 500.000 € de presupuesto base de licitación (antes la posibilidad era en las inferiores a 350.000
€). Se mantiene la posibilidad de presupuesto simplificado en el resto de clasificaciones del contrato de obras.
- Se recoge el contenido que deben tener las prescripciones técnicas en el contrato de obras (Art. 125. 1 a) de forma muy amplia y minuciosa.
Supervisión de proyectos: Se exige a partir de 500.000 € (antes se exigía a partir de 350.000 €).
Ejecución del contrato de obras:
En las certificaciones de los contratos de obras tendrá especial incidencia lo establecido en el art.198 con carácter general para todos los contratos: “ En los casos en que el importe acumulado de los abonos a cuenta sea igual o superior con motivo del siguiente pago al 90 por ciento del precio del contrato incluidas, en su caso, las modificaciones aprobadas, al expediente de pago que se tramite habrá de acompañarse, cuando resulte preceptiva, la comunicación efectuada a la Intervención correspondiente para su eventual asistencia a la recepción en el ejercicio de sus funciones de comprobación material de la inversión”.
Modificación del contrato de obras:
El régimen general de modificaciones de los contratos se encuentra en los arts. 203 y siguientes.
Respecto de las reglas especiales sobre modificación del contrato de obras, la regulación es similar a la contenida en el TRLCSP del 2011, si bien se recogen dos supuestos que no tienen la consideración de modificación:
- el exceso de mediciones siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial, no tiene la consideración de modificación.
- La fijación de precios contradictorios siempre que no supongan un incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del contrato.
Además, se establece la siguiente especialidad:
Obras que vayan a quedar ocultas: “Cuando la modificación contemple unidades de obra que hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas, antes de efectuar la medición parcial de las mismas, deberá comunicarse a la Intervención de la Administración correspondiente, con una antelación mínima de cinco días, para que, si lo considera oportuno, pueda acudir a dicho acto en sus funciones de comprobación material de la inversión, y ello, sin perjuicio de, una vez terminadas las obras, efectuar la recepción.
Cumplimiento del contrato de obras.
Se aplica la responsabilidad por vicios ocultos también a los daños materiales causados en la obra por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad de la construcción, contados desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de estas.
Se fija el plazo de prescripción de la acción para exigir responsabilidad por vicios ocultos o por los daños materiales citados más arriba en dos años a contar desde que se produzcan o manifiesten dichos daños, aunque el plazo de manifestación de los daños que da lugar a la acción se mantiene en quince años desde la recepción.
Resolución del contrato de obras:
Cambios en las causas específicas de resolución del contrato de obras:
- La demora en la comprobación del replanteo que ya se incluía en el TRLCSP de 2011, debe ahora ser “injustificada”.
- El periodo de suspensión de la iniciación de la obra que es causa de resolución del contrato es el superior a cuatro meses (antes era el superior a seis meses).
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS.
El objeto del contrato de concesión de obra no presenta variaciones respecto del contrato regulado en el TRLCSP de 2011.
Se trata de un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones propias del contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor del concesionario consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
Dado su objeto, es un tipo de contrato que, con carácter general, resulta de escasa aplicación en la mayoría de municipios de la provincia.
El elemento esencial de este contrato es la xxxxxxxx por el contratista del riesgo operacional que abarca el riesgo de demanda, el riesgo de suministro o ambos y que definiremos más adelante.
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS
Una de las novedades importantes de la nueva Ley es que desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y se crea un nuevo tipo contractual, el contrato de concesión de servicios (Capítulo III del Título II del Libro Segundo, artículos 284 a 297).
Surge, además, como veremos, una modalidad específica de contratos de servicios, aplicable cuando su objeto sea la prestación directa por el contratista de servicios a los ciudadanos, incorporando a su configuración un régimen especial heredado del antiguo contrato de gestión de servicios públicos.
El contrato de concesión de servicios se puede definir (art. 15) como aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional.
El nuevo contrato se configura a partir de los siguientes elementos esenciales:
a.) uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia.
b.) la contrapartida debe venir constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
c) El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional.
Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la gestión del servicio que sean objeto de la concesión. La
parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.
El riesgo operacional por tanto deriva de factores que escapan al control de las partes
La gran diferencia por tanto entre las concesiones servicios y los meros contratos de servicios está en la transferencia al concesionario del riesgo operacional de carácter económico, que en el contrato de servicios no existe y no en si el servicio es o no público.
Hasta la regulación de la nueva Ley el contrato de gestión de servicios públicos era un supuesto de gestión indirecta del servicio público.
En la medida en que el que gestionaba el servicio público y, por tanto, se relacionaba con el usuario era el concesionario, era preciso determinar previamente el régimen jurídico básico de ese servicio, que atribuyera las competencias y determinara las prestaciones a favor de los administrados. Igualmente había que establecer que la actividad que realizaba el concesionario quedaba asumida por la Administración respectiva, puesto que no era la Administración la que prestaba directamente ese servicio.
La LCSP no limita la concesión de servicios a los servicios que se puedan calificar como “servicios públicos”. Por tanto, hay una ampliación del objeto de esta figura, ya que anteriormente la encomienda contractual a operadores económicos de la gestión de servicios que no tuvieran el carácter de servicios públicos no encajaba en la definición legal y revestía por ello, ordinariamente, la fórmula de un contrato administrativo especial.
No obstante, cuando la concesión de servicios se refiera a servicios públicos, antes de proceder a la contratación debe haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y regule los aspectos jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio (art. 284.2).
Cuando se presten servicios públicos, pero no exista transferencia del riesgo operacional, estaremos ante un contrato de servicios que el legislador llama ahora “servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía”, donde se exige también antes de proceder a la contratación haber establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración, que determine el alcance de las prestaciones en favor de
los administrados y regule los aspectos jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio (art. 312).
Respecto a la duración de estos contratos de concesión de servicios (art. 29), como ya se ha dicho anteriormente, tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el PCAP.
Si la concesión de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de los servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.
En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de servicios, no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de:
a) Cuarenta años para los contratos de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.
b) Veinticinco años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
c) Diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).
Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrán ser ampliados en un 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del contrato en las circunstancias previstas en los artículos 270 y 290 de la LCSP.
En cuanto a las actuaciones preparatorias del contrato de concesión de servicios los PCAP y PPT deberán hacer referencia, al menos, a los aspectos que señala el artículo 285 de entre los que destaca:
a) Definirán el objeto del contrato, debiendo prever su división en lotes, sin merma de la eficacia de la prestación.
b) Fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración.
c) Regularán también la distribución de riesgos en función de las características del servicio, si bien, en todo caso, el riesgo operacional le corresponderá al contratista.
En los casos en que la concesión de servicios se refiera a servicios públicos, como ya se ha dicho, antes de proceder a la contratación deberá haberse establecido el régimen jurídico del servicio (la reglamentación del servicio).
En los contratos de concesión de servicios la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad o, en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante.
En los casos en que los contratos de concesión de servicios comprendan la ejecución de obras, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1, de la elaboración y aprobación administrativa del Anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización; y, además, de la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de las obras.
En cuanto a la ejecución del contrato (art. 287) el concesionario está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción al contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.
En el artículo 288 se establecen las obligaciones generales del concesionario:
El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas (art. 289) previstas en el contrato que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.
El artículo 290 regula el régimen de modificación del contrato de concesión de servicios remitiéndose la Ley al régimen general de modificaciones de los contratos. Se regula también el mantenimiento del equilibrio económico por modificaciones del contrato, por actuaciones de la Administración concedente que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato y por causas de fuerza mayor que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. Por último, este precepto recoge el derecho del contratista a desistir del contrato cuando resulte extraordinariamente oneroso y se den unas circunstancias.
Una vez finalizado el plazo de la concesión procederá la reversión (art. 291) a la Administración de las obras e instalaciones con arreglo al contrato. Los bienes afectos a la concesión que hayan de revertir no podrán ser objeto de embargo.
Las causas de resolución del contrato de servicios, además de las previstas en el artículo 211, excepto las letras d) (demora cumplimiento plazos por parte contratista) y e) demora superior a seis meses en el pago por parte de la Administración), el artículo 294 regula unas específicas de este contrato entre las que se encuentran, entre otras, el rescate del servicio, la supresión del servicio, el secuestro o la intervención de la concesión por un plazo superior a tres meses sin que el contratista haya garantizado la xxxxxxxx completa de sus obligaciones.
Respecto a los efectos de la resolución (art. 295), cuando fuera por causa imputable a la Administración, esta deberá abonar al contratista el importe de las inversiones realizadas y si fuera por causa no imputable a la Administración ser le abonará al concesionario el valor de la concesión determinado conforme al artículo 281.
Además, si la causa de resolución es la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al concesionario de las contraprestaciones o medidas auxiliares a que se obligó en el contrato, el contratista tendrá derecho al interés de demora previsto en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.
En general si la resolución del contrato es por causa imputable a la Administración esta deberá además indemnizar al contratista de los daños y perjuicios incluidos los beneficios futuros que deje de percibir y por la pérdida de valor de las obras e instalaciones que no haya de revertir.
La subcontratación (art. 296) en el contrato de concesión de servicios solo podrá recaer sobre prestaciones accesorias, siendo de aplicación el régimen de la subcontratación previsto en la Ley.
Será de aplicación supletoria (art. 297) al contrato de concesión de servicios la regulación del contrato de concesión de obras siempre que sea compatible con la naturaleza de aquel.
EL CONTRATO DE SUMINISTRO
En relación al contrato de suministro (Capítulo IV del Título II del Libro Segundo, arts. 298 a 307) no hay grandes cambios en la nueva Ley.
Destacar en relación con el pago del precio que, en el contrato de suministros por precios unitarios, se podrá incrementar el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10% del precio del contrato, sin que sea preciso tramitar la
modificación, siempre que así se haya establecido en el PCAP y se haya acreditado la correspondiente financiación en el expediente originario del contrato.
Respecto a las causas de resolución (art 306) se incorpora como causa el desistimiento antes de la iniciación del suministro, reduciéndose el plazo de 6 a 4 meses. Los plazos para las causas de resolución una vez iniciada la ejecución, se reducen de 1 año a 8 meses.
Por lo que respecta a los efectos de la resolución del contrato de suministro (art. 307), en los supuestos de desistimiento y suspensión antes del inicio, el contratista solo tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, una indemnización del 3
% del precio de la adjudicación IVA no incluido y en los supuesto de desistimiento y suspensión una vez iniciada la ejecución, el contratista tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, el 6% del precio de adjudicación del contrato de los suministros dejados de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA no incluido.
EL CONTRATO DE SERVICIOS
En relación con el contrato de servicios (Capítulo V del Título II del Libro Segundo, arts. 308 a 315) podemos señalar las siguientes novedades más importantes:
Dentro de las novedades socio laborales que la nueva Ley introduce, se establece en este contrato que en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores.
También señala, al igual que el TRLCSP 2011, que tras la extinción del contrato, en ningún caso puede producirse la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante, añadiéndose ahora que, se prohíbe a los empleados o responsables de la Administración realizar actos que, como parte de la relación jurídico laboral, impliquen el ejercicio de facultades que le corresponden a la empresa contratista.
Regula el contrato de servicios que impliquen el desarrollo o mantenimiento de aplicaciones informáticas, respecto a su objeto, precio, financiación y pago.
En cuanto a la determinación del precio (art. 309) se prevé que cuando el precio se determine por unidades de ejecución, y siempre que se prevea en el PCAP, no tendrá la consideración de modificación la variación que se produzca en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en el contrato, las cuales
podrán ser recogidas en la liquidación, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio del contrato.
En servicios complejos, en los que la ejecución del contrato lleve aparejados costes de inversión iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir o resolverse el contrato, podrá establecerse un sistema de retribución que compense por las mismas.
En cuanto a la duración (art. 29.4) del contrato de servicios, como ya se ha dicho, los contratos de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años incluyendo las prórrogas. En los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior, cuando lo exija la amortización de las inversiones directamente relacionadas con el contrato.
El contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo puede ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.
El contrato de servicios a las personas se podrá establecer un plazo de duración superior a los 5 años cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio de prestador pudiera repercutir negativamente.
Cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación, por acontecimientos imprevisibles producidos en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience el nuevo y, en todo caso, por un periodo máximo de 9 meses, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de 3 meses respecto de la fecha de finalización.
En relación con la ejecución del contrato de servicios (art. 311) se establece que se ejecutará conforme al clausulado y pliegos, añadiéndose ahora que se ejecutará también de acuerdo a las instrucciones que para la interpretación se darán por el responsable del contrato, si se hubiere designado, en otro caso esta función le corresponderá a los servicios dependientes del órgano de contratación. Como ya hemos señalado anteriormente en la circular se aprecia aquí una contradicción en la Ley respecto al artículo 62 de la misma donde la figura del responsable del contrato es de designación obligatoria por parte de los órganos de contratación.
La LCSP regula una nueva categorización del contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía. Esta categoría hay
que distinguirla de la nueva categoría también del contrato de “servicios a las personas”, dado que operan en planos distintos; por lo que no coincidirán necesariamente en un contrato concreto.
La Directiva 2014/24/UE alude, en su considerando 114, a los “servicios a las personas” para hacer referencia a los “Servicios sociales y otros servicios específicos” que se enumeran en su Anexo XIV. Este anexo equivale al anexo IV de la LCSP, relativo a una serie de “servicios especiales” (servicios sociales y de la salud y servicios conexos; servicios administrativos, sociales, educativos, sanitarios y culturales.) Todos ellos, identificados a través de una serie de códigos CPV. De esta forma, los “servicios a las personas” constituyen un tipo especial de prestaciones cuya contratación puede articularse, bien a través de un contrato de servicios, con alguna especialidad, bien a través de un contrato de concesión de servicios (igualmente con especialidades).
Por su parte, los llamados “servicios a la ciudadanía” son una clase de contratos de servicios que se caracterizan por conllevar prestaciones directas a favor de los ciudadanos. Su régimen jurídico se encuentra en el artículo 312 de la LCSP
Con esta categoría, la Ley pretende identificar los contratos que con arreglo a la legislación anterior eran licitados como contratos de gestión de servicios públicos y que —al no transmitirse el riesgo operacional al adjudicatario— han de calificarse de acuerdo a la nueva Ley como contratos de servicios, donde se deberán cumplir las siguientes prescripciones:
a) Antes de proceder a la contratación deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.
b) El adjudicatario está obligado a prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo, en su caso, mediante el abono de la contraprestación económica; de cuidar del buen orden del servicio; de indemnizar los daños que se causen a terceros y de entregar, en su caso, las obras e instalaciones en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
c) Los bienes afectos a los servicios no podrán ser objeto de embargo.
d) Si del incumplimiento se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar el secuestro o intervención.
e) La Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios.
f) Con carácter general, la prestación de los servicios se efectuará en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante. Si no fuera posible, se harán constar las razones objetivas que lo motivan, evitando la confusión xx xxxxxxxxxx (sin compartir espacios y lugares de trabajo, identificando los medios de la empresa contratista mediante signos distintivos tales como uniformes o rotulaciones).
g) Además de las causas de resolución del artículo 313, serán causas de resolución la supresión del servicio por razones de interés público, la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato y el secuestro o intervención del contrato por plazo superior a tres años.
En definitiva, determinados contratos de “servicios a la ciudadanía” no constituirán “servicios a las personas” (por ejemplo, un contrato de servicios de transporte urbano) y la prestación de determinados “servicios a las personas” podrá articularse a través de fórmulas distintas a un “contrato de servicios” (por ejemplo, a través de una concesión de servicios).
Dentro de las causas de resolución del contrato (art. 313) se incorpora como causa de resolución el desistimiento antes de la iniciación de la prestación del servicio y se reduce a cuatro meses el supuesto de suspensión de la iniciación del contrato antes de iniciar el contrato y a ocho meses una vez iniciado el contrato. Los efectos indemnizatorios son del 3 por ciento del precio de adjudicación del contrato IVA excluido si la resolución es por una causa (desistimiento o suspensión) antes de iniciar el contrato y del 6 por ciento del precio de adjudicación en concepto de beneficio industrial IVA excluido si la resolución es por una causa (desistimiento o suspensión) una vez iniciado el contrato.
En relación a los contratos de servicios de elaboración de proyectos de obras (art. 314 y 315) hay alguna novedad respecto a las indemnizaciones por desviaciones en la ejecución de obras por errores u omisiones imputables al contratista convirtiéndose ahora en una obligación. El baremo de indemnización, que mantiene los porcentajes de deviación y de indemnización, concreta que la misma se calcule sobre el precio de adjudicación del contrato IVA excluido.
LIBRO TERCERO. -DE LOS CONTRATOS DE OTROS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO
El Libro Tercero se divide en dos Títulos, el Título I se refiere a los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas (arts. 316 a 319) y el Título II a los Contratos de las Entidades del Sector Público que no tengan la condición de poderes adjudicadores.
La principal novedad del Título primero es la decisión de uniformar el régimen jurídico de los contratos no sujetos a regulación armonizada, siendo indiferente el carácter o no de Administración Pública del poder adjudicador. Desaparece, la posibilidad de regulación mediante Instrucciones Internas propias en los procedimientos de importe no armonizado (Esta posibilidad solamente queda para los entes del sector público que no sean poder adjudicador). En caso de que el poder adjudicador no Administración Pública elaborase unas instrucciones internas de contratación, tendrían por lo tanto un valor meramente interno, sin ninguna vinculación jurídica para los terceros.
En la contratación de los poderes adjudicadores que no sean administración pública se pueden diferenciar tres supuestos:
1. Los contratos sujetos a regulación armonizada que se regirán por las normas generales de la LCSP de preparación y adjudicación, al remitir el artículo 317 a la Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley.
2. Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, que se podrán adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.
En relación con estos contratos se plantea si deben calificarse como contratos menores y si deben sujetarse o no a los requisitos del artículo 118 de la LCSP.
La Abogacía General del Estado ante la consultada planteada por el ICO sobre esta cuestión, en el Informe 2/18 de 17 de Enero, considera que las reglas del artículo
118 de la LCSP son aplicables a los contratos menores que celebren los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, habida cuenta dice “ de que el objetivo de la Ley es, como declara su Preámbulo diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e integro”, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad”.
En el mismo sentido se pronuncia la Recomendación de 28 de febrero de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
3. En los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.548.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 221.000 €, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de la norma, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168.
Este supuesto también puede plantear dificultades de interpretación, tal y como ya se había apuntado por el Consejo de Estado en el Informe remitido al Anteproyecto de LCSP en el que decía “ pueden resultar confusos los términos en los que la letra b) determina los procedimientos aplicables, cuando se dice que “ se podrá utilizar, además del procedimiento abierto simplificado, los procedimientos de adjudicación previstos en la Sección 2 del Capítulo I del Título I del libro 2, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad…”
En el actual artículo 318 de la LCSP se ha eliminado por innecesaria, la referencia al procedimiento abierto simplificado en tanto en cuanto éste ya se encuentra recogido entre los previstos en la Sección 2 del Capítulo I del libro 2, sin embargo, se mantiene la excepción que a la regla general se establece en relación con el procedimiento negociado.
El Consejo de Estado había apuntado que si lo que se pretendía era excluir la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, debería eliminarse la mención al artículo 166 (ahora 168); y si se preveía su aplicación conforme las reglas generales, era un innecesario incluir una mención expresa al mismo. Únicamente, dictaminaba el Consejo de Estado, tendría sentido esa previsión si el anteproyecto acogiera con mayor claridad y precisión que los procedimientos de adjudicación que pueden utilizar los poderes adjudicadores que no tienen la condición de Administración Pública han de ser los previstos en la Ley, pero que se pueden utilizar en supuestos distintos a los fijados legalmente.
En definitiva, el problema que se plantea con la dicción del apartado b) del Artículo 318 es si es posible acudir a cualquier tipo de procedimiento con independencia de importe de los contratos y del objeto de la prestación.
En el aludido informe 2/2018 de la Abogacía General del Estado ante esta misma cuestión considera que puede resultar esclarecedor para determinar el sentido del artículo
318. b) de la LCSP acudir al Preámbulo de la LCSP que dice lo siguiente:
En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las
instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable. En efecto, como se ha dicho antes, se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones.
Por ello, a juicio de la Abogacía del Estado, el artículo 318.b) de la LCSP, implica una remisión in totum a la regulación aplicable a cada uno de los procedimientos de contratación aplicables a las Administraciones Públicas, algunos de los cuales ( procedimiento abierto, restringido, dialogo competitivo, asociación para la innovación) serán susceptibles de aplicación indistinta, mientras que otros no ( procedimiento negociado, procedimiento abierto simplificado y el previsto en el apartado 159.6).
Concluye mencionado informe que “ no parece que sea el designo del legislador que contratos de los poderes adjudicadores de un valor estimado muy próximo al de los contratos sujetos a regulación armonizada terminen, a la postre, adjudicándose por un procedimiento ( el del artículo 159.6 de la LCSP) legalmente concebido para ser tramitado con extrema agilidad por razón, precisamente, del reducido valor estimado de los contratos que puedan acogerse a él, ni que se termine generalizando la aplicación de reglas especiales ( eximir a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera, técnica o profesional, no exigencia de garantía definitiva..) que sólo se han previsto y admitido por el legislador en atención a la escasa cuantía del contrato”.
En el mismo sentido se recoge en la mencionada Recomendación de 28 de febrero de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado. No obstante, a nuestro parecer es significativo que aun advirtiendo el Consejo de Estado que la redacción del precepto en estos términos podía suponer que los poderes adjudicadores que no tuvieran la condición de Administraciones Públicas pudieran acudir a cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2ª del Capítulo I del Título del Libro segundo de la Ley no procediese a su modificación, como si efectuó eliminando la referencia al procedimiento abreviado.
El artículo 319 se refiere a los efectos y extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración e indica que se regirán por normas de derecho privado, pero con sujeción a los artículos mencionados en su apartado primero.
Esta opción de incluir determinadas normas sobre la eficacia y la extinción de los contratos administrativos se trata de una opción que en el caso de los contratos sujetos a regulación armonizada no viene impuesta por la transposición de la directiva.
El artículo 321 recoge el régimen de contratación de las entidades del sector público que no tienen la consideración de Administración Pública o poder adjudicador, y en síntesis, consisten en que han de aprobar unas instrucciones en las que regulen los procedimientos de contratación (las normas internas de contratación) de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta. Como en el caso precedente, los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente.
Finalmente el apartado cinco de este artículo establece que las actuaciones realizadas en la preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se refiere el presente artículo, se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.
El precepto es idéntico al artículo 44.6 de la ley respecto de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública y se viene a configurar un sistema de recurso de alzada impropio ante el titular del departamento, ente u organismo de adscripción o tutela.
LIBRO CUARTO. -ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN
Del TÍTULO I de este Libro, órganos competentes en materia de contratación, se señalará las cuestiones de mayor interés para las entidades locales.
En el Capítulo I, respecto de la regulación de los órganos de contratación estatales (art. 323), autorización para contratar (art. 324) y desconcentración (art. 325), tales preceptos no tienen carácter de básico, conforme a la Disposición final primera de la Ley.
El Capítulo II regula las mesas de contratación (art.326) y las mesas especiales del diálogo competitivo o del procedimiento de asociación para la innovación (art. 327) siendo preceptos de carácter no básico. Las reglas específicas para las mesas de contratación en las Entidades Locales se contienen en la Disposición adicional segunda de la Ley como luego veremos.
El Capítulo III, referido a los órganos consultivos en materia de contratación, comprende los artículos 328 a 334 de la LCSP y están vigentes desde el día siguiente a la publicación de esta última norma en el BOE, esto es desde el 10 de noviembre de 2017 (a diferencia de la práctica totalidad del texto, sujeto a una vacatio legis de 4 meses). El objetivo fundamental es dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública.
Dentro de este Capítulo destacar que la Ley ha establecido un aparataje orgánico alrededor de la contratación mediante un ambicioso esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal donde además de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (art. 328) que ya existía como Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado según la denominación del TRLCSP 2011, se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública (art. 329), principalmente, para articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública y la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (art. 332), que coordinará la supervisión en materia de contratación púbica de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, dado que las Comunidades Autónomas pueden crear sus propias Oficinas de Supervisión y adicionalmente es el órgano
competente para la aprobación de la Estrategia Nacional de Contratación Pública. Integrada en la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación se encuentra la Oficina Nacional de Evaluación (art. 333) cuya finalidad es analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios.
La Estrategia Nacional de Contratación Pública (art. 334), propuesta por el Comité de Cooperación en materia de contratación pública y aprobada por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, es el instrumento jurídico vinculante con un horizonte temporal de cuatro años.
La primera Estrategia se debe aprobar antes de los nueve meses desde la publicación de la LCSP en el BOE, esto es antes del 9 xx xxxxxx de 2018.
Las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla podrán elaborar una Estrategia de Contratación que deberá ser coherente con la Estrategia Nacional.
El Capítulo IV se refiere a la elaboración y remisión de información manteniéndose la obligación de remitir información a efectos estadísticos y de fiscalización al Tribunal de Cuentas (art. 335) u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma, si bien ampliándose ahora en la nueva Ley la obligación de remitir una relación de contratos celebrados, independientemente de la cuantía, incluyéndose los contratos menores excepto aquellos que siendo su importe inferior a 5.000 € se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores, consignando la identidad del adjudicatario, el objeto del contrato y su cuantía. (Recordamos que este Servicio ya colgó una circular informativa sobre las distintas obligaciones de publicidad de los contratos y convenios y sobre la obligación de remisión telemática de los expedientes de contratos y convenios de fecha 7 de febrero de 2017)
Dentro del TÍTULO II el Capítulo I se refiere a los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas.
En relación al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP) (art. 337), destaca como novedad la obligación de todos los licitadores que se presenten a licitaciones a través del procedimiento abierto simplificado de estar inscritos en dicho Registro, o cuando proceda en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de la presentación de las ofertas.
Si bien esta obligación no entra en vigor hasta los diez meses de la publicación de la nueva Ley en el BOE, esto es hasta el 9 de septiembre de 2018 (conforme la DA 16ª de la Ley) acreditándose hasta entonces la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar en la forma establecida con carácter general (DT 3ª de la Ley). Este Registro estará interconectado y será interoperable con el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado. Se harán constar los datos relativos a las prohibiciones de contratar a las que se refiere el apartado 2 del artículo 73.
En el Registro podrán constar, a solicitud del interesado, (art. 339) los siguientes datos y circunstancias relativas a los empresarios. (personalidad y capacidad de obrar, facultades de los representantes o apoderados, autorizaciones o habilitaciones profesionales y solvencia económica y financiera).
El Capítulo II regula el Registro de Contratos del Sector Público (art. 346)
Como novedades se prevé que la información sobre la contratación pública deberá estar sistematizada siguiendo formatos y estándares abiertos adoptados a nivel internacional. Los poderes adjudicadores comunicarán al RCSP los datos básicos, entre los que figurará la identidad del adjudicatario, el importe de adjudicación, el desglose del IVA. Igualmente comunicarán en su caso, las modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio, importe final y extinción de aquellos. El contenido y el formato de dichas comunicaciones, así como el plazo para efectuarlas, se establecerán reglamentariamente.
Se exceptuarán de comunicación los contratos excluidos por la presente Ley y aquellos cuyo precio fuera inferior a 5000 euros, IVA incluido, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores. En caso contrario, deberá comunicarse el órgano de contratación, denominación u objeto del contrato, adjudicatario, número o código identificativo del contrato e importe final.
El TÍTULO III contiene un solo artículo referido a la Plataforma de Contratación del Sector Público (art. 347) que parte ya analizamos en la circular sobre el perfil del contratante.
La LCSP contiene además 53 Disposiciones Adicionales, 5 Disposiciones Transitorias, una Disposición Derogatoria y 15 Disposiciones Finales. En particular, para el ámbito local, la LCSP sigue la técnica del TRLCSP 2011, regulándose las competencias y normas específicas de contratación de las Entidades Locales en las Disposiciones Adicionales, dividiéndose en este caso en dos Disposiciones Adicionales, la Segunda y la Tercera.
Respecto a la Disposición Adicional Segunda: Competencias en materia de contratación en las Entidades Locales, destacamos las siguientes novedades:
• Diferencia en el régimen de atribución de competencias los contratos administrativos y los contratos privados y patrimoniales:
- Contratos administrativos del artículo 25 de la LCSP:
Alcalde/Presidente: cuando el importe del contrato, referido a su valor estimado, aclara ahora la norma (el TRLCSP se refiere a importe del contrato), no supere el 10% de los recursos ordinarios ni en cualquier caso los 6 millones de €, así como los plurianuales de duración no superior, incluida las prórrogas, a 4 años.
Pleno: en el resto de supuestos, así como la aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales.
Estas reglas no se aplican a los municipios de gran población en donde la competencia en todo caso reside en la Junta de Gobierno Local, salvo la aprobación de pliegos generales
-Contratos privados del artículo 26 de la LCSP y contratos patrimoniales (adjudicación de concesiones, adquisición de bienes y derechos sujetos a legislación patrimonial y enajenación del patrimonio):
Alcalde/Presidente: cuando el importe del contrato, referido ahora a su presupuesto base de licitación en el que se incluye el IVA en su caso, no supere el 10% de los recursos ordinarios ni en cualquier caso los 3 millones de €.
Xxxxx: en el resto de supuestos que no sean competencia xxx xxxxxxx o presidente y enajenación de bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.
Estas reglas no se aplican a los municipios de gran población en donde la competencia en todo caso reside en la Junta de Gobierno Local, salvo la aprobación de pliegos generales.
-Proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra cuya ejecución exceda al de un presupuesto anual en municipios de menos de 5000 habitantes:
Pleno: autorizar la redacción y licitación de proyectos independientes, no requiriendo ya mayoría absoluta.
• Mesa de contratación:
En la composición de la mesa, figurará el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico presupuestario.
Asimismo, los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de 1/3 del total de miembros de la misma, siendo tres el número mínimo de miembros.
Se da el mismo tratamiento a mancomunidades y consorcios locales que a las entidades locales al efecto de pueda integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.
En ningún caso podrá formar parte de las Mesas ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual.
Únicamente podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino cuando no existan funcionarios xx xxxxxxx suficientemente cualificados y se acredite en el expediente.
La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente.
• Centrales de contratación:
En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que se constituyan con el carácter de centrales de contratación. Asimismo, podrán concertarse convenios en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.
• Comité de expertos:
El comité de expertos para la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor, podrá estar integrado en las Entidades locales por cualquier personal funcionario xx xxxxxxx o laboral fijo con cualificación apropiada que no haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. Entre este personal deberá formar parte un técnico jurista especializado en contratación pública.
Por tanto, excluye de la participación en estos comités a los funcionarios interinos o a personal temporal, sin la excepción que se contempla para las mesas de contratación.
Respecto a la Disposición Adicional Tercera: Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales, destacamos las siguientes novedades:
• Tramitación anticipada de contratos:
La Ley permite tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.
• Nuevas obligaciones y responsabilidades para los funcionarios de habilitación nacional:
o Interventores de la Entidad Local:
Se sistematiza la ejecución de los actos de fiscalización de los interventores integrando las exigencias derivadas de la normativa sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera debiendo incorporarse al expediente de contratación las repercusiones de cada nuevo contrato que afecten a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, excepto los contratos menores.
Además, la intervención asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que ya exigía el artículo 214.2.d) del TRLHL. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales asistirán a los pequeños municipios a estos efectos y los demás previstos en la Ley.
o Secretario:
Prevé como preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.
Establece que corresponde también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
Se mantiene la especialidad para los municipios acogidos al régimen regulado en el Título X de la LRBRL de que, corresponderá al titular de la asesoría jurídica la emisión de los informes atribuidos al Secretario y al Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno la coordinación de las obligaciones de publicidad e información.
• Aprobación del gasto en municipios de menos de 5.000 habitantes:
En los contratos celebrados en los municipios de menos de 5.000 habitantes, la aprobación del gasto podrá ser sustituida por una certificación de existencia de crédito que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su caso, por el Interventor de la Corporación.
• Tramitación conjunta del estudio de viabilidad y el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad que exige el artículo 86.1. de la LBRL en los contratos de concesión de obras y de servicios.
• Supervisión de proyectos:
Al igual que contemplaba el TRLCSP 2011, es de aplicación al ámbito local el régimen de supervisión de proyectos, añadiendo ahora la Ley que en el acuerdo de aprobación de los proyectos se recogerá expresamente la referencia a la supervisión favorable del mismo.
• Proyectos independientes:
Para los municipios de menos de 5000 habitantes se permite, como hasta ahora, que puedan llevar a cabo obras por fases si el periodo de ejecución de la obra es superior al presupuesto anual, susceptibles de utilización separada o que sean sustancialmente definidas. Se añade ahora que la ejecución de cada uno de los
proyectos podrá ser objeto de un contrato diferente, sin perjuicio de se debe tener en cuenta el valor total del proyecto (En este sentido se pronunciaba ya el Informe 1/2017, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx que cita a su vez el Informe de la Junta Consultiva Estatal 12/2015, de 6 xx xxxxx de 2016).
• Aplazamiento del importe de adquisición hasta cuatros años:
Continúa la posibilidad de que el importe de la adquisición de bienes inmuebles sea objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las haciendas locales para los compromisos de gastos futuros, ampliándose ahora esta opción para la adquisición de títulos representativos de la titularidad del capital de entidades que formen parte del sector público de la entidad local para su reestructuración.
• Centrales de contratación:
Las Entidades Locales, sin perjuicio de la posibilidad de adherirse al sistema estatal de contratación centralizada y a las centrales de contratación de las Comunidades Autónomas y de otras Entidades Locales, podrán adherirse también a las centrales de contratación que creen las asociaciones de entidades locales a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, así como a las creadas por la Administración General del Estado.
• Contrato de gestión de dos o más servicios públicos diferentes:
Los Municipios de población inferior a 20.000 habitantes podrán licitar contratos no XXXX de concesión de servicios que se refieran a la gestión de dos o más servicios públicos diferentes siempre y cuando la anualidad media del contrato no supere los 200.000 euros, y el órgano de contratación justifique en el expediente de contratación esta decisión en base a la necesidad objetiva de proceder a la gestión unificada de dichos servicios. En todo caso, el pliego de cláusulas administrativas particulares precisará el ámbito funcional y territorial del contrato de concesión de servicios.
Además, hay una serie de disposiciones que habrá que tener presente como:
La Disposición adicional cuarta regula los contratos reservados destacando como novedades en el ámbito local que la reserva se refiere ahora a Centros Especiales
de Empleo “de iniciativa social” (tal y como se definen en el artículo 43.4 del RD Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social) y a empresas de inserción conforme la normativa que los regula. Además, en los procedimientos de contratación en los que se aplique la reserva no procederá la exigencia de la garantía definitiva, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.
Se introduce una nueva Disposición adicional quinta relativa a la publicación de anuncios en el DOUE, que deben incluir la información mencionada en el Anexo III de la LCSP.
La Disposición Adicional Xxxxxx establece un régimen específico para la contratación del acceso a bases de datos y para la suscripción a publicaciones y revistas aplicable cuando no sean XXXX.
La LCSP agrupa en las Disposiciones adicionales decimoquinta a decimoséptima las cuestiones relativas a la contratación electrónica.
Así, se establece que las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica, se entiende que es la sede electrónica de la entidad a la que éste adscrito el órgano de contratación, aunque la Ley no lo aclara. (DA 15ª.1). Desaparece la posibilidad de utilizar correo ordinario, fax o telefax.
Por tanto, a partir de la fecha de entrada en vigor de la LCSP, todas las notificaciones en materia de contratación deberán ser por medios electrónicos, no aplicándose el régimen de la Ley 39/2015 (que es de aplicación supletoria conforme la DF 4ª) en donde las relaciones con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos (notificaciones) son potestativas para las personas físicas, salvo que se establezca reglamentariamente la obligación.
Se establece asimismo un régimen de cómputo de plazos que difiere también del régimen de la Ley 39/2015, y así los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el perfil de contratante del órgano de contratación. Todo ello debe
entenderse también siempre que el perfil del contratante del órgano de contratación estuviera publicado en la PLACSP o en la plataforma autonómica similar. En caso contrario los plazos se computarán desde el acceso por el interesado a su contenido o por el transcurso del plazo de los diez días desde la puesta a disposición (en la DEH o en la sede electrónica) sin que se haya procedido a tal acceso, en cuyo caso se entenderá rechazada y continuará el procedimiento.
No obstante lo anterior, el requisito de publicidad en el perfil de contratante no resultará aplicable a las notificaciones practicadas con motivo del procedimiento de recurso especial por los órganos competentes para su resolución computando los plazos desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica.
Se permiten las comunicaciones orales para comunicaciones distintas de las relativas a los elementos esenciales de un procedimiento de contratación tales como los pliegos de contratación, las solicitudes de participación, y las ofertas.
La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo por medios electrónicos y también para las personas físicas, salvo unos supuestos excepcionales por razones técnicas muy específicas y poco habituales que recoge la propia Ley.
Se recoge también la posibilidad de exigir el uso de herramientas electrónicas específicas de modelado digital de la información de la construcción (BIM) o herramientas similares, para los contratos públicos de obras, de concesión de obras, de servicios y concursos de proyectos y contratos mixtos.
La Disposición adicional decimosexta y la Disposición adicional decimoctava regulan las normas de empleo de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos y los requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos.
Destaca en la Disposición adicional vigésimo cuarta la posibilidad de que las sociedades públicas TRAGSA y TRAGSATEC sean medio propio ahora también de las Diputaciones Provinciales, cumpliendo una serie de requisitos. Se regula además las funciones que pueden prestar estos medios propios.
La Disposición adicional vigésimo octava regula la responsabilidad de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas, remitiéndose
en cuanto a la responsabilidad patrimonial a la Ley 40/2015 y en cuanto a la responsabilidad disciplinaria a la normativa específica.
Las referencias a los contratos de gestión de servicios públicos deberán entenderse realizadas tras la entrada en vigor de la Ley al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato, conforme la Disposición adicional trigésimo cuarta.
La Disposición adicional cuadragésima primera reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos siguientes que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley.
- El artículo 145.3 g) prohíbe que para estos contratos el precio sea el único factor determinante de la adjudicación.
- El art. 145.4 obliga a que en este tipo de contratos los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146, es decir, que pudiera ello implicar la valoración por un comité de expertos o encomendar ésta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.
-El artículo 159.6 impide para estos contratos la utilización de lo que denominamos procedimiento abierto simplificado abreviado.
-El procedimiento restringido es el especialmente apto para la adjudicación de este tipo de contratos (art. 160.4)
La Disposición adicional cuadragésimo tercera aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios públicos, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario. En este sentido las Disposiciones finales novena, undécima y duodécima de la Ley introducen modificaciones, respectivamente en la Ley 8/1989, de 13 xx xxxxx, de Tasas y Precios Públicos (art. 2 c); en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (disp. adic. primera); y en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 xx xxxxx, por el que se regula el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (art. 20.6),
para clarificar la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los supuestos de gestión directa de estos (a través de la propia Administración), como en los casos de gestión indirecta (a través de concesionarios), como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
El régimen transitorio se recoge en cinco disposiciones transitorias, de las que cuatro tiene importancia para el ámbito local.
La Disposición transitoria primera, relativa a expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, establece que se aplicará la nueva Ley a los expedientes de contratación que no estuvieran iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley (9 xx xxxxx de 2018), entendiendo que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato (no la aprobación de los pliegos o la emisión del informe de necesidad del contrato) o, si son procedimientos negociados sin publicidad, la fecha de aprobación de los pliegos.
Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
No obstante, aunque se trate de expedientes de contratación iniciados o adjudicados antes de la entrada en vigor de la Ley, podrá interponerse el recurso especial en materia de contratación que regula el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.
Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40 del TRLCSP, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo.
Conforme al Disposición adicional tercera la obligación de inscripción en el registro de Licitadores del procedimiento abierto simplificado regulado en el artículo 159 no entra en vigor hasta el 10 de septiembre de 2018, acreditándose hasta entonces la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar en la forma establecida en la Ley con carácter general.
La Disposición derogatoria solo deroga expresamente el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Siguen en vigor el resto de disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley -así, siguen vigentes, salvo que se opongan a la Ley, por ejemplo, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas o el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
La Disposición final cuarta establece que los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015 y en sus normas complementarias. Esta disposición contiene también una previsión en cuanto efectos desestimatorios por silencio en procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, al ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, cumplimiento o extinción de un contrato administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.
Por último, la Disposición final decimosexta, establece la entrada en vigor de esta Ley en cuatro momentos diferenciados, considerando el cómputo de los plazos de acuerdo al Código Civil:
• El 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxx xxxxx xx xxxxx xx xxxxx parte de la Ley, salvo las excepciones que ahora se dirán.
• El 10 de noviembre de 2017, momento en que entró en vigor ya la disposición final décima referida a una modificación de la normativa sobre el IVA y los artículos 328 a 334 referidos al régimen jurídico de los órganos consultivos en materia de contratación (Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado; Comité de Cooperación en materia de contratación pública; Órganos Consultivos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla; Aportación de información por las Comunidades Autónomas y por las Ciudades de Ceuta y Melilla; Oficia Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación; Oficina Nacional de Evaluación; y Estrategia Nacional de la Contratación Pública).
• El 9 de septiembre de 2018, momento en que entrará en vigor la obligación de todos los licitadores de procedimientos abiertos simplificados -y los simplificados abreviados- de estar inscritos en el Registro Oficial correspondiente (obligación impuesta en el apartado 4.a) del artículo 159), y el requisito de que la condición
de medio propio se reconozca en los estatutos o actos de creación, con el cumplimiento de los nuevos requisitos que establece la letra d) del apartado 2 del artículo 32;
• El tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150, referido a conductas colusorias aquellas que pueden impedir, restringir, o falsear la competencia por parte de los licitadores-, que entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere el citado artículo.
Valladolid a 9 xx xxxxx de 2018.
EL TÉCNICO Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx | LA JEFE DEL SERVICIO Xxxxx de los Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx |
Con la colaboración de:
LA JEFA DEL ÁREA LA SECRETARIA GENERAL DE COOPERACIÓN
Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx | Xxxxxx Xxxxx Xxxxx |