ÍNDICE
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO PRIMERO
DEL CONTRATO DE LEASING
1. Antecedentes históricos | 3 |
2. Etimología | 8 |
3. Definición | 8 |
4. Naturaleza Jurídica | 10 |
5. Características del Contrato | 15 |
6. Elementos | 14 |
7. Elementos esenciales del Contrato de Leasing | 15 |
8. Obligaciones y Derechos de las partes | 16 |
9. Características económicas del Leasing | 18 |
10. Causales de Terminación del Contrato de Leasing | 19 |
11. Diferencias con otros negocios financieros afines | 19 |
CAPÍTULO SEGUNDO
CLASES DE LEASING Y MODALIDADES
1. Clasificación
1.1 Leasing Financiero 22
1.2 Leasing Operativo 24
1.3 Diferencias de los Contratos de Leasing 25
2. Modalidades 26
2.1. Leasing Sindicado 30
2.2. Leasing Internacional 31
2.3. Leasing Indirecto o Vendor Programs 35
2.4. Leasing Inmobiliario 37
2.5. Leasing Habitacional 39
2.6. Leasing de Infraestructura 41
2.7. Sale & Lease Back 42
2.8. Subleasing 43
2.9. Leasing apalancado o Leveraged Leasing 44
2.10. Leasing Aeronáutico 45
Wet Leasing 46
Dry Leasing 47
2.11. Hato Leasing 48
CAPÍTULO TERCERO
MODALIDADES DE LEASING UTILIZADAS EN GUATEMALA 50
1. Sale & Lease Back 52
2. Leasing Mobiliario 53
3. Leasing Inmobiliario 53
4. Leasing Directo 55
5. Leasing Indirecto o Vendor Program 55
6. Subleasing 58
7. Leasing Apalancado o Leveraged Leasing 58
Consecuencias de las modalidades del Contrato de Leasing
en Guatemala 60
Iniciativa de Regular el Contrato de Leasing en Guatemala 61
CAPÍTULO CUARTO
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS 69
1. Leasing de Infraestructura 70
2. Leasing Sindicado 72
3. Leasing Internacional 73
4. Leasing Habitacional 75
5. Hato Leasing 76
CONCLUSIONES 80
RECOMENDACIONES 81
REFERENCIAS 00
XXXXXX 00
El contrato de Leasing es aquel mediante el cual las empresas obtienen el uso y goce de un bien, durante un plazo determinado, a cambio del pago de una renta periódica a la arrendante. Al vencimiento del plazo, el arrendatario adquiere la propiedad del bien cancelando el valor residual pactado desde el inicio.
Se considera que la naturaleza jurídica del contrato se encuadra como un contrato mercantil, atípico y de financiación, debido a que no está regulado y se utiliza como medio de financiamiento para la adquisición de bienes de capital.
En Guatemala se utiliza desde hace tres décadas. Sin embargo, se estima que aúnse desconocen las diversas ventajas que este contrato ofrece y las modalidades que han surgido del mismo en otros países por la necesidad de estructurar un adecuado financiamiento que permita a los empresarios adquirir bienes para el crecimiento de su operación.
Este contrato, contribuye al desarrollo económico del país al ampliar las opciones de financiamientoen todos los sectores y en especial a las pequeñas y medianas empresas, ya que les permite financiar bienes generadores xx xxxxx, sin erogar grandes cantidades de capital desde el inicio. Asimismo, ofrece ventajas financieras, fiscales y operativas que les permite ser más productivos y competitivos en el mercado nacional e internacional.
Debido a la globalización y la necesidad de las empresas con respecto a obtener diferentes opciones de financiamiento para sus operaciones, es importante que se conozcan y apliquen las diversas modalidades del Contrato de Leasing en Guatemala.
En la actualidad, este contrato ha sido una herramienta eficaz para financiar la adquisición de bienes productivos, ya que permite a los empresarios el uso y goce de maquinaria y equipo sin erogar grandes cantidades de dinero.
Derivado de la flexibilidad en la contratación mercantil y las diferentes necesidades de los arrendatarios, surgen las modalidades del contrato de leasing.
A pesar que ha sido utilizado en Guatemala desde hace tres décadas aún no se conocen todas las modalidades que se utilizan en otros países, así como las ventajas que cada una de ellas ofrece.
Con la presente monografía se pretende establecer si se aplican las modalidades del contrato de leasing en Guatemala, conocer qué modalidades se utilizan, las ventajas y desventajas que ofrecen cada una de ellas; y en especial las consecuencias positivas para el sector empresarial.
Como alcance se describen doce modalidades del Contrato de Leasing que actualmente se conocen, tales como: Sindicado, Internacional, Indirecto o Vendor Program, Inmobiliario, Habitacional, de infraestructura, Leaseback, Subleasing, Apalancado o Leveraged, Wet, Dry, y el Hato Leasing.
Se realizaron entrevistas para establecer qué modalidades de leasing se utilizan en Guatemala y cuáles de ellas podrían utilizarse para contribuir al desarrollo económico del país. Asimismo, se hicieron dos cuadros de cotejo sobre el tipo de documento que
las arrendadoras usan para formalizar el contrato de leasing y para conocer qué países de Centroamérica regulan el contrato de Leasing.
Dentro de las unidades de análisis se hace una descripción de cada una de las modalidades antes indicadas, los elementos esenciales y se realiza un esquema para su mejor comprensión. Se realizó un análisis de la iniciativa xx xxx 4229 “Ley de Arrendamiento y Factoraje Financiero” propuesta por la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso de la República de Guatemala que pretende regular el Contrato de Leasing.
Mucho se ha escrito del contrato de leasing en general, sobre el leasing financiero y el leasing operativo, que son las dos clases de leasing que existen. Sin embargo, poco se habla y se conoce de las diversas modalidades derivadas de las clases de leasing.
Las modalidades son figuras que han nacido de las necesidades financieras de los empresarios y actualmente se utilizan en países más desarrollados como instrumentos financieros que pueden ser utilizados por los empresarios guatemaltecos para adquirir los bienes productivos necesarios para su crecimiento económico.
CAPÍTULO PRIMERO
EL CONTRATO DE LEASING
1. Antecedentes históricos
Como antecedentes de la época actual, se cita a X. Xxxxxx Xx. como el padre de leasing moderno, debido a que en los años cincuenta contribuyó a la constitución de la primera empresa de leasing llamada United States Leasing Corporation y luego creó su propia compañía denominada Xxxxxx Leasing Corporation. 1
La creación de estas empresas permitió a los empresarios promover la venta de sus bienes, garantizando el pago del precio aplazado mediante la retención de la titularidad sobre los mismos. Según Xxxxxxx, citado por Xxxxxxxx0 este contrato surge de la necesidad de transmitir el derecho al disfrute de un bien que se obliga a pagar en forma de cuotas el importe del precio más los intereses del aplazamiento y una retribución a la entidad financiera por su actividad.
Durante la década de 1960, se creó una filial de la United States Leasing Corporation en Gran Bretaña y es allí donde inicia el uso del contrato de leasing en Europa, lo cual contribuyó al desarrollo industrial del mundo occidental, ya que facilitó el equipamiento de las diversas actividades3.
De acuerdo con Xxxxxxx, en Estados Unidos se estableció el Código de Comercio Uniforme, el cual a pesar del crecimiento en las operaciones de leasing no regula de manera expresa esta operación, sino más bien, los objetivos son alcanzados por reglas
0 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx; El Contrato de Leasing; Santiago de Chile; Editorial Jurídica de Chile; Abril 1995, Pág. 9.
2 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx; Contratos Mercantiles y Bancarios, Tomo II, Buenos Aires, 2005, Edición del Autor, pág. 607.
3 Xx xx Xxxxxx, Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx; Administración de Empresas en Ingeniería; España, Ediciones de la Universidad xx Xxxxxx, 2006, Pág. 1.
contables y tributarias. Este código señala que es la sustancia y no la forma de una transacción, la que determina los derechos de las partes.4
El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular crecimiento en el mundo capitalista. De hecho, hoy casi el 80% de empresas norteamericanas adquieren los equipos de alta obsolescencia por medio de esta figura.5
Xxxxxxxxxx0, indica que “el leasing es una de las técnicas contractuales que se han originado en el Derecho Extranjero y que se han introducido en la práctica mercantil por efecto de la globalización”
De los párrafos anteriores, se determina que el contrato de leasing surge como una alternativa de financiación para las empresas industriales por la necesidad de colocar sus bienes en el mercado, dando oportunidad de realizar pagos periódicos sobre el uso y explotación de dichos bienes.
El autor antes indicado hace una breve reseña de los antecedentes del Contrato de Leasing en el Derecho Comparado Europeo:
En Inglaterra surgen las primeras legislaciones referidas al hire-purchase (locación- compra), modalidad en la se transfiere el uso pero no el dominio, el cual se adquiere al pagar una cantidad de cuotas pactadas, y se estima el precio mediante un cálculo que toma en cuenta el costo del uso y el valor del bien.
4 Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx X.; Leasing Financiero, Tomo 1; Buenos Aires; Editorial Xxxxxxx Xxxxx; año 1996; Págs. 6.
5 Revista Summa. Leasing Operativo de tecnología. xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx-x-xxxxx/0000- leasing-tecnologico-mejora-eficiencia-y-disminuye-riesgo-operacional-en-bancos-y-entidades- financieras.html. Fecha de consulta: 00 xx xxxxxxx 0000
6 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx; Tratado de los Contratos, Tomo II, 2da Ed., Rubinzal-Culzoni Editores, 2007; Buenos Aires, pág. 514
En Francia las operaciones de leasing se llaman “crédit-bail” y la ley del 2 de julio de 1966, establece que son locaciones de bienes de equipamientos y maquinarias, celebradas por empresas que conservan la propiedad y dan al locatario la posibilidad de adquirir total o parcialmente los bienes mediante un precio, que se fija teniendo en cuenta el pago realizado a título de alquiler.
En España, el Real Decreto Ley 15/177 lo denomina “arrendamiento financiero” 7y lo define como aquellas operaciones que cualquiera que sea su denominación, consistan en el arrendamiento de bienes de equipo, capital productivo y vehículos adquiridos exclusivamente para dicha finalidad por empresas constituidas en la forma prevista y según las especificaciones señaladas por el futuro usuario. Las mencionadas operaciones deben incluir una opción de compra a favor del usuario al término del arrendamiento.
En Italia, se le llama locación financiera y la Ley 183 de 1976 define el leasing como las operaciones de locación de bienes muebles e inmuebles, adquiridos o hechos construir por el locador a pedido e indicación del locatario, que asume todos los riesgos, y con facultad para este último de adquirir la propiedad de los bienes locados al término de la locación. 8
En América Latina, Brasil fue el primer país en utilizarlo y se regula por la Ley 6099 de 1974, modificada por la Ley 7,132 de 1983, bajo la denominación de “Arrendamiento Mercantil”. 9 Esta ley establece los requisitos mínimos que deben contener los contratos y los criterios contables e impositivos aplicables. Asimismo, define el contrato como el negocio jurídico realizado entre una persona jurídica en calidad de arrendadora y una persona física o jurídica en calidad de arrendataria, que tiene por objeto el
7 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxx x Xxxxx, Enciclopedia Práctica de la Banca, Volumen 5, Estructura del Sistema Financiero Español, Editorial GeoPlaneta, Barcelona, 1989. Pág. 231
8 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx; Op. Cit. Págs. 515 y 516
9 Ministerio de Economía Brasil. Legislación del Contrato de Leasing en Brasil. xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxx-0/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xx. Fecha de consulta: 13 de octubre de 2011.
arrendamiento de bienes adquiridos por la arrendadora, siguiendo las especificaciones de la arrendataria y para uso propio de ésta.
México, no tiene una legislación específica para el Contrato de Leasing. En la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de 1981, se incorporó el capítulo III denominado “Sobre las arrendadoras financieras”, la cual se reformó en 1984 y define el arrendamiento financiero que prevé que al vencimiento del contrato del arrendatario deberá optar alguna de las siguientes opciones: a) la compra de los bienes a un precio inferior a su valor de adquisición, que quedará fijado en el contrato; b) la prórroga del plazo para continuar con el uso y goce temporal, pagando una renta inferior a los pagos periódicos que venía haciendo; y c) la participación con la arrendadora financiera en el precio de la venta de los bienes a un tercero.
En Chile tampoco existe una ley específica que regule el Contrato de Leasing. Sin embargo, como consecuencia de la liberación del comercio exterior, surgen las primeras empresas de leasing. Dentro de las ventajas que impulsaron su difusión son las rebajas arancelarias, procesos simples de importación y franquicias tributarias.
Perú, en 1984 se reguló el contrato de “Arrendamiento Financiero” según el Decreto Legislativo 299; y se complementa con los Decretos Legislativos 27394 del 2000, 915
del 2001 y 27804 del 2002. 10
Colombia, en la actualidad se regula el contrato de leasing mediante los Decretos 913 y 914 de 1993, Ley 223 de 1995 artículo 88 y 89 (Leasing de Infraestructura), Ley 1787
del 2004 (Leasing Habitacional), Ley 1328 del 2009 y Decreto 2555 del 2010 artículo
2.2.1.1.1 al 2.2.1.2.7. 11
10 Leasing Total. Legislación del Contrato de Leasing en Perú.
xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx.xxx Fecha de consulta: 13 de octubre de 2011.
11 Federación Colombiana de Compañías de Leasing. Manual Jurídico del Leasing 2010. Tercera Edición Actualizada, Xxxxxx Editor. Págs. 10 a 13.
xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx0000.xxx Fecha de consulta: 00 xx xxxxx xxx 0000
Xxxxxxx, regula el contrato de leasing mediante la Ley 16.07212 bajo el nombre “Crédito de Uso”.
En Argentina, el Contrato de Leasing está regulado mediante la Ley 25,248 del 2000 y lo define como “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”. 13
En Guatemala, la Ley de Garantías Mobiliarias el artículo 2, literal b) da una definición del arrendamiento financiero “El contrato mediante el cual, el arrendatario se compromete al pago de una renta a quien adquiera o financie la adquisición de un bien mueble para ser usado por el arrendatario. El arrendador financiero puede conceder al arrendatario el derecho de adquirir el bien arrendado mediante el pago de una cantidad especificada a manera de opción de compra durante el período del arrendamiento. A los efectos de su registro el arrendamiento financiero se considerará en todo caso una garantía mobiliaria”14.
Sin embargo no existe una regulación legal con respecto al mismo. En las Leyes de Bancos y Grupos Financieros, Supervisión Financiera y Lavado de Dinero u Otros activos se menciona como operaciones de arrendamiento financiero que pueden realizar las instituciones bancarias y financieras regulados por la Superintendencia de Bancos.
12 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx. Op. Cit. Pág. 516
13 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 000
00 Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx. Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007.
2. Etimología
Xxxxxx, hace referencia a la denominación del contrato de leasing e indica que se utiliza la palabra leasing teniendo en cuenta que así se le conoce internacionalmente debido a que surgió en los Estados Unidos de América. 15 Lo correcto sería llamar a este contrato por su nombre en nuestro idioma, pero ocurre que la denominación inglesa leasing traducida literalmente al español no aclara todo lo que ella significa según la costumbre en el comercio internacional.
En español se ha propuesto llamarlo “locación financiera” o “crédito-locación”, pero estas denominaciones anteponen el término locación como elemento principal del contrato, lo cual es incorrecto ya que es un contrato de financiación y no de arrendamiento.
En diversos países del mundo el leasing se conoce como Arrendamiento Financiero. En Estados Unidos “Leasing”. Francia “credit-bail”, “equipement-bail”, “location financiere avec promesse de vente”. Bélgica “location-financement”. Italia “locazione finanziaria”. España “Arrendamiento financiero”. Brasil “Arrendamiento Mercantil”. Argentina “locación de bienes de capital o locación financiera”. Uruguay “Arrendamiento Financiero” y “Crédito de Uso”. Perú “Arrendamiento Financiero”.
En los párrafos anteriores se observa que se ha tratado de traducir el nombre del contrato a varios idiomas; sin embargo, a nivel internacional se conoce como Contrato de Leasing.
3. Definición
Xxxxxxxx, transcribe la definición que da la legislación belga en el artículo 1 del L´Arrét Royal No. 55 “Es el contrato de financiación por el cual un empresario toma en locación
15 Xxxxxx X. Xxxx, Contratos Comerciales Modernos, 2ª Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Argentina, Editorial Xxxxxx xx Xxxxxxx y Xxxxxxx xx Xxxxx 1997, Pág. 524.
de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por ésta a tal fin, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el plazo de la locación, más un interés por el capital adelantado y un beneficio. Facultando, asimismo, al locatario a adquirir en propiedad el bien al término de la locación mediante el pago de un precio denominado valor residual16.
Por su parte Barbier17 establece que “El contrato de leasing es aquel concluido entre una empresa concedente y un usuario, en virtud del cual aquél se obliga a consentirle al usuario el uso y goce de una cosa mueble o inmueble por un tiempo determinado –el que por lo común es inferior al de la vida económica útil presumible del bien-, pudiendo pactarse a favor del usuario la facultad de solicitar la prórroga del plazo más allá del término previsto, o bien, al concluir este último, la opción de adquisición de la propiedad. Por su parte, el usuario se obliga a pagar un canon periódico y, en caso de ejercer la opción de adquisición, un precio final”.
Xxxxxxxx, citado por Xxxxxxxxxx00 dice que “El contrato de leasing es un verdadero negocio financiero que en líneas generales podemos decir que es aquel por el cual una de las partes -dador- provee a la otra -tomador- una cosa mueble o inmueble para su uso mediante el pago de un canon periódico y por un cierto plazo, concediéndole la opción de adquirir la cosa luego de abonado un mínimo determinado de períodos, mediante el pago de un valor residual, establecido de acuerdo a pautas fijadas en el contrato, que toman en cuenta no sólo el valor de la cosa sino también el tiempo de su amortización y la cantidad ya pagada por el uso”.
En base a lo anterior, se determina que el contrato de leasing es aquel mediante el cual las empresas obtienen el uso y goce de un bien, durante un plazo determinado, a
16 , Xxxxxx X. Xxxx, Op. Cit., Pág. 527
17 Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx; Contratación Bancaria, Tomo II; Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx, 0000, Pág. 281
18 Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Op. Cit. Pág. 520
cambio del pago de una renta periódica a la arrendante. Al vencimiento del plazo, el arrendatario tiene la opción de adquirir la propiedad del bien al cancelar el valor residual pactado desde el inicio.
4. Naturaleza jurídica
Según Xxxxx la Naturaleza jurídica del contrato de leasing ha sido difícil de establecerse, debido a la falta de una adecuada regulación legal y en consecuencia se han elaborado varias teorías sobre el mismo:
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: Un determinado grupo de autores estima que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento, puesto que el elemento predominante en leasing es el de la cesión de uso, porque la opción de compra es facultativa.
UNA VENTA A PLAZOS: La asimilación entre el leasing y la venta a plazos garantizada con una reserva de dominio, se justifica principalmente por la existencia de la opción de compra. En consecuencia de una causa traslativa del dominio, además ambas figuras contractuales presentan una similitud causal, por tener como finalidad la financiación de bienes de equipo.
CONTRATO DE FINANCIACIÓN: Para cierta corriente doctrinal el leasing es un contrato de financiación, parten de que no cabe calificar el leasing a partir de uno de sus elementos estructurales, como la cesión de uso o la opción de compra. Hay que valorar el contenido obligacional de la operación de leasing, puesto que la prestación de la entidad de leasing no consiste ni en arrendar ni en enajenar bienes, sino en realizar una actividad (la financiación). 19
19 Universidad Católica Xxxxxx Xxxxx, UCAB, Director Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx; Revista de la Facultad de Derecho No. 59; El contrato de leasing en el Derecho Español por Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx”; Caracas, Venezuela; Editorial TEXTO, 2004, Pág. 1.
Así pues, el contrato de leasing es un contrato complejo que persigue la financiación y eventualmente la adquisición de bienes. Esta teoría supone el debido reconocimiento a la financiación que subyace e informa la entera operación económica y que resulta difícil de encajar en las otras teorías.
Las opiniones sobre los aspectos establecidos en la doctrina acerca del origen del contrato de leasing en el texto “El Leasing, Aspectos Privatísticos y Tributarios”, de los autores Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, y Xxxxx Xxxxxxxxx pueden resumirse así:
EL LEASING ES UN CONTRATO ATÍPICO, con una causa, un objeto y características, sean objetivas o subjetivas, peculiares, en el cual concurren elementos propios de diversos esquemas jurídicos tradicionales como el mutuo, la venta, la locación.
EL LEASING DEBE SER ENCUADRADO EN LA CATEGORÍA DEL NEGOCIO MIXTO,
puesto que la intención económica perseguida por los contratantes está estrechamente vinculada entre ellos y la estructura jurídica característica del alquiler de bienes productivos (...) presenta desviaciones respecto del esquema típico, en relación con la naturaleza económica de la operación, consistente en la actividad intermediaria que desarrolla la entidad financiera entre el proveedor de bienes y el tomador, pues el bien es adquirido por la sociedad de leasing, para los fines de la operación misma.
EL LEASING PUEDE ENTRAR DENTRO DEL ESQUEMA NORMATIVO DEL
CONTRATO DE LOCACIÓN, o bien en el de arrendamiento, siempre que se comprendan dentro del concepto de cosa productiva cualesquiera bienes instrumentales idóneos para producir una "utilidad indirecta".
EL LEASING ES, EN SUSTANCIA, ENCUADRABLE DENTRO DEL ESQUEMA DE LA
VENTA CON RESERVA DE DOMINIO, debido a que realiza los efectos típicos de este contrato. 20
Farina21 establece que: “el Contrato de Leasing tiene Naturaleza Jurídica Propia, pues lo relaciona con los rasgos especiales de la legislación Argentina”. No obstante, coincide con las teorías xx Xxxxxxxxx, indicadas en los párrafos anteriores.
Debido a que el Contrato de Leasing en Guatemala no está regulado y las empresas lo utilizan como medio de financiamiento para la adquisición de bienes de capital, se considera que la naturaleza jurídica del mismo encuadra como un contrato mercantil, atípico y de financiación.
5. Características del Contrato
Las características del contrato de leasing definidas por Acquarone22 son las siguientes: contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, típico o atípico, formal, intuitu personae, de o por adhesión, principal, de ejecución inmediata y diferida.
De las características enumeradas, se describen las que se consideran aplicables al contrato de leasing en Guatemala:
BILATERAL. Ambas partes quedan obligadas de forma recíproca. Las partes en el contrato de leasing son la arrendadora y el arrendatario.
ONEROSO. Las partes obtienen un beneficio económico, el arrendante está interesado en la transmisión del bien, ya que por ello percibe una compensación pecuniaria y el arrendatario, se asegura el uso y goce de la cosa mediante el pago de un canon y el ejercicio de la opción de compra al término del plazo.
20 Xxxxxxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx; El Leasing, Aspectos Privatísticos y Tributarios; Buenos Aires, Editorial Xxxxxxx-Xxxxxx, 1995, Págs. 15-27
21 Xxxxxx X. Xxxx, Op. Cit. Pág. 535.
22 Xxxxxxxxx, Xxxxx X., y Xxxxxxxx X Xxxxx; El leasing, su instrumentación y encuadre en la actual financiación empresarial; Segunda Edición actualizada y aumentada; Buenos Aires, Editorial Ábaco de Xxxxxxx Xx Xxxxx, 0000, Págs. 104-111.
CONMUTATIVO. Las ventajas y obligaciones de las partes contratantes son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata desde el momento en que se perfecciona el contrato.
DE TRACTO SUCESIVO. Las obligaciones de las partes se van ejecutando durante la vigencia del contrato.
ATÍPICO. En Guatemala es un contrato atípico, se define en la Ley de Garantías Mobiliarias pero no está regulado en cuanto a su estructura y efectos.
FORMAL. El contrato de leasing se formaliza por medio de documento privado o bien por escritura pública si fuera sujeto de inscripción.
PRINCIPAL: El Contrato de Leasing subsiste por sí sólo, sin necesidad de otro contrato.
ERGA OMNES. En Guatemala, es oponible cuando los bienes objeto del contrato de leasing se inscriben en el Registro de Garantías Mobiliarias, según la Ley de Garantías Mobiliarias Decreto 51-2007.
DE ADHESIÓN O POR ADHESIÓN. El dador debe ser una empresa de leasing, que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos, o fabricantes e importadores de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad.
Es de suponer que el dador tiene un mayor poder de negociación respecto del tomador, lo que hace que la contratación se maneje a través de cláusulas predispuestas o condiciones generales preimpresas que el tomador debe aceptar o rechazar, sin poder negociar sobre modificación parcial de las mismas.
En el contrato de leasing se especifican al igual que en todo contrato, los derechos y las obligaciones de cada una de las partes contratantes (arrendador y arrendatario), y en el cual deben figurar todos los pormenores relativos a la operación.
6. Elementos
Xxxx Xxxxx Xxxx describe los elementos que participan en un contrato de arrendamiento de leasing, los cuales se dividen en tres grandes grupos:
PERSONALES
a) El Arrendador: Es aquel que se obliga a conceder el uso o goce temporal de los bienes solicitados por el arrendatario y que son propiedad legal del primero.
b) El Arrendatario: Es la persona física o moral que tiene derecho al uso o goce de los bienes solicitados por él que son propiedad del arrendador y a cambio, se obliga a pagar una renta periódica previamente convenida, responder por los perjuicios que el bien arrendado sufra por cualquier motivo, utilizar el bien conforme a la naturaleza del mismo y del contrato que lo ampara.
REALES
a) Todos los bienes muebles o inmuebles, que pueden usarse sin consumirse son susceptibles de arrendarse, excepto aquellos que la Ley expresamente prohíbe.
b) El monto total de la operación o valor total del contrato es la suma de dinero que el arrendatario se obliga a pagar al arrendador a cambio del uso o goce temporal del bien objeto del contrato.
FORMALES
a) El contrato que ampara la operación deberá hacerse por escrito. 23 En Guatemala está dispuesto a las generalidades de contratación libre que el Código de Comercio establece en el artículo 671.
b) El contrato deberá constar por escrito, en documento privado con firmas legalizadas o en escritura pública y podrá inscribirse en el Registro de Garantías Mobiliarias cuando sea necesario.24
c) En la práctica la arrendataria podrá otorgar a la arrendadora uno o varios pagarés cuyo importe total sea igual al valor total del contrato, con vencimientos iguales a los pagos periódicos del contrato y nunca posteriores al término del mismo.
Después de conocer los aspectos generales del contrato de leasing, en cuanto a sus antecedentes, definiciones actualizadas, características y elementos, en el próximo capítulo se desarrollaran las modalidades que han surgido en base a la necesidad de las empresas de nuevas estructuras de financiamiento que les permita realizar su actividad económica y abarcar nuevos mercados.
7. Elementos esenciales del Contrato de Leasing
Algunos autores coinciden en que los elementos esenciales del contrato de leasing en cualquier modalidad son los siguientes:25
Bienes: Muebles o inmuebles arrendados.
Plazo: Por lo general depende de la vida útil del bien arrendado.
23 Xxxx Xxxx Xxxxx, El Arrendamiento Financiero, sus repercusiones fiscales y financieras; Décimo tercera Edición, México, Editorial ISEF, 2003, Pág. 9.
24 Ley de Garantías Mobiliarias. Op Cit. Artículo 12.
25 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx; Op. Cit., Págs. 548 a 558
Canon: Es la renta periódica que el arrendatario cancela al arrendador por el uso del bien. Depende de algunas variables como el valor del bien, la amortización en el tiempo, el plazo del contrato y el valor de rescate.
Derecho de Uso y Goce: Derecho que tiene el arrendatario a la explotación económica del bien mientras dure el contrato y esté cumpliendo las obligaciones.
Opciones al vencimiento del contrato, si es Leasing financiero el arrendatario ejerce la opción de compra pactada desde el inicio. Por el contrario, si es operativo el arrendatario tiene la opción de renovar el bien, extender el plazo del arrendamiento y adquirir el bien al valor comercial.
8. Obligaciones y derechos de las Partes:
A continuación se describen los derechos y obligaciones principales de las partes que intervienen en el contrato de leasing:26
Derechos del arrendatario:
- Escoger el bien en cuanto a sus características y precio.
- Seleccionar el proveedor.
- Recibir el bien objeto del contrato.
- Ejercer la opción de compra.
- Usar y gozar el bien.
Obligaciones del arrendatario:
- Pago xx xxxxxx periódicas en el plazo convenido.
- Asegurar el bien arrendado contra todo riesgo.
26 El Derecho y Quantor; Contratación Mercantil y Bancaria. 1era Edición, España, 2010, Págs. 814- 817
- Hacer uso correcto del bien arrendado.
- Conservar el bien en buen estado de funcionamiento.
- Responder por el deterioro del bien y repararlo en caso sea necesario.
- Permitir a la empresa de leasing la inspección del bien arrendado.
- No trasladar el bien objeto del leasing sin autorización expresa de la empresa de leasing.
- Restituir a la empresa de leasing el bien arrendado sino se ejerce la opción de compra.
- Responder por los daños y perjuicios que se causen a terceros con el bien arrendado.
- Informar al vencimiento del plazo si se ejerce o no la opción de compra.
- Pagar el precio de la opción. Derechos de la empresa de leasing:
- Resolver el contrato y proceder al secuestro del bien mueble ante el incumplimiento del tomador.
- Exigir el pago de las rentas, más los intereses y costas por la vía ejecutiva.
- Reclamar daños y perjuicios por el deterioro anormal del bien.
- Ceder los créditos actuales o futuros derivados del contrato.
Obligaciones de la empresa de leasing:
- Adquirir el bien solicitado por el arrendatario.
- Entregar el bien al momento de celebrar el contrato.
- Mantener la tenencia del bien en el tomador, obligación jurídica de garantía del derecho de usar.
- Pagar el valor total del bien al proveedor.
- Ceder al tomador los derechos y acciones contra el proveedor que como comprador del bien objeto del leasing le corresponden.
- Asumir la responsabilidad por la entrega del bien y las garantías de evicción y vicios redhibitorios, si el dador es propietario del bien al momento de celebrarse el contrato.
- Cumplir la oferta de venta al vencimiento del contrato.
- Hacerse cargo de los impuestos de los bienes adquiridos.
- Transferir la propiedad del bien al momento que el arrendatario ejerza la opción de compra.
Del proveedor:
- Entregar el bien en las condiciones de operatividad requeridas.
- Cumplir con la garantía del bien durante el plazo establecido.
9. Características económicas del Leasing
El Contrato de Leasing desde su inicio ha sido utilizado como una alternativa moderna de financiación para la adquisición de bienes muebles e inmuebles que contribuyan a crecimiento empresarial.
Dentro de las características económicas que sirven de base para el contrato de leasing están las siguientes:
Provee de una financiación del cien por ciento, diluyendo el valor total durante el plazo del arrendamiento sin que el arrendatario tenga la obligación de pagar una parte del bien desde el inicio.
No requiere anticipos ni pagos adicionales, ya que desde el comienzo se paga una renta periódica.
El arrendatario selecciona el bien y el proveedor en base a sus requerimientos y necesidades.
El bien objeto del leasing comienza a producir y rendir beneficios desde el momento de la entrega para el pago de la renta respectiva.
El valor de la renta y del valor residual se fijan en función a la vida útil del bien, plazo del contrato y valor inicial del bien.
El bien objeto del leasing es la garantía principal del contrato, debido a que la arrendadora conserva la propiedad del bien.
Permite a las empresas mantener sus bienes de producción actualizados y reducir costos en el manejo de los activos.
El arrendatario no afecta su situación impositiva o fiscal, debido a que contablemente se registra como un gasto deducible. 27
10. Causales de Terminación del Contrato de Leasing
El contrato de leasing puede terminar por:
- Finalización del plazo acordado
- Mutuo acuerdo entre las partes
- Terminación unilateral por incumplimiento de las obligaciones pactadas28
11. Diferencias con otros negocios financieros afines Con el Renting:
Permite a los empresarios obtener el uso y goce de bienes en arrendamiento a corto y mediano plazo, unido a la prestación de algunos servicios relacionados con el funcionamiento de los mismos. La diferencia esencial con el leasing es que en este contrato no se otorga opción de compra al tomador. 29
27 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 608 y 609
28 Manual Jurídico del Leasing 2010. Op. Cit. Pág. 43 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx0000.xxx
29 Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxx y Pol; Confirming, Factoring y Renting; Editores Gestión 2000, Barcelona, 1998, pág. 100
Este contrato se ha utilizado en Europa para la adquisición de vehículos, dentro de los costos adicionales se incluyen pago de impuestos, matrícula, seguros, mantenimiento, cambio de piezas y neumáticos, facilitar al usuario de otro vehículo durante el periodo que duren las reparaciones, etc.
Con el crédito bancario:
Los préstamos para el financiamiento de maquinaria y equipos suelen ser a mediano plazo. Las entidades bancarias generalmente requieren garantías fiduciarias, prendarias o hipotecarias para garantizarse el cumplimiento de la obligación.
Con base a los principios de Basilea, las empresas deben cumplir determinadas condiciones de capacidad de pago medidas por el flujo de caja, tener controles internos adecuados y una administración eficaz. 30
Asimismo, tener una situación financiera sana que se refleje en el Balance General y Estado de Resultados, en cuanto a su capital, activos suficientes, ganancias y liquidez.
Por todos los requisitos antes indicados se dificulta el acceso al crédito bancario para las pequeñas y medianas empresas, ya que muchas veces no cuentan con las garantías colaterales necesarias para garantizar el cumplimiento de una obligación financiera.
Al utilizar el crédito bancario para la adquisición de bienes de producción, la empresa afecta la razón de endeudamiento y liquidez; y puede ser un obstáculo para adquirir otros créditos bancarios necesarios para capital de trabajo.
30 Superintendencia de Bancos de Guatemala. Principios de Basilea.
xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxx/xxxxxxx. Fecha de consulta: 20 de octubre de 2011.
Con el crédito bancario las empresas no adquieren las ventajas fiscales que ofrece el leasing, ya que deben incorporar los bienes a su patrimonio y depreciarlo conforme las disposiciones fiscales y tributarias lo establecen.
Con los créditos para inversión:
Las entidades que ofrecen créditos de inversión requieren la presentación de estudios de factibilidad y retorno de inversión para realizar la evaluación crediticia.31
Además, exigen otras garantías y la prenda sobre los equipos y bienes de producción.
Las empresas deben registrar los bienes adquiridos dentro del activo y registrar la deuda dentro del pasivo. No obtienen el beneficio de registrar como gasto de explotación las cuotas que pagan a la entidad acreedora.
En el próximo capítulo se presentará la clasificación del contrato de leasing y las modalidades que se derivan de la misma.
31 Banco de la Nación Argentina. Créditos para capital de trabajo e inversión.
xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxx/xx_xxxxxxxx.xxx Fecha de consulta: 21 de octubre de 2011.
CAPÍTULO SEGUNDO CLASES DE LEASING Y MODALIDADES
1. Clasificación
El Contrato de leasing se clasifica en dos tipos fundamentales que son el Leasing Financiero y el Leasing Operativo.
Leasing Financiero:
Xxxxxxxxxx00 señala que “en el leasing financiero aparece un tercer sujeto (proveedor) de quien el dador adquiere el bien indicado por el tomador, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente”.
Esta modalidad tiene una finalidad económica principalmente financiera, ya que se utiliza para financiar la adquisición de bienes de capital.
Tiene una característica tripartita, debido a que hay un negocio de compraventa celebrado entre el proveedor y la empresa de leasing, sobre el bien indicado por el arrendatario y luego hay un contrato de leasing entre la empresa de leasing y el arrendatario.
Asimismo, Villegas33 establece que “el leasing financiero es una típica operación de crédito a mediano o largo plazo que tiene lugar entre un banco (u otra entidad financiero o sociedad de leasing) y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona jurídica o física, interesada en incorporar, renovar o modernizar sus maquinarias, equipos o instalaciones para la obtención de mejores niveles de producción”.
32 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx. Op. Cit. Pág. 529 y 530
33 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 613
Señala que por la naturaleza financiera de este contrato hace que sean los bancos y otras entidades financieras las que han desarrollado el leasing.
Los elementos esenciales del Leasing Financiero:
- La entrega del bien para el uso y goce.
- El establecimiento de una renta periódica, que lleva implícito el precio del derecho a ejercer la opción de adquisición.
- La existencia de una opción de adquisición al terminarse el plazo pactado en el contrato, el cual podrá ejercer siempre que cumpla con la totalidad de los pagos.
- Que el bien objeto del contrato sea susceptible de producir renta.
Partes que intervienen en el Leasing Financiero:
En todo contrato de leasing financiero tienen que intervenir por lo menos dos partes, una empresa de leasing propietaria del bien objeto del leasing, proveedor y un arrendatario que recibe la tenencia del mismo para su uso y goce.
A continuación se detallan las etapas del Leasing Financiero:34
- El arrendatario escoge el bien y el proveedor, se indica en el contrato que la arrendadora adquirió el bien de acuerdo a la solicitud del arrendatario.
- Presentación de la solicitud a la empresa de leasing.
- Análisis y resolución por la empresa de leasing de la solicitud presentada.
- Se formaliza el contrato entre la sociedad de leasing y el arrendatario.
- Compra del bien objeto del contrato por la empresa de leasing.
- Se entrega el bien al arrendatario.
34 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxx x Xxxxx; Op. Cit. Pág. 233
- Inicia el plazo irrevocable del uso y goce del bien versus el pago de la renta periódica pactada.
- Al finalizar la etapa anterior, nace la opción de compra a favor del arrendatario
Leasing Operativo:
Villegas35 indica que por este contrato, un comerciante, fabricante o importador, entrega al tomador un equipo de su propiedad o sobre el cual tiene la disponibilidad jurídica para dar en leasing, por un canon periódico, durante el termino de duración del contrato, debiendo aquí preverse también el derecho de opción de compra a favor del tomador por el precio fijado en el contrato que debe guardar relación con el valor residual.
Las etapas del contrato de leasing operativo son las mismas, excepto la última:
- Al vencimiento del plazo del arrendamiento el arrendatario puede tomar cualquiera de estas opciones:
Renovar el equipo.
Extender el plazo del contrato.
Adquirir el bien al valor comercial del mismo.
Por su parte, Xxxxxxxxxx expone que “en el leasing operativo, quien fabrica el bien lo da en leasing, por lo que el titular y el dador constituyen una sola persona y parte contractual. A diferencia del leasing financiero, es un contrato que no tiene una finalidad financiera prevalente, sino de cambio o renovación”.36
35 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 615
36 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx. Op. Cit. Pág. 527
Elementos esenciales del Leasing Operativo:
- El bien objeto del contrato que puede ser mueble o inmueble.
- Entrega del bien para el uso y goce del arrendatario.
- El pago de una renta periódica, la cual puede ser mensual, bimestral, trimestral o semestral.
- La aptitud del bien para producir una renta.
Partes que intervienen en el Leasing Operativo:
En el contrato de leasing operativo, son las mismas que intervienen en el leasing financiero; con la diferencia que el propietario del equipo objeto del contrato no tiene que ser necesariamente una empresa de leasing.
Diferencias de los Contratos de Leasing:
En el leasing operativo si el arrendatario quiere adquirir la propiedad del bien al vencimiento del plazo, debe pagar el valor comercial del mismo. Por el contrario, en el leasing financiero el valor de opción de compra se pacta desde el inicio y es un valor residual.
Durante el plazo del arrendamiento operativo el activo no se registra en el balance del arrendatario por lo tanto no se deprecia. Sin embargo, en el arrendamiento financiero se debe registrar el activo y pasivo en el balance si se contabiliza en base a las Normas Internacionales de Información Financiera.
Las rentas son deducibles al cien por ciento en el leasing operativo y en el financiero depende de la legislación de cada país así como del método en que se contabilice.
El objeto principal del leasing operativo es la renovación del bien al vencimiento del plazo y en el leasing financiero es adquirir la propiedad del bien.
El plazo depende de la vida óptima del bien en el leasing operativo y de la capacidad financiera del arrendatario en el leasing financiero.
De lo anterior, se determina que la diferencia fundamental entre Leasing Operativo y Leasing financiero es la opción de compra. Esto se debe a que en el financiero siempre queda pactado desde el inicio el valor residual por el cual el arrendatario va a ejercer la opción de compra del bien objeto del contrato.
En el leasing financiero, la intención del arrendatario es que al vencimiento del plazo del contrato el bien forme parte de su patrimonio; y en el leasing operativo, el arrendatario sólo busca el uso y goce del bien sin obtener la propiedad del mismo.
El Contrato de Leasing ha sido utilizado por el sector empresarial como medio de financiación para la adquisición de bienes de capital debido a las ventajas financieras y fiscales que representa para los arrendatarios, razón que nos indica que es una operación económica, financiera y jurídica.
De la clasificación anterior, se derivan varias modalidades que surgen de la necesidad de financiamiento de los arrendatarios.
2. Modalidades
Para Xxxxxxx las modalidades de leasing son Lease back, leasing mobiliario, inmobiliario, internacional, directo e indirecto.
A continuación se describe algunas de ellas:
a) Lease back o Leasing de Retro: Es aquel por el cual, una empresa vende los bienes que componen su activo a una sociedad de leasing con el objeto de obtener capital de trabajo, la que a su vez le da en arrendamiento los mismos
bienes a la empresa que se los vendió, por el pago de una renta en concepto de uso y goce de los bienes con la opción de compra de los mismos al vencimiento del contrato.
El objetivo es permitir a los empresarios comerciales e industriales la transformación de sus activos fijos en capital de trabajo, obteniendo dinero en efectivo para desarrollar su actividad y, a través de la producción, obtener una renta que les permita la adquisición de estos activos nuevamente. 37
b) El leasing mobiliario: es aquel que recae sobre cosas muebles que pueden transportase de un lugar a otro, por sí mismas o por una fuerza externa. Esta es la operación más corriente en algunos países, ya que se financian bienes d equipo estándar, tales como vehículos y de informática que estén afectos a una actividad empresarial.38
c) Leasing inmobiliario: es el contrato mediante el cual su empresa adquiere a través de arrendamiento con o sin opción de compra un inmueble con destinación productiva, tales como bodegas, oficinas, locales, lotes o plantas industriales.
d) Leasing Internacional: En el mercado internacional estas operaciones son de ordinaria ocurrencia y desde hace ya varios años los organismos internacionales de orden privado que agrupan a las empresas de leasing están preocupados de promover el establecimiento de disposiciones de aplicación general que regulen los contratos, mediante la implementación de una normativa uniforme.
Es así como nace la organización UNIDROIT, que busca crear una estructura legal que tenga presente las características propias del leasing, para fomentar el desarrollo del leasing en el campo internacional sin interferir con las diferentes legislaciones.
00 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 21
38 El Derecho y Quantor; Op. Cit. Pág. 811
e) El leasing directo: es el que se celebra entre el cliente, que es el usuario de un bien de características especiales y la empresa de leasing, que adquiere de un proveedor el bien a petición expresa del cliente y lo da posteriormente en arrendamiento, mediante la celebración del contrato de leasing respectivo. 39
Este contrato es un tanto especial, en atención a que el bien objeto del mismo, por su naturaleza, no es generalmente de uso corriente, lo que implica que la empresa de leasing deba ser muy cuidadosa en la calificación previa de la operación con el objeto de disminuir los riesgos que la recolocación del bien puede acarrear.
f) Leasing Indirecto o Vendor Program: en la práctica internacional es muy usado como un medio de colocación que tienen los propios fabricantes de productos de uso amplio para venderlos en el mercado consumidor. En la práctica, la arrendadora adquiere el bien del fabricante y lo da en arrendamiento al usuario, respaldando el fabricante la operación con su garantía de servicio técnico y de reposición del bien si éste no funciona adecuadamente. 40
Este tipo de contratación es un medio idóneo para agilizar la venta masiva de productos por parte de empresas industriales, en que los respectivos departamentos de ventas amplían su campo de acción mediante la colocación que puede hacer la empresa de leasing, acompañando de una ventaja económica como es el recibir el precio al contado en lugar de hacer la venta financiada.
Según Xxxx00, las modalidades de leasing se pueden esquematizar de la siguiente forma:
39 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxx x Xxxxx; Op. Cit. Pág. 230
40 Xxxx Xxxxx, Xxxxxxxx; De los Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales. 2da Edición, ECOE Ediciones, Bogotá, 2006, Pág. 497
41 Xxxx, Xxxx Xxxxx; Op. Cit. Pág. 23.
1) Arrendamiento Operativo
a) Arrendamiento natural o puro: este es el contrato original de arrendamiento según el autor. En este contrato, el arrendador y el arrendatario formalizan un contrato de tipo mercantil, en el cual se determina: plazo, monto de las rentas, uso del bien arrendado, gastos relativos al bien arrendado.
b) Arrendamiento puro documentado: es similar al anterior, con la adición de títulos de crédito a favor del arrendador que amparan el monto total de las rentas durante la vigencia del contrato, ya sea con la periodicidad de los pagos, o un documento por el total de las renta pactadas.
2) Arrendamiento Financiero: Un aspecto característico relevante de este contrato es el plazo forzoso e irrevocable para ambas partes.
a) Arrendamiento neto: el arrendatario cubre todos los gastos generados en la adquisición y utilización del bien arrendado; es decir, sólo se financia el valor neto del equipo, sin ningún costo o gasto adicional. Se fija una opción de compra al final del contrato por un valor residual.
b) Arrendamiento global: este contrato es la contraparte del anterior; es decir, el arrendador cubre al proveedor del equipo todos los gastos de mantenimiento, seguros, impuestos y derechos de importación, gastos de instalación, etc., los cuales incorpora al costo de adquisición del equipo para que a través de las rentas periódicas y de alguna de las opciones disponibles al finalizar el plazo inicial forzoso, dicho costo sea repercutido al arrendatario y recuperado por la arrendadora.
c) Arrendamiento total: esta modalidad permite al arrendador recuperar el costo total del activo arrendado, adicionado por el interés que le es relativo por el capital invertido en el contrato, a través de las rentas periódicas pactadas durante el plazo inicial forzoso del contrato; en este tipo de contratos, la opción de compra a ejercer al final del contrato es simbólica.
d) Arrendamiento ficticio: (en inglés Sale and Lease Back). Es una operación mixta e inversa al arrendamiento financiero normal; a través de este contrato una empresa vende todos o parte de sus activos fijos a una empresa de leasing, la cual establece un contrato de arrendamiento financiero por los mismos bienes con el propietario original de los mismos. De esta forma el arrendatario, obtiene recursos financieros para operar, ya que al vender a la arrendadora sus activos, obtiene de ésta el valor comercial de los mismos en efectivo y de forma inmediata. Con este procedimiento, nunca pierde la posesión de sus activos fijos, simplemente se modifica la figura legal de propiedad y transferencia futura de la misma.
Para efectos del presente trabajo se describen, analizan e investigan otras modalidades utilizadas en países más desarrollados:
2.1. Leasing sindicado:
Por este contrato varias sociedades de Leasing se unen para la adquisición conjunta en común y pro indiviso de la propiedad de uno o más equipos, que serán arrendados con opción de compra a un arrendatario para llevar a cabo un proyecto determinado. Se presenta la necesidad de este tipo de Leasing para ejecutar grandes proyectos industriales.
Cada una de las sociedades de leasing aporta los recursos financieros en proporción a su participación en el negocio.42
En Colombia la regulación vigente establece que es aquel en el cual el activo objeto del contrato de leasing pertenece a dos o más compañías de leasing, nacionales o extranjeras. Cuando una compañía colombiana quiere participar como copropietaria con
42 Inverlease "Leasing sindicado" Xxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx año 2003, xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx.xxx. Fecha de consulta, 00 xx xxxxx 0000.
empresas extranjeras en una operación de leasing sindicada, su participación no puede exceder del 15% del costo del bien. 43
Si se trata de operaciones sindicadas con empresas nacionales, el porcentaje de participación lo pueden acordar libremente entre las partes. En estos casos la legislación prevé que el contrato lo celebran conjuntamente todas las empresas de leasing y se denomina como leasing en copropiedad.
Elementos esenciales:
- Dos o más empresas de leasing que unen capital.
- Proveedor del bien.
- Arrendatario.
- Bien objeto del contrato.
Síntesis:
En base a lo antes indicado, se establece que en el leasing sindicado dos o más empresas de leasing unen su capital para atender el requerimiento de adquisición de bienes de una empresa arrendataria.
2.2. Leasing Internacional:
Es una modalidad de leasing que se caracteriza porque requiere para su existencia de la conformación de un elemento externo, que puede ser el lugar de celebración y ejecución del contrato o el de ubicación del bien.44
00 Xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Normas en Materia del Sector Financiero, Asegurador, Xxx Xxxxxxx de Valores y Otras Disposiciones. Decreto 2555-2010, artículo 2.2.1.1.2, literal a)
44 Xxxxxx xx Xxxxx, Xxxxxx; Contratos de Comercio Exterior; 3era Edición, Madrid, Editorial DYKINSON, S.L., 2007, Pág. 311
Implica la coexistencia de dos sistemas jurídicos, por lo que para la solución de conflictos entre las partes, será necesario recurrir a las normas del derecho internacional privado.
Se dice que hay Leasing Internacional cuando la empresa de leasing, el arrendatario y/o el proveedor tienen su residencia en diferentes países y actúan desde ellos, aunque algunos autores establecen que sólo es internacional cuando el arrendador y el arrendatario residen en diferente país. 45
Dentro del leasing internacional pueden existir las siguientes situaciones:
a. Que el proveedor resida en el mismo país que el arrendatario y la entidad de leasing en otro país.
b. Que el proveedor resida en el mismo país que la entidad de leasing y el arrendatario en otro país. Se le llama “Export Leasing”.
En Colombia esta modalidad, se utiliza sobre bienes que deben exportarse. La empresa de leasing es colombiana y el arrendatario de cualquier nacionalidad está en el extranjero.
c. Que el proveedor resida en diferente país que el arrendatario y la entidad de leasing. Se le llama “Import Leasing”
Por lo general en este tipo de contratos, el futuro arrendatario solicita a la empresa de leasing que se encargue del pago al proveedor en el extranjero y que realice todos los trámites de importación correspondientes. Asimismo, el arrendatario se hace cargo de negociar con el proveedor y de los respectivos trámites de importación.
45 Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx; La Banca en el Comercio Internacional; Madrid, ESIC Editorial, 2006, Págs. 143 a 145
El pago de la renta inicia al momento que el bien importado es recibido por el arrendatario a su entera satisfacción.
Cuando el proveedor solicita un anticipo para la fabricación del bien, el futuro arrendatario deberá cancelar los intereses correspondientes al valor del anticipo que la empresa de leasing canceló al proveedor.
La regulación colombiana establece que si el arrendatario y la empresa de leasing son nacionales, se entenderá que es un leasing de importación pero no será un leasing internacional, esto sólo sucederá si la empresa de leasing es extranjera.
d. Que cada parte resida en un país diferente, se le llama “Cross border”.
En este contrato la empresa de leasing y el arrendatario se encuentran en países distintos y se rigen por sistemas legales diferentes.
Una característica especial de la legislación colombiana sobre esta modalidad, es que cuando se trata de una empresa de leasing extranjera y un arrendatario domiciliado en Colombia, el bien objeto del contrato se importa bajo el régimen de importación temporal a largo plazo. 46
Para fortalecer la seguridad de las relaciones jurídicas entre las partes por las diferentes legislaciones nacionales que corresponden a cada elemento, la UNIDROIT con el apoyo de la UNCITRAL emitió el Convenio sobre Leasing Financiero Internacional.
Este Convenio estimula las operaciones de leasing en el ámbito internacional, busca ser uniforme y flexible. Se estructura en tres capítulos, el primero se refiere al ámbito de aplicación y disposiciones generales, el segundo regula los derechos y obligaciones de las partes contratantes y el tercer capítulo se refiere a cuestiones de Derecho
46 Manual Jurídico del Leasing 2010. Op. Cit. Pág. 25
Internacional. Se considera que el tratamiento contable y fiscal de las operaciones de leasing quedó excluido, debido a que el registro contable de este contrato se encuentra en las Normas Internacionales de Contabilidad y en las Normas Internacionales de Información Financiera.
Para la resolución de controversias entre las partes se sujetan al régimen jurídico que éstas hayan elegido ya sea judicial o arbitral.
En caso que las partes no hayan acordado sobre el régimen jurídico para resolver problemas xx xxxxxx, interpretación y cumplimiento del contrato; la disposición será la ley que resulte aplicable según la norma de conflicto correspondiente: 47
- Ley de Celebración del lugar del contrato.
- Xxx xxx Xxxxx de su ejecución.
- Xxx xxx xxxx con la que el contrato presente vínculos más estrechos.
En la mayoría de contratos internacionales se aplica la ley nacional de la empresa de leasing, debido a que el contrato se celebra mediante modelos de condiciones generales elaborados por las propias arrendadoras.
Elementos esenciales:
- Empresa de leasing.
- Proveedor del bien.
- Arrendatario.
- Bien objeto del contrato.
- Ubicación de una de las partes en otro país.
47 Xxxxxx Xxxx Xxxxx xx xx Xxxxxx; El Leasing Financiero Internacional en el Tratado Unidroit; Pág. 11
Síntesis:
Debido a lo anterior, se establece que en el Leasing Internacional uno de los elementos debe estar en otro país, pueden ser los sujetos que intervienen o el bien objeto del contrato.
2.3. Leasing Indirecto o Vendor Programs:
Esta modalidad inicia con la intención de un comerciante o industrial que vende bienes a terceros y no quiere perder el mercado de usos, por lo que en lugar de vender sus bienes, los alquila con opción de compra y le agregar servicios de todo tipo, que se transforma en una ventaja competitiva, estableciendo una vinculación prolongada y estrecha con el cliente.48
Según Riquelme49, “Los Vendor Programs son estrategias conjuntas entre proveedores y entidades financieras, que buscan el aumento de ventas y participación xx xxxxxxx, mayores rentabilidades y mejores índices de fidelización”.
Dentro de los más avanzados se encuentran los siguientes:
- Ambas empresas constituyen una unidad de negocios con representación legal independientes y asumen entre las dos los costos xx xxxxxx, fondeo y administración.
- La entidad financiera crea un equipo específico de ejecutivos para los productos de determinado proveedor, asumen procesos de facturación, imagen y demás compromisos.
48 Xxxxxxxxxx, Op. Cit. Pág. 511
49 Xxxxxxxx Xxxxxxx; “Vendor Programs: uniendo fortalezas, intereses y resultados”; Revista ACTIVOS. Edición 17. Colombia, Abril 2011, Leasing Bancolombia; Pág. 5
Con esta modalidad, se puede pasar de la financiación pura a ofrecer servicios complementarios para el manejo de los activos que representen mayores beneficios para los clientes.
En Colombia se conoce como los acuerdos que realizan las empresas de leasing y proveedores de equipos que se pueden comercializar de forma masiva mediante el contrato de leasing. 50
El proveedor otorga a la arrendadora descuentos sobre el precio de los bienes y en ocasiones asume compromisos de mantenimiento y recompra, esto con el ánimo que la arrendadora se constituya en una fuente de financiamiento para la venta de los bienes.
Estos convenios implican una colaboración de ambas partes para recibir mutuos beneficios.
Algunas ventajas de esta modalidad son:
- Entender los comportamientos de los consumidores.
- Mantener contacto periódico con los clientes.
- Ofrecer posibilidades de nuevas financiaciones.
- Reducir ciclos de renovación de activos.
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Estrategia comercial para prestar servicios de manejo de activos.
- Proveedor del bien.
- Arrendatario.
- Bien objeto del contrato.
50 Manual Jurídico del Leasing 2010. Op. Cit. Pág. 30
Síntesis
Se establece que bajo esta modalidad, los proveedores y las empresas de leasing realizan una estrategia conjunta para ofrecer a sus clientes servicios más complementarios para el manejo de los activos.
2.4. Leasing Inmobiliario:
Xxxxxxxxxx indica que “La sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicación de la empresa arrendadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra luego de pagados una cantidad determinada de periodos”. 51
Se define como la compra de un bien inmueble con el fin de cederlo en arrendamiento a un usuario, que le permite después del plazo establecido, adquirir la propiedad, extender el arrendamiento o finalizar el contrato.
Los bienes inmuebles tienen que ser destinados por el arrendatario a su utilización dentro de la actividad empresarial o profesional que realiza.
En función al estado de construcción del inmueble surgen tres subtipos:52
Leasing de inmueble acabado, puede ser nuevo o usado y la empresa de leasing adquiere el bien por medio de escritura pública y se inscribe en el Registro de la Propiedad.
Leasing de inmueble en construcción, se suscribe el contrato de leasing inmediatamente la empresa de leasing adquiere la propiedad del terreno y obtiene la licencia de construcción, planos y presupuesto de construcción aprobado.
00 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx. Op. Cit. Pág. 531
52 El Derecho y Quantor. Op. Cit. Págs. 812 y 813
Leasing mixto, es una combinación de las dos anteriores ya que la empresa de leasing financia la adquisición del bien inmueble nuevo o usado y las obras de remodelación y ampliación necesarios. Para este subtipo se requiere de la licencia de obra, planos y presupuesto correspondiente.
En países como Argentina, Colombia y España se encuentra regulada y ha obtenido bastante aceptación como medio de financiamiento para adquirir bienes inmuebles por las ventajas tributarias.
Algunas ventajas son:
- Financiamiento del 100% del valor del bien inmueble.
- No se incrementa el patrimonio de la empresa.
- Renta deducible del impuesto sobre la renta.
- No se utiliza capital de trabajo para la adquisición de inmuebles.
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Proveedor del bien.
- Bien inmueble para uso empresarial o profesional.
- Arrendatario = persona jurídica o profesional.
Síntesis:
De lo antes expuesto, se determina que esta modalidad permite a los arrendatarios adquirir bienes inmuebles generadores xx xxxxx para utilizarlo en su negocio.
2.5. Leasing Habitacional:
Es el contrato mediante el cual una empresa de leasing entrega a un arrendatario el uso y goce de un bien inmueble destinado para vivienda, a cambio del pago de una renta periódica durante un plazo convenido. 53
Se ha estructurado para que las rentas durante el plazo sean bajas y se deja para el final parte del capital para cancelarlo como opción de adquisición.
La diferencia con la modalidad anterior es el uso exclusivo para vivienda.
Según indica Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx,54 en Colombia los contratos de leasing habitacional deben de celebrarse por escrito pero no es obligatorio que sea en escritura pública, sino hasta el momento en que el arrendatario decida ejercer la opción de compra y realice el pago correspondiente.
Se permite el pago xx xxxxxx extraordinarias al inicio o durante el plazo del contrato, las cuales pueden reducir el plazo, disminuir el valor de las rentas o que reduzca el valor de adquisición al vencimiento del contrato.
Si el arrendatario decide no ejercer la opción de compra o por alguna razón, ambas partes acuerdan no continuar con el contrato, se establecen las variables para calcular la devolución de la renta inicial y los valores que se hayan amortizado al precio de la opción de compra.
En Chile, esta modalidad está dirigida a personas individuales para fomentar la adquisición de vivienda. El proceso señalado en la regulación específica establece que el arrendatario debe abrir una Cuenta de Ahorro para Arrendamiento de Viviendas con
53 Manual Jurídico del Leasing 2010. Op. Cit. Pág. 29
54 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Normativo del Contrato de Leasing en Guatemala; Guatemala, 2009, Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Xxxxxx Xxxxxxxx, Pág. 51
Promesa de Compraventa en una institución financiera y de forma paralela celebrar un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa con una inmobiliaria. 55
La institución financiera, podrá ser un banco, sociedad financiera o Cajas de Compensación de Asignación Familiar. Dicha institución recibe los depósitos pactados con el arrendatario y ésta hace los repagos a la inmobiliaria sobre las rentas periódicas establecidas en el contrato cobrando una comisión. Se conserva un remanente para formar un fondo que se utilizará al vencimiento del plazo, si el arrendatario decide ejercer la opción de compra.
El fondo que se forma para ejercer la opción de compra se denomina Fondo para la Vivienda y debe ser administrado por otra institución.
Algunas Ventajas son:
- Oportunidad para adquisición de vivienda.
- Aplica para viviendas nuevas, usadas o en planos.
- Financiamiento del 80% al 100% del valor comercial.
- El pago de las rentas inicia cuando ya se entregó el bien.
- Ahorro de costos legales ya que no se constituye hipoteca.
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Proveedor del bien.
- Bien inmueble para vivienda.
- Arrendatario = persona individual.
55 Ibíd. Pág. 55
Síntesis:
Por lo anterior se determina que esta modalidad permite a los arrendatarios adquirir bienes inmuebles para uso de vivienda.
2.6. Leasing de infraestructura:
Es el contrato a través del cual se financia bienes destinados a proyectos de infraestructura en sectores como transporte, energía, telecomunicaciones, agua potable y saneamiento básico a plazos igual o superior a doce años o al término de la concesión.56
En Colombia también se utiliza esta modalidad para financiar bienes de proyectos orientados a mejorar la logística de distribución, hacer más eficiente la cadena de abastecimiento y para desarrollar proyectos de gran importancia. 57
Esta modalidad está regulada y establece incentivos fiscales para las adquisiciones de activos fijos, extensivos a los que se adquieren mediante el leasing financiero con opción de compra para proyectos de infraestructura.
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Proveedor.
- Bienes utilizados en proyectos de infraestructura.
- Arrendatario.
56 Manual Jurídico del Leasing 2010. Op. Cit. Pág. 29
57
xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxXxxxxxxxxxxxxxx/xxx_xxxxx ngInfraestructura.asp. Fecha de consulta: 25 xx xxxx de 2011.
Síntesis:
Se determina que con el uso de esta modalidad, se obtiene la adquisición de bienes de capital o productivos que serán utilizados en proyectos de infraestructura y desarrollo.
2.7. Sale & Lease back:
También se conoce como Retroleasing o Sale and Lease Back, este contrato es un medio moderno de financiación que permite a las empresas recuperar liquidez sin perder el uso y goce de los bienes de producción.
Xxxxxxxx indica que “Por esta modalidad el dador adquiere al tomador un bien y simultáneamente se lo facilita en leasing para que lo continúe usando y realizando su explotación económica. El tomador convierte así sus activos fijos en activos líquidos para facilitar su desenvolvimiento”. 58
Xxxxxxxxxx establece que esta modalidad combina una finalidad de garantía para el dador y de financiamiento para el tomador. Asimismo, indica que el financista da un crédito con garantía sobre la cosa, percibe un interés bajo la forma de canon, lo que le permite eludir controles sobre la usura y es este aspecto lo que ha preocupado a la doctrina.
Según Xxxxxxx Xxxxx00, citada por el autor anterior “El industrial potencia su capital fijo monetizando los bienes muebles o inmuebles, con una ventaja tributaria por la deducibilidad del costo del leasing”.
La legislación de Argentina y Colombia establecen que el Lease Back puede ser sobre bienes muebles o inmuebles.
58 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 616
59 Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Op. Cit. Pág. 535
Algunas ventajas son:
- Recuperación de flujo de caja.
- Rentas deducibles del Impuesto Sobre la Renta.
- Ahorro en el Impuesto sobre Activos.
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Arrendatario y Proveedor recae sobre la misma persona.
- Bien objeto del contrato propiedad del arrendatario.
- Recuperación de flujo de caja.
Síntesis:
La modalidad de Lease Back permite al arrendatario obtener capital de trabajo mediante la venta de sus activos fijos a una empresa de leasing y celebra con ésta un contrato de leasing por un plazo determinado, que le permite readquirir los bienes al vencimiento del contrato.
2.8. Subleasing:
En esta modalidad la empresa que celebra el contrato de leasing no es la propietaria del bien objeto del mismo, sino que éste pertenece a otra compañía de leasing. En Colombia sólo es permitido el subleasing respecto a bienes de sociedades extranjeras que se importen para dar en leasing a arrendatarios domiciliados o residentes en Colombia.60
60 Xxxx Xxxxx, Xxxxxxxx; Op. Cit. Pág. 494
Para celebrar un subleasing la empresa extranjera debe autorizar expresamente a la empresa nacional para entregar el bien en subarriendo.
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing extranjera.
- Bien importado.
- Empresa de Subleasing.
- Arrendatario.
Síntesis:
En esta modalidad una empresa de leasing da en subarrendamiento un bien propiedad de otra empresa de leasing.
2.9. Leasing apalancado o leveraged leasing:
En esta modalidad además del arrendador y el arrendatario, interviene un tercero que actúa como prestamista a lo largo del plazo. Con dichos recursos la compañía de leasing adquiere los bienes objeto del leasing.61
En otras palabras, la empresa de leasing financia una parte del precio del bien objeto del arrendamiento y el resto se cubre con el crédito concedido por una entidad financiera a cambio de la cesión de los derechos derivados del contrato de leasing.
Para facilitar los inconvenientes respecto de la transmisión de derechos contractuales que existen en los sistemas nacionales y que podrían obstaculizar la realización de esta modalidad, el artículo 14 del Convenio de Leasing Financiero Internacional, establece que “El arrendador podrá enajenar o negociar de otra forma todos o parte de los derechos que tiene en el equipo o que le corresponden por el contrato de
61 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxx x Xxxxx; Op. Cit. Pág. 231
arrendamiento. Tal enajenación no relevará al arrendador de ninguna de las obligaciones que le corresponden conforme al contrato de arrendamiento, ni alterará la naturaleza del contrato de arrendamiento o su régimen jurídico tal como se prevé en la presente Convención.” 62
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Fondeador (Institución Bancaria o Financiera).
- Arrendatario.
- Bien objeto del contrato.
Síntesis:
En este contrato participa un tercer sujeto que otorga los fondos a la arrendadora para adquirir los bienes que dará en arrendamiento.
Esquema
2.10. Leasing Aeronáutico:
“Los contratos de utilización de aeronaves. A pesar de que el artículo 2.3 del Convenio de Roma dispone que el propietario inscrito en el registro de matrícula se presume operador y responsable como tal, a menos que pruebe que otra persona es el operador. No siempre se dispone de una aeronave en propiedad, para fines de transporte, o de otras utilidades. Actualmente, es más usual que las grandes compañías adquieran las aeronaves en arrendamiento, con o sin opción de compra, venta a plazos o por medio de otros contratos que lleven aparejada la adquisición de su posesión”63.
62 Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Convenio de Leasing Financiero Internacional. Art. 14
63 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx X., La Responsabilidad Civil en la Navegación aérea, los daños a terceros, Alicante, España, Editorial DYKINSON, Universidad de Alicante España, 2003, Pág. 120.
En la industria de la aviación existen dos tipos de leasing: financiero y operativo, los cuales constituyen soluciones para las compañías aéreas en términos xx xxxxx a corto, mediano o largo plazo.
El leasing aéreo financiero consiste en el alquiler del avión por un tiempo largo a un determinado operador u otras sociedades, en el cual este se compromete a adquirir el bien a través de la compra del mismo. Por su parte, el leasing aéreo operativo está enfocado a plazos más cortos, en el cual el arrendatario puede decidir comprar o no la(s) aeronave(s) que adquiere a través de este régimen, ya que combina fórmulas con el modelo anterior.
El leasing operativo puede ser de dos tipos: “dry lease” y “wet lease”. El “dry lease” se refiere sólo a la adquisición del o los aviones, mientras que el “wet lease” incluye el avión más el arriendo de tripulaciones técnicas, pilotos, personal de mantenimiento y seguros del avión.
El “wet lease” es utilizado principalmente por aquellas compañías aéreas que buscan incrementar en forma inmediata su capacidad por un periodo corto de tiempo.
Las aerolíneas dependiendo de su modelo de negocios pueden utilizar indistintamente ambos modelos de leasing en la gestión de sus flotas64.
Wet Leasing: significa que dentro del contrato de arrendamiento se incluye: avión, tripulación, seguros, etc. Si el avión vuela o no, el arrendatario deberá pagar la cantidad de horas de vuelo para el mínimo garantizado.65
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Proveedor.
64 Comité Editorial AeroLatinNews, ¿Cuáles son los distintos tipos de leasing aeronáutico?, Chile año 2011, xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxxxxxxxx_xxx&xxxxxxxx00000, Guatemala, mayo año 2011.
65 Global Carril P Xxxxxx.xxx; Definición de arrendamiento de aeronaves; Estados Unidos de norte América, año 2002, xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx; Guatemala abril de 2011.
- Aeronaves.
- Arrendatario.
- Renta que incluye uso del bien, tripulación, seguros, mantenimiento, etc.
Síntesis:
En esta modalidad se estipula que la renta incluye el uso del avión, la tripulación y seguros.
Dry Leasing: Es el contrato de arrendamiento de la aeronave básica sin seguros, tripulación, mantenimiento, etc. Por lo general, de arrendamiento sin tripulación es utilizado por empresa de arrendamiento financiero y los bancos.
Este contrato requiere que la arrendataria presente el certificado de operador aéreo propio y proporcione la matrícula de las aeronaves; además existen ciertas condiciones en cuanto a la depreciación, mantenimiento, seguros. Esto depende de la ubicación geográfica, las circunstancias políticas, etc.66
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Proveedor.
- Aeronaves.
- Arrendatario.
- Renta sólo uso del bien sin tripulación, seguros, mantenimiento, etc.
Síntesis:
A diferencia del wet leasing, en este contrato sólo incluye el uso del avión.
66 Loc. Cit.
Ambos contratos persiguen "el uso de la aeronave" mediante un sistema de amplias facilidades financieras.
En el "leasing operativo" el plazo se ajusta a las modalidades y límites del aprovechamiento de la aeronave. Al vencimiento del contrato, el locatario podrá optar entre entregar la aeronave, acordar una prórroga según sus necesidades aéreo comerciales o ejercer la opción de compra de acuerdo a las condiciones pactadas.
En el "leasing financiero", domina el objetivo de preservar la propiedad del bien y la integración del plazo, a fin de mantener el compromiso asumido con los inversores.
Estas alternativas, que ofrece el "instituto del leasing", pone de relieve el esfuerzo del ordenamiento para impulsar una relación contractual que sustentándose en la autonomía de la voluntad, permita al "tomador" renovar su flota de acuerdo a las necesidades xxx xxxxxxx.67
2.11. Hato Leasing:
En Colombia utilizan esta modalidad para financiar la inversión en ganadería lechera, doble propósito y de cría. Mediante este contrato, se entrega en arrendamiento lotes de ganado seleccionados por el arrendatario, a cambio del pago de una renta periódica durante un plazo establecido. 68
Algunas ventajas de esta figura son:
- Liberar recursos para capital de trabajo o inversión en los pastos, sistemas xx xxxxx, adquisición de tierras, etc.
67 Xxxxxxxxx Xxxxxxx X. El leasing aeronáutico. Seminario relativo a las cuestiones actuales de derecho aeronáutico. El contrato de leasing de aeronaves y su perspectiva internacional, Editorial Facultad de Derecho de la Universidad, Buenos Aires, 2009, Págs. No. 1 al 8.
68
xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxXxxxxxxxxxx/xxxxxxxXxxxxxxxxxx/xxx
_leasingHatoleasing.asp. Fecha de consulta: 27 xx xxxxx de 2011.
- Se garantiza el crecimiento del hato.
- Se acondiciona el pago de las rentas de acuerdo al proceso productivo.
- Se financia hasta el 85% del valor del ganado a un plazo máximo de cinco años.
- Seguro del ganado durante el plazo del arrendamiento.
Elementos esenciales:
- Empresa de Leasing.
- Proveedor.
- Ganado.
- Arrendatario.
Síntesis:
Esta modalidad permite al arrendatario adquirir lotes de ganado a cambio del pago de una renta pactada durante un plazo establecido.
CAPITULO TERCERO
MODALIDADES DE LEASING UTILIZADAS EN GUATEMALA
El contrato de leasing se conoce en Guatemala desde hace tres décadas. Durante estos años, el contrato más utilizado ha sido el leasing financiero, con el cual las empresas adquieren bienes de capital, mediante el pago de una renta periódica durante un plazo establecido, y al vencimiento adquieren la propiedad del bien con el pago de un valor residual pactado desde el inicio.
Sin embargo, desde hace algunos años ya se utiliza el leasing operativo para adquirir equipos de alta obsolescencia, debido a que esta figura permite la renovación tecnológica durante el plazo del arrendamiento.
Actualmente, el sistema bancario ofrece varias fuentes de financiamiento, entre las cuales está el contrato de leasing. Debido al auge que ha tenido este contrato, las empresas de leasing han evolucionado para ofrecer a sus clientes modalidades que cubran las diferentes necesidades del giro del negocio.
La legislación guatemalteca establece que la contratación mercantil no está sujeta a formalidades especiales para su validez, ya que las partes quedan obligadas en los términos y condiciones pactadas. 69
Por lo anterior, los contratos de leasing que se celebran en Guatemala no tienen una forma general establecida. Para el presente trabajo de investigación se encontraron tres modelos diferentes:
1) Contrato de adhesión en documento privado con legalización de firmas, en el cual comparecen los representantes legales de la arrendadora y el arrendatario, se describen los derechos y obligaciones de ambas partes. Se utiliza el mismo
69 Congreso de la República de Guatemala, Código de Comercio de Guatemala. Decreto 2-70, artículo 671.
formato para todos los contratos y la información que varía en cada caso es la relacionada a la descripción del equipo, proveedor, plazo y valor de las rentas.
2) Escritura pública, de igual forma comparecen los representantes legales de la arrendadora y arrendatario, las cláusulas indican los derechos y obligaciones de cada parte, descripción del equipo, proveedor, plazo y valor de las rentas.
3) Contrato Xxxxx de arrendamiento, en el que comparecen los representantes legales de las partes y se desglosan las cláusulas generales con los derechos y obligaciones de la arrendadora y arrendatario. Por separado y para cada una de las operaciones, se firman anexos al contrato en los cuales se hace referencia al contrato marco de arrendamiento, se indica el número de anexo, el plazo, valor de la renta, descripción del equipo y las condiciones especiales que tenga dicha operación.70
Las cláusulas que coinciden en estos modelos son las relativas a la comparecencia de las partes, dirección para recibir notificaciones, descripción del bien y sobre la selección expresa del arrendatario, plazo del contrato, derechos de uso y goce del arrendatario, obligación del pago de gravámenes e impuestos que recae sobre el arrendatario, uso, instalación y mantenimiento del bien, causas de incumplimiento, efectos del incumplimiento, daño, destrucción y pérdida del bien, seguro del bien, derecho de cesión por parte de la empresa de leasing, prohibición de subarrendar el bien al arrendatario, opciones al vencimiento del plazo, obligación del arrendatario a presentar información financiera de forma periódica, ley aplicable, derecho de la arrendataria en caso de quiebra e insolvencia de la arrendadora y la aceptación.
Dentro de las modalidades de leasing descritas en el capítulo anterior, a continuación se detallan las que se conocen y utilizan en el país; de referencia se tomaron contratos de arrendamiento celebrados bajo cada modalidad.
70 Ver anexo 3, Cuadro de Cotejo, página 91.
1. Sale & Lease Back
Los empresarios guatemaltecos, han utilizado esta modalidad para obtener flujo de caja al vender a una arrendadora parte o el total de sus activos, con el fin de capitalizarse para invertir en el giro del negocio y lograr una mejor rentabilidad.
Esta modalidad ha tenido mucha aceptación en nuestro país, debido a que las empresas logran recuperar las inversiones realizadas y generar utilidades para adquirir de nuevo estos bienes.
El contrato analizado es un Contrato de Arrendamiento Financiero, celebrado en contrato privado de adhesión, en el cual el arrendatario y el proveedor recae en la misma persona, el plazo es de treinta y seis meses y la opción de compra se pactó en el tres por ciento del valor original, 71 por lo que se considera que los arrendatarios que utilizan esta modalidad tienen las siguientes ventajas:
- Se obtiene capital de trabajo para desarrollar la actividad empresarial.
- Al disminuir los activos de la empresa, se reduce la carga impositiva correspondiente a este rubro.
- Las rentas se registran como gastos en el Estado de Resultados.
- Al momento de ejercer la opción de compra, el activo se registra en el balance por un valor menor.
Desventajas:
- Por ser de plazo forzoso, el arrendatario queda obligado a cumplir con el plazo establecido.
- El arrendatario queda obligado a ejercer la opción de compra del bien.
71 Contrato de Arrendamiento Forzoso con Opción de Compra celebrado bajo la modalidad de Sale & Lease Back.
2. Leasing Mobiliario
Este contrato es el más utilizado, debido a que recae sobre bienes muebles, generadores xx xxxxx para los arrendatarios. No tiene características específicas y puede ser operativo o financiero.
El contrato analizado es un Contrato de Leasing Operativo, celebrado en documento privado, comparece la empresa arrendante y el arrendatario, el plazo es de cuarenta y ocho meses, dentro de la cláusula de finalización del plazo se señala que el arrendatario puede extender el plazo del arrendamiento, devolver el equipo a la empresa de leasing o ejercer la opción de compra al valor xxxxx xx xxxxxxx. 72
Se considera que la ventaja principal de esta modalidad es que permite al arrendatario el uso y goce de los bienes durante la vida óptima de los mismos sin estar obligado a comprar el equipo al vencimiento del plazo.
3. Leasing Inmobiliario
Esta modalidad es de reciente uso en Guatemala, permite a los arrendatarios financiar la adquisición de bienes inmuebles tales como oficinas, bodegas, locales comerciales y todo tipo de bien inmueble con fines de explotación empresarial.
Por tratarse de bienes inmuebles, el valor de los mismos es elevado y en consecuencia los plazos utilizados en este tipo de contrato son hasta diez años.73 Para fijar el valor de opción de compra, toman en consideración el valor inscrito en la matrícula fiscal.
Debido a que el plazo del arrendamiento es mayor a tres años, este contrato se celebra en escritura pública y se inscribe en el Registro General de la Propiedad.74
72 Contrato de Arrendamiento Operativo de equipo.
73 Revista Espacio Inmobiliario. Los Secretos del Leasing
xxxx://xxxxxxxxx.xxx/Xxxxx0000/000000000000.xxx. Fecha de consulta: 20 de octubre de 2011
El contrato analizado es un Contrato de Arrendamiento de Plazo Forzoso de Bien Inmueble, celebrado en escritura pública, en el cual comparece la empresa arrendante y el arrendatario, se identifica el bien inmueble en cuanto a su ubicación e inscripción registral, el plazo es por diez años. En otra escritura pública se celebró el Contrato de Opción de Compra en el cual se hace referencia al Contrato de Arrendamiento y se pacta el valor que el arrendatario debe cancelar al vencimiento del contrato si ejerce la opción de compra. 75
La ventaja principal de esta modalidad es que permite al arrendatario usar y gozar el bien inmueble desde la firma del contrato sin grandes erogaciones de dinero al inicio y al vencimiento del plazo el arrendatario tiene la posibilidad de adquirir en propiedad el bien.
Asimismo se consideran estas ventajas adicionales:
- Oportunidad de adquirir bienes inmuebles sin utilizar fondos propios.
- Diluir el crédito fiscal correspondiente a la adquisición del inmueble durante el plazo del arrendamiento.
- Mantiene el mismo valor en el registro durante el plazo del arrendamiento.
- No afecta el pago del Impuesto Único Sobre Inmuebles.
- No se incrementan los activos y pasivos de la empresa.
- Las rentas se registran como gastos dentro del Estado de Resultados.
Como desventajas de esta modalidad se considera que los plazos son más cortos en relación a los créditos hipotecarios que llegan hasta veinticinco años y el Proceso Sumario de Desocupación y Desahucio en caso de incumplimiento.
00 Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Código Civil, Decreto Ley 106, artículo 1125, inciso 6.
75 Contrato de Arrendamiento de Plazo Forzoso de Bien Inmueble.
4. Leasing Directo
Esta modalidad en conjunto con el leasing mobiliario, son las más utilizadas en Guatemala. Ésto se debe a que no requieren procesos o características especiales. Simplemente, la arrendadora adquiere del proveedor el bien que será objeto del contrato de leasing.
El contrato analizado es un Contrato de Arrendamiento Financiero, celebrado en documento privado, en el cual aparecen las tres partes involucradas en la operación, (empresa de leasing, arrendatario y proveedor) el plazo es forzoso, por veinticuatro meses. El Contrato de Opción de Compra se celebra en otro documento privado, haciendo referencia al contrato de arrendamiento y el valor pactado es por cinco por ciento del valor original.76
5. Indirecto o Vendor Program
En Guatemala el sector agroindustrial es quien más la utiliza con los distribuidores de maquinaria agrícola, ya que el arrendatario busca un servicio integral que proporcione la renta del equipo, seguros, mantenimiento y algunas veces hasta el operador de la maquinaria.
De esta modalidad, se derivan tres modelos diferentes para celebrarlo por sus características especiales:
a) Se celebran dos contratos, el primero entre el proveedor como arrendatario y la empresa de leasing, que indica el plazo, valor de la renta y descripción del bien. A su vez, el proveedor celebra un contrato de subarrendamiento con el arrendatario final, con las mismas condiciones del contrato celebrado con la
76 Contrato de Arrendamiento de Plazo Forzoso.
arrendadora con la variante que se establece que el valor de la renta incluye los servicios de mantenimiento.77
Dentro de las ventajas que ofrece este modelo están:
- El proveedor es el principal obligado en el contrato de leasing celebrado con la arrendadora.
- El arrendatario final se garantiza el funcionamiento de los bienes durante el plazo del contrato de arrendamiento.
- Al vencimiento del contrato de leasing el proveedor puede adquirir los bienes a un valor xxxxx xx xxxxxxx
Como desventajas se establecen las siguientes:
- En caso de incumplimiento del proveedor ante la empresa de leasing, el arrendatario final pierde el uso y goce de los bienes.
- Si el arrendatario incumple con el subarrendamiento celebrado con el proveedor, éste queda obligado a pagar las rentas establecidas en el contrato de leasing original con la empresa de leasing.
b) En este modelo se celebra el contrato de leasing entre el arrendatario y la arrendadora. Previamente, el proveedor suscribe con la arrendadora un contrato de servicios y mantenimiento sobre los bienes objeto del contrato de leasing y por el mismo plazo, para que la arrendadora incluya los costos de servicio y mantenimiento dentro del valor xx xxxxx pactada con el arrendatario.78
Esta modalidad ofrece las siguientes ventajas:
77 Contrato de Arrendamiento Operativo celebrado bajo la modalidad de Vendor Program (modelo a)
78 Contrato de Arrendamiento Operativo celebrado bajo la modalidad de Vendor Program (modelo b)
- La empresa de leasing tiene a su cargo ejecutar el cumplimiento del contrato de servicios al proveedor.
- Al vencimiento del contrato de leasing el arrendatario puede adquirir los bienes a un valor xxxxx xx xxxxxxx.
Como desventaja se establece que en caso de incumplimiento del proveedor al contrato de servicios y mantenimiento suscrito con la empresa de leasing, se puede afectar la relación contractual entre la arrendadora y el arrendatario.
c) Bajo este modelo, la empresa de leasing celebra el contrato de arrendamiento con el arrendatario sobre los bienes pactados. Asimismo, el proveedor suscribe contrato de servicios y mantenimiento sobre dichos bienes directamente con el cliente durante el plazo del contrato de arrendamiento.79
Las ventajas que ofrece este modelo de contrato son:
- La arrendadora suscribe el contrato de leasing con el arrendatario sin incluir costos adicionales.
- El proveedor queda obligado de forma directa con el arrendatario para hacer los servicios y mantenimientos a los bienes arrendados.
- En caso de incumplimiento del proveedor no se afecta la relación contractual entre la empresa de leasing y el arrendatario.
La desventaja para el arrendatario es que está obligado a pagar las rentas del contrato de leasing aunque el proveedor incumpla con los servicios y mantenimientos.
79 Contrato de Arrendamiento Operativo celebrado bajo la modalidad de Vendor Program (modelo c)
6. Subleasing
En esta modalidad, la arrendadora celebra el contrato de leasing con el arrendatario por el plazo, valor xx xxxxxx y bienes pactados, como cláusula especial se autoriza expresamente al arrendatario a subarrendar los bienes objeto del contrato.80
En grupos económicos formados por varias sociedades, tienen definida la estructura para que una de ellas sea quien adquiera los bienes de forma directa o por leasing, administre los mismos y facture por servicios el uso de los bienes a las otras sociedades del grupo.
De esta forma, ellos pueden reducir costos financieros, operativos y legales, así como tener un mejor control y administración de los bienes.
La ventaja principal de este modelo es que el arrendatario tiene autorización expresa de subarrendar los bienes a quien lo considere oportuno.
Como desventaja para la empresa de leasing puede ser más difícil la recuperación de los bienes en caso de incumplimiento del arrendatario.
7. Leasing apalancado o leveraged leasing
Desde hace varios años algunas de las arrendadoras guatemaltecas, celebran contratos de leasing y de forma paralela suscriben pagarés por la totalidad de las rentas, los cuales utilizan para realizar la operación de descuento de documentos con instituciones bancarias.
Esta modalidad permite a las arrendadoras acelerar la recuperación de los flujos y ofrecerle a los arrendatarios mejores costos financieros. La relación contractual se mantiene entre la arrendadora y el arrendatario durante el plazo del contrato, debido a
80 Contrato de Arrendamiento de Plazo Forzoso celebrado con autorización de subarrendar los bienes.
que las empresas de leasing únicamente ceden los derechos económicos del contrato de arrendamiento, todos los demás derechos y obligaciones quedan por cuenta de la arrendadora.81
La operación de esta modalidad puede darse de dos formas:
- La arrendadora tiene a su cargo la administración del contrato de leasing, al emitir la facturación de las rentas pactadas, el cobro de las mismas y el envío de los repagos a la institución bancaria.
- La arrendadora emite las facturas de las rentas del contrato y notifica al cliente que los pagos deben enviarlos directamente al banco fondeador.
Para formalizar el leasing apalancado, además del contrato de leasing suscrito entre la arrendadora y el arrendatario se emiten pagarés a favor de la arrendadora, que pueden ser de la siguiente forma:
- El arrendatario emite un pagaré a favor de la arrendadora por el total de las rentas pactadas en el contrato de leasing.
- El arrendatario emite un pagaré por cada una de las rentas pactadas en el contrato de leasing.
Por lo general, las arrendadoras endosan los pagarés a favor de las instituciones bancarias “sin recurso”, lo que significa que quedan protegidas contra cualquier reclamo por falta de pago.
Esta modalidad otorga varias ventajas a las partes que intervienen:
81 Contrato de Arrendamiento Financiero de Plazo Forzoso suscrito bajo esta modalidad y Pagaré correspondiente.
- Oportunidad de adquirir bienes sin utilizar fondos propios.
- Diluir el crédito fiscal correspondiente a la adquisición de los bienes durante el plazo del arrendamiento.
- Al momento de ejercer la opción de compra, el activo se registra en el balance por un valor menor.
- Obtener costos financieros más bajos.
Asimismo, como desventaja para el arrendatario significa el cumplimiento de dos obligaciones diferentes, si los documentos no se relacionan entre sí.
Consecuencias de las modalidades del Contrato de Leasing en Guatemala
Debido a la globalización, cambios tecnológicos y la creación de nuevos productos financieros a nivel mundial, el contrato de leasing no se ha quedado atrás en cuanto a la creación de nuevas formas de instrumentar el contrato.
Esto se debe, a que el sector empresarial guatemalteco cada día más conoce sobre las diferentes ventajas que obtiene al adquirir bienes de capital mediante el contrato de leasing.
Por lo anterior, la autora del presente trabajo considera que los efectos más importantes de utilizar las modalidades descritas anteriormente en Guatemala son:
Financieras:
Los empresarios guatemaltecos tienen la posibilidad de financiar hasta el 100% del valor de los bienes, utilizando el capital en el giro del negocio para lograr una mejor rentabilidad.
En algunos casos, cuando la empresa de leasing lo considera necesario, solicita al cliente participar con el 20% del valor del equipo para reducir el riesgo de la operación.
Económicas:
El contrato de leasing favorece al desarrollo económico de Guatemala, debido a que si las empresas tienen crecimiento en sus operaciones, se generan oportunidades de empleo y por lo tanto el consumo.
Renovación:
Las diferentes modalidades de leasing, permiten al sector empresarial la posibilidad de sustituir y renovar equipos al término de su vida óptima, sin realizar grandes erogaciones de capital.
Competitivas:
El contrato de leasing en cualquiera de sus modalidades apoya a la adquisición de equipos altamente productivos y de última tecnología, que permiten competir a los empresarios guatemaltecos con otras empresas extranjeras a nivel nacional e internacional.
Tributarias:
Al ser más competitivos dentro del sector al que pertenecen, logran una mayor eficiencia en la producción y en sus resultados, por lo que se genera una mayor recaudación de impuestos.
Iniciativa de Regular el Contrato de Leasing en Guatemala
En la actualidad, existen varias empresas de leasing en Guatemala. Algunas de ellas pertenecen a Grupos Financieros y están sujetas a las disposiciones de la
Superintendencia de Bancos. La mayoría son sociedades anónimas independientes que no están vinculadas a ninguna entidad bancaria.
Durante el año 2006, las principales empresas de leasing constituyeron la Asociación Guatemalteca de Entidades Arrendadoras y de Factoraje (ASOLEASING) con el fin de apoyar y desarrollar la actividad de leasing y factoraje financiero.
Por lo anterior, Xxxxxxxxxx solicitó a la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso de la República de Guatemala promover una iniciativa xx xxx que regule el Contrato de Leasing en Guatemala.
En respuesta a lo anterior, el Presidente de la comisión antes indicada promovió ante la Dirección Legislativa del Congreso de la República de Guatemala el 5 de julio del 2010 la Iniciativa xx Xxx 4229 “Ley de Arrendamiento y Factoraje Financiero.”
En la exposición de motivos señala que el contrato de leasing se utiliza en Guatemala desde el año de 1978 y no se encuentra regulado en ningún cuerpo legal. Establece que se pretende un mejor control y proveer de certeza jurídica a las entidades que realizan esta actividad y a las empresas que lo utilizan como instrumento financiero.82
Se hace referencia a la necesidad de regular el tratamiento contable y fiscal adecuado que deben utilizar las empresas de leasing y los arrendatarios debido a la confusión que existe del registro contable en base a las Normas Internacionales de Contabilidad.
Dentro de los aspectos relevantes de la operación de leasing se pretende estipular lo relativo a las diversas formas de adquirir los bienes, la obligación del seguro, opción de compra y obligaciones posteriores, fuentes de financiamiento para las empresas de leasing; incumplimiento, quiebra e insolvencia de las partes.
82 Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso de la República de Guatemala. Iniciativa xx Xxx 4229 Ley de Arrendamiento y Factoraje Financiero. Xxxxxxxxx, 0000.
En la parte final de la exposición de motivos, indica que el leasing facilita el financiamiento para la adquisición de bienes muebles e inmuebles para el sector productivo del país, por lo que es un factor de crecimiento económico para las pequeñas y medianas empresas que conforman la mayoría del sector productivo.
En el desarrollo de la normativa que se propone, establece que el objeto de la ley es regular los contratos de arrendamiento financiero, arrendamiento operativo y factoraje financiero, así como las relaciones que de la celebración de estos contratos se derivan, entre los sujetos que lo celebren y terceros. Además, señala que el alcance se aplicará cuando se haga alusión al “leasing” al arrendamiento financiero como al arrendamiento operativo.
Se define al arrendamiento financiero como “El contrato mediante el cual el arrendador, de acuerdo a la petición y especificaciones que le ha dado el arrendatario, adquiere de un tercero, por cuenta e interés del arrendatario, determinados bienes que entrega al arrendatario a título de arrendamiento por un plazo determinado; y adquiere a cambio, el derecho de recibir el pago de una renta, concediendo al arrendatario la opción de continuar el contrato en nuevas condiciones o adquirir los bienes objeto del contrato de arrendamiento, al vencimiento del plazo del contrato.” 83
Asimismo, se define el arrendamiento operativo como “El contrato por medio del cual el arrendador entrega en arrendamiento al arrendatario, por un plazo establecido, determinados bienes que ha adquirido, con el objetivo que el arrendatario los use durante este plazo, no pudiendo dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo pactado, salvo pacto en contrario. El arrendatario podrá o no optar a la opción de adquirir los bienes al final del plazo conforme se estipule en el contrato.”84
En el titulo segundo, se hace referencia a las sociedades de leasing indicando que las empresas privadas nacionales de leasing y factoraje financiero deberán constituirse en
83 Iniciativa xx Xxx 4229; Op. Cit. artículo 3
84 Ibíd., artículo 4
forma de sociedades anónimas, con arreglo a la legislación general de la República y observar lo establecido en la presente ley. No podrán constituirse empresas con capital del Estado.
Además, se dispone que las acciones deben de ser nominativas y que el capital pagado mínimo inicial para realizar operaciones de leasing será de un millón quinientos mil Dólares de los Estados Unidos de Norte América o su equivalente en Quetzales.
Asimismo, establece que la relación patrimonial del capital pagado requerido versus la exposición de los riegos indicados no puede ser menor xxx xxxx por ciento del total del saldo de la cartera de contratos de leasing.
Dentro de la regulación de las sociedades de leasing, se describen las atribuciones y responsabilidades del consejo de administración y la obligación de presentar informe financiero auditado del registro contable anual.
La operación de leasing se regula en el título tercero, inicia describiendo las partes que intervienen, los riesgos, la renta, el valor residual, la forma y plazo en que debe de formalizarse el contrato.
Dentro de las partes que intervienen en los contratos de leasing, la iniciativa xx xxx señala que el proveedor es la persona individual o jurídica, guatemalteca o extranjera que transfiere al arrendador la propiedad de un bien, se dedica habitual o profesionalmente a la venta de bienes, o una persona que ocasionalmente enajena un bien. El proveedor puede ser en ciertos casos el mismo arrendador.
El arrendador o arrendante, se describe como la persona jurídica constituida conforme a la presente ley que entrega el bien en arrendamiento a uno o más arrendatarios.
Al arrendatario, se define como la persona natural o jurídica, nacional o extranjera que al celebrar el contrato de arrendamiento financiero u operativo, obtiene derecho al uso,
goce y explotación económica del bien, en los términos y condiciones acordados por las partes en el respectivo contrato de arrendamiento.
Por último, se describe a la aseguradora como la sociedad mercantil autorizada legalmente para operar seguros, que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro.
Dentro de las posibles formas de adquirir los bienes, se mencionan cuando se adquieren por especificaciones del arrendatario, al arrendador que es también el proveedor, al arrendatario y al ser importados. Asimismo, se establecen los derechos que tiene el arrendatario en cada uno de los casos antes indicados y que la arrendadora no incurre en ninguna responsabilidad sobre los bienes ante el arrendatario, a menos que haya sido también proveedora.
Además de lo anterior, se describen los derechos y obligaciones del proveedor, el arrendador y el arrendatario. Las limitaciones que tiene el arrendatario sobre los bienes objeto del leasing, la obligación de asegurar los bienes y el alcance de responsabilidad del arrendatario, la arrendadora y la aseguradora ante un posible siniestro.
Se refiere a la opción de compra y transmisión de dominio, los efectos y obligaciones posteriores a ejercer la opción de compra.
En esta iniciativa se pretende regular las fuentes de financiamiento que pueden utilizar las empresas de leasing para captar recursos y realizar las operaciones de leasing, le otorgan la facultad de ceder los flujos de pagos de las rentas, establece la forma en que debe de suscribirse el contrato de subrogación para la transferencia de los flujos y sus efectos.
Dentro de las disposiciones tributarias se indica la forma en que las arrendadoras y los arrendatarios deben registrar contablemente las operaciones de leasing.
En el caso de arrendamiento financiero, las arrendadoras deben registrar los activos que mantienen en arrendamiento dentro del balance y presentarlos como una partida por cobrar amortizable en el plazo del contrato. Sólo los intereses y otros cargos derivados del contrato pagados por el arrendatario constituyen renta afecta y gravable en el periodo impositivo que se devenguen.
Para los arrendatarios que incorporan los bienes objeto del contrato a su activo fijo, deben depreciar los mismos dentro del plazo del contrato, siempre y cuando sean utilizados para generación xx xxxxxx gravadas. En el caso que los arrendatarios opten por no registrar los bienes en el activo, no tienen derecho a depreciar los bienes y las rentas pagadas deben registrarlas como gasto deducible a la renta imponible durante la vigencia del contrato.
Se hace referencia a las posibles circunstancias especiales ante la cancelación anticipada, devolución del bien, exenciones fiscales del arrendatario y la base para calcular el impuesto al valor agregado sobre bienes inmuebles.
Asimismo, propone un proceso de ejecución ante el incumplimiento del arrendatario en caso de bienes muebles e inmuebles. Establece que la arrendadora debe acompañar a la demanda la certificación emitida por el contador de la empresa en la cual se hace constar el valor de las rentas y cargos pendientes de pago, las rentas futuras y el valor de la opción de compra si corresponde.
En ambos casos se considerará como saldo insoluto a favor de la arrendadora la diferencia que exista entre el saldo de la certificación contable y el valor que la arrendadora obtenga al vender el bien o al darlo nuevamente en arrendamiento.
En caso de incumplimiento sobre bienes muebles la arrendadora puede optar: a) Obtener la orden de desapoderamiento del bien con la presentación de la demanda, el juez debe resolver sobre esta solicitud sin más trámite y la arrendadora podrá disponer
del bien de su propiedad. b) Accionar por la vía ejecutiva el cobro de las rentas no pagadas y solicitar el secuestro del bien arrendado como medida cautelar.
Para el incumplimiento sobre bienes inmuebles la arrendadora puede optar por las siguientes acciones: a) Obtener inmediatamente el desalojo del inmueble con la presentación de la demanda, sin más trámite el juez debe resolver dentro de los tres días hábiles siguientes sobre dicha solicitud y la arrendadora podrá disponer del bien de su propiedad. b) Accionar por la vida ejecutiva el cobro de las rentas pendientes de pago y solicitar el desalojo del bien arrendado como medida cautelar.
Como disposiciones finales, se establece que para las empresas que se acogen a esta ley deben realizar las modificaciones en la escritura de constitución que sean necesarias y satisfacer los requerimientos del capital social mínimo para dar cumplimiento a lo establecido en la misma.
Las empresas que no desean acogerse a esta regulación, deben modificar la razón social si se incluye arrendadora, arrendamiento, leasing, etc.; y no podrán realizar nuevas operaciones de leasing desde el momento que esta normativa entre en vigencia.
Por el desarrollo y la importancia económica que el Contrato de Leasing tiene en nuestro país, el Sector Financiero apoya los esfuerzos legislativos para emitir la ley específica de forma adecuada.
La Asociación Bancaria de Guatemala se une a estos esfuerzos al consultar a la Federación Latinoamericana de Bancos sobre las Leyes de Leasing Operativo y Financiero que existen en los países miembros de dicha Federación, 85 solicitando enviar el texto de las leyes y la jurisprudencia que contenga criterios relevantes sobre el contrato de leasing.
85 Federación Latinoamericana de Bancos. Consulta sobre Leyes de Leasing Operativo y Financiero 46-2010 de Asociación Bancaria de Guatemala. xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxx_xxxxxxxxxx.xxx?xxx000 Fecha de consulta: 00 xx xxxxx xxx 0000
Xx xxxxxx xx xxxxx xxxxxxxx xx redactar la Ley de Leasing en Guatemala de forma adecuada, utilizando de base dichas legislaciones para lograr una regulación que permita el uso del contrato y sus posibles modalidades en el país.
CAPITULO CUARTO
PRESENTACION, DISCUSION Y ANALISIS DE RESULTADOS
El contrato de leasing es utilizado en Guatemala desde hace treinta años, y aún existe falta de conocimiento sobre las diversas ventajas que éste ofrece como medio de financiación de bienes muebles e inmuebles.
Guatemala tiene una sociedad conservadora, algunos empresarios no ven las ventajas que pueden tener con el Contrato de Leasing y consideran que la mejor opción No es el pago de una renta periódica sobre un bien que no es propiedad de ellos. Sin embargo, hay otros empresarios que se han dado cuenta de las bondades de utilizar el contrato de leasing para adquirir bienes. Se detectó la necesidad del uso y goce de bienes en óptimas condiciones para el crecimiento de su operación y no la propiedad de los mismos.
El Contrato de Leasing está diseñado para financiar bienes generadores xx xxxxx, que buscan adaptarse a las necesidades y condiciones que cada empresario requiera para el funcionamiento de su negocio tales como flujo de caja, plazo, valor de opción de compra, etc. De tal cuenta existen dos clases de leasing: operativo y financiero.
Del leasing operativo se concluye que es el contrato por medio del cual el arrendatario cancela una renta a la arrendadora por el uso y goce de un bien durante la vida óptima del mismo.
Del leasing financiero, se concluye que es el contrato por el cual el arrendatario cancela a la arrendadora por el uso y goce de un bien, durante un plazo irrevocable y al final adquiere la propiedad del bien con el pago de un valor establecido desde el inicio.
La diferencia más relevante es que en el Leasing Financiero la opción de compra queda pactada desde el inicio y en el Leasing Operativo el arrendatario tiene tres opciones al vencimiento del plazo.
Como resultado de la entrevista, se determina que el Leasing Financiero es el que más se utiliza en Guatemala, debido a que como se indica con anterioridad los empresarios buscan obtener la propiedad del bien al finalizar el plazo del contrato.
Las empresas de leasing guatemaltecas ahora ofrecen a sus clientes ambos contratos y estructuran las modalidades que mejor se adaptan a los requerimientos del sector empresarial.
Asimismo, se cumplió con el objetivo general al determinar que en Guatemala se utilizan siete modalidades del contrato de leasing descritas en el segundo capítulo, entre las cuales están Lease back, Directo, Indirecto, Subleasing, Mobiliario, Inmobiliario y Apalancado, incluyendo las ventajas y desventajas de cada una de ellas, así como las consecuencias de su aplicación en Guatemala.
Otro de los hallazgos obtenidos con este instrumento es establecer que el uso de las siguientes modalidades del contrato de leasing pueden contribuir al desarrollo económico del país al diversificar las opciones de financiamiento:
1) Leasing de Infraestructura:
Como se describe en el capítulo dos, esta modalidad es utilizada en Colombia para desarrollar proyectos de gran importancia en sectores como telecomunicaciones, energía, transporte, agua potable, almacenamiento, entre otros.
Dentro de sus características especiales, el plazo mínimo es de doce años o en caso de una concesión se calza con ésta.
Se utiliza para la adquisición de bienes como maquinaria, plantas de tratamiento de aguas, plantas de generación de energía, puertos, estaciones ferroviarias, vehículos de carga pesada, etc.
El uso de esta modalidad en Guatemala, aportaría mecanismos de financiamiento para impulsar sectores que contribuyen al crecimiento económico del país, tales como la construcción.
Asimismo las empresas pequeñas y medianas tendrían oportunidad de adquirir maquinaria y equipo a largo plazo con las ventajas que el contrato de leasing ofrece para desarrollar proyectos de infraestructura.
Posibles ventajas:
Financiación a largo plazo.
Pago xx xxxxxx sobre el 100% del valor del bien.
Pagos flexibles según el flujo de caja del proyecto.
No se comprometen las líneas de crédito para la adquisición de bienes.
El pago de las rentas inician al momento que los bienes empiezan a generar ingresos, mientras tanto sólo paga intereses sobre los desembolsos.
Ahorros tributarios especiales por ser proyectos de infraestructura para el desarrollo del país.
Posibles desventajas:
- Si se trabaja con concesiones, el atraso en los pagos por parte de las diferentes entidades del Estado para la empresa que ejecuta los proyectos de infraestructura.
- Los daños que puedan sufrir los bienes arrendados a consecuencia del clima y el atraso en la ejecución de las obras durante el plazo estipulado.
Requerimientos esenciales para el uso de esta modalidad en el país:
Regulación Fiscal del Contrato de leasing en Guatemala.
Incentivos por parte del Estado para los gestores e inversionistas nacionales y extranjeros que busquen obras de infraestructura en Guatemala.
2) Leasing Sindicado:
En este contrato, varias empresas de leasing se unen para la adquisición conjunta en común y proindiviso de la propiedad de uno o más equipos, que serán dados en arrendamiento a una persona individual o jurídica para llevar a cabo un proyecto determinado.
La finalidad del leasing sindicado es otorgar recursos financieros para proyectos que requieren equipos y maquinaria de alto valor, en el cual cada una de las empresas de leasing participa con un porcentaje del riesgo total de la operación.
Esto se debe a las normas que limitan la cantidad o porcentaje máximo que las empresas de leasing pueden otorgar a sus clientes en relación al capital social y patrimonio de las mismas. Este contrato tiene como base el crédito sindicado en cuanto a su estructura y características.
En Guatemala, puede ser utilizada para la adquisición de maquinaria y equipo, nuevas plantas industriales o generadoras de energía, etc. Al adquirir estos bienes bajo la modalidad de Leasing Sindicado, los empresarios no afectan la razón de endeudamiento y tienen oportunidad de obtener fondos provenientes de créditos bancarios para capital de trabajo.
Posibles ventajas:
Facilita la obtención de mayores recursos a largo plazo para adquisición de bienes productivos, ya que las empresas de leasing unen sus capitales para reducir riesgos y atender inversiones mayores.
Brinda facilidad operativa debido a que el cliente acude a una empresa de leasing, quien se encarga de coordinar con las otras arrendadoras para gestionar el Leasing Sindicado.
Disminuye el costo de contratación que implica la coordinación del contrato de leasing sindicado, ya que la empresa de leasing agente se encarga de estructurar la operación.
La arrendadora agente se encarga de recibir el pago de las rentas y redistribuirlas a las otras arrendadoras participantes.
Ventajas financieras y fiscales para la empresa arrendataria.
Posible desventaja:
El desconocimiento de los empresarios para adquirir los equipos de proyectos de inversión de alto costo mediante leasing sindicado en lugar de utilizar créditos bancarios.
Requerimiento esencial para el uso de esta modalidad en el país:
Dentro de las normas financieras regular el riesgo máximo que pueden exponerse las arrendadoras en una operación de leasing o con un mismo arrendatario.
3) Leasing Internacional:
Como se manifestó en el capítulo dos, para que exista esta modalidad debe haber un elemento externo.
Esta modalidad ha tenido un auge importante en Colombia, es utilizada por empresas que elaboran productos de exportación, generadoras de energía, y que prestan servicios portuarios para financiar maquinaria y equipo importado.
El Leasing internacional ofrece una alternativa diferente de financiación que permite adecuarse a las necesidades del negocio y la posibilidad de obtener financiamiento en moneda extranjera. Facilita las inversiones de equipamiento empresarial entre países desarrollados; y entre éstos con países en vía de desarrollo.
En Guatemala, puede ser utilizado para financiar a los empresarios que inician operaciones en otros países o que requieren adquisición de maquinaria y equipo para el crecimiento de sus operaciones ya existentes fuera del país.
Para las empresas guatemaltecas que tienen operación regional, esta figura les calza muy bien. Ya que pueden contratar con una empresa de leasing con quien ya tienen relación comercial y conoce de su récord crediticio, la adquisición de los bienes necesarios en los países que tienen operación.
Posibles ventajas:
Oportunidad para los empresarios de expandir operaciones a otros países.
Permite adquirir bienes de capital cuando las partes que intervienen están en diferentes países.
Financiación en moneda extranjera, con la cual se obtienen costos financieros competitivos y disminuye el riesgo de variación de tasa.
Se cubre el cien por ciento el importe total de la operación, incluyendo impuestos y gastos aduaneros.
No incrementa el pasivo de la empresa, por lo que no se limitan sus líneas de crédito para capital de trabajo.
Posible desventaja:
Las diferentes legislaciones que deben aplicarse en caso de controversia sino se establece el arbitraje.
Requerimiento esencial para el uso de esta modalidad en el país:
Regulación sobre aspectos generales, derechos y obligaciones de las partes contratantes.
4) Leasing Habitacional:
Esta modalidad puede ser utilizada en Guatemala para reducir el alto índice de problemas habitacionales.
Como es un instrumento financiero que tiene la finalidad de solucionar el problema de vivienda el arrendatario debe de ser una persona individual y el destino del bien inmueble debe de ser exclusivamente para vivienda.
Se considera que podría utilizarse la estructura de Chile para el leasing habitacional en el país. Se financia el 100% del bien inmueble, la persona realiza un pago mensual a la empresa de leasing que incluye la renta pactada y otra parte que se deposita en un fondo para utilizarlo al final del plazo para el pago de la opción de compra.
Este fondo debe de ser administrado por otra institución o mediante un fideicomiso, que se encargue de recibir los pagos antes indicados, administrar dichos recursos y garantizar el pago de opción de compra a la empresa de leasing.
Posibles ventajas:
Oportunidad a la población de adquirir vivienda.
Financiamiento del 100% del valor de la vivienda.
El pago de los impuestos correspondientes se diluye durante el plazo del contrato.
Adecuar la cuota a los ingresos de las personas.
El valor de la opción de compra no puede exceder del 30% del valor inicial.
El contrato puede prepagarse total o parcialmente en cualquier momento.
Los pagos adicionales a las rentas pactadas pueden disminuir el valor de las rentas, reducir el plazo del contrato o aplicarse al valor de la opción de compra.
Ahorro de costos legales por no constituir hipotecas.
Rentas deducibles de la base imponible de los asalariados.
Propiedad del bien es de la empresa de leasing hasta que se ejerza la opción de compra.
Posible desventaja:
Proceso judicial correspondiente en caso de incumplimiento.
Requerimiento esencial para el uso de esta modalidad en el país:
Regulación especial que garantice los derechos y obligaciones de las partes, así como establecer el proceso correspondiente en caso de incumplimiento.
5) Hato Leasing:
Esta modalidad es de gran utilidad en el sector ganadero y en Guatemala impulsaría al sistema agrario, debido a que les permite utilizar el capital de trabajo para ampliaciones de las fincas, compra de concentrado, mejoras en las instalaciones de ordeño, divisiones para establos, etc.
Con este contrato, los pequeños y medianos productores de leche y carne tendrían la oportunidad de ser más productivos y competitivos en el precio de sus productos al adquirir ganado de mejor calidad.
Dentro del arrendamiento del ganado puede incluirse la administración, control del inventario, estado de las fincas, eqtc.; que permita al ganadero enfocarse en la cría y cuidado del ganado.
El flujo de pagos de las rentas puede diseñarse al ciclo productivo del ganado. Posibles ventajas:
Financiamiento del 100% sobre el valor del ganado.
Formalización del sector ganadero.
Mejorar la producción y rentabilidad del sector.
Incluir los servicios accesorios a la adquisición de ganado que se indican con anterioridad.
Posibles desventajas:
El alto riesgo que representa el ganado para la empresa de leasing por el robo y las enfermedades.
Requerimiento esencial para el uso de esta modalidad en el país:
Registro adecuado del ganado.
Se determina que las modalidades del leasing descritas en el presente capítulo pueden ser utilizadas en Guatemala pero en la mayoría de ellas se requiere que exista alguna norma que permita regular los aspectos generales, derechos, obligaciones, etc.
Algunos de los entrevistados consideran necesario regular el Contrato de Leasing en Guatemala para lograr un mejor funcionamiento, por lo que se realizó un análisis de la iniciativa xx xxx propuesta y se concluye lo siguiente:
Dicha norma no tiene una estructura que facilite su entendimiento y aplicación. Pretende regular las sociedades de leasing, las cuales por ser sociedades anónimas no sujetas a supervisión financiera se rigen bajo las disposiciones del Código de Comercio.
Si se busca regular directamente la operación de las empresas de leasing se debería aprobar una ley específica de arrendadoras y no en esta iniciativa que tiene por objeto la regulación del Contrato de Leasing.
Por lo anterior, esta iniciativa no debería de limitar las diversas formas en que las empresas de leasing pueden obtener recursos para realizar sus operaciones. Se debe recordar que las actividades mercantiles y formas de financiamiento modernas son flexibles y evolucionan conforme las necesidades xxx xxxxxxx.
Se estima que esta ley debe contener lineamientos generales del contrato, que otorguen certeza jurídica a las partes y que permita estructurar la operación adecuada a los diversos requerimientos de los arrendatarios. Por lo que si se regula en la forma actual puede afectar la flexibilidad del contrato y de las diferentes modalidades que surgen del mismo.
Es conveniente establecer las disposiciones tributarias respectivas al registro adecuado del leasing operativo y financiero tanto para los arrendatarios como para las empresas de leasing. Esto con la finalidad que ambas partes tengan el beneficio fiscal correspondiente en cada una de las operaciones.
En el ámbito procesal debe otorgarse fuerza ejecutiva al contrato de leasing, establecerse las medidas precautorias pertinentes y remitirse al Código Procesal Civil y Mercantil para tramitar el proceso ejecutivo correspondiente.
Para el tema de quiebra del arrendatario debe limitarse e indicarse que los bienes arrendados no forman parte de la masa de quiebra o liquidación del arrendatario. Para el caso de quiebra del arrendador no se pueden incorporar los bienes otorgados en arrendamiento.
Por lo anterior y tomando de referencia las legislaciones de otros países como Argentina, Colombia, El Xxxxxxxx y Xxxxx Rica, esta iniciativa xx xxx debe de regular los
aspectos generales del contrato, el tratamiento tributario del mismo, los derechos y obligaciones de las partes que intervienen, en el ámbito procesal otorgarle fuerza ejecutiva al contrato y establecer lo relativo a la quiebra.
De esta forma, se otorga certeza jurídica tanto a las empresas de leasing como al sector empresarial guatemalteco. Se facilitaría el acceso al financiamiento de bienes productivos por medio de este contrato a las pequeñas, medianas y grandes empresas; y no se limitaría el uso de las diferentes modalidades que se utilizan y pueden utilizarse en un futuro.
Con los cuadros de cotejos utilizados se logró conocer la forma en que las empresas de leasing formalizan los Contratos de Leasing y los países de Centroamérica que tienen regulación específica del contrato.
CONCLUSIONES
El contrato de leasing es un contrato mercantil atípico utilizado como fuente de financiamiento que puede servir a las pequeñas y medianas empresas para la adquisición de bienes productivos.
Actualmente en Guatemala sólo se conocen y utilizan estas modalidades del Contrato de Leasing, Lease back, Directo, Indirecto, Subleasing, Mobiliario, Inmobiliario y Apalancado.
La implementación del Leasing de Infraestructura representa mecanismos de financiamiento para impulsar el sector construcción y desarrollar proyectos de infraestructura.
El uso del Leasing Habitacional permite la adquisición de bienes inmuebles para vivienda, por lo que será de beneficio para reducir el índice de los problemas habitacionales en el país.
El Leasing Internacional permitirá a los empresarios guatemaltecos financiar el inicio de operaciones en otros países y obtener crecimiento en las operaciones ya existentes.
Por medio del Leasing Sindicado se aportan recursos financieros para la adquisición de bienes en proyectos de gran inversión, ya que permite la participación de dos o más empresas de leasing.
El Hato Leasing es una alternativa financiera que impulsa el crecimiento de las pequeñas y medianas empresas del sector ganadero guatemalteco.
El uso del contrato de leasing y sus modalidades representa consecuencias positivas en el ámbito financiero, económico, de renovación, competitividad y tributario para Guatemala.
RECOMENDACIONES
Se recomienda regular el contrato de Leasing sobre aspectos generales, tratamiento tributario y ámbito procesal en caso de incumplimiento para no limitar su buen funcionamiento.
Para utilizar la modalidad de leasing de infraestructura, es necesario que el Estado de Guatemala promueva incentivos fiscales para los empresarios guatemaltecos y extranjeros que busquen proyectos de infraestructura.
Para el implementar el leasing sindicado, se recomienda regular dentro de las normas financieras el porcentaje de capital máximo que pueden exponerse las arrendadoras en una operación de leasing.
Se recomienda emitir una normativa regional sobre el Contrato de Leasing que permita su aplicación unificada como bloque económico.
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