CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES Y SU CORRELACIÓN CON LA POSIBLE EXISTENCIA DE LAS NOMINAS PARALELAS EN LAS ENTIDADES PÚBLICAS

PRESENTADO POR: XXXXXXX XXXXXXX XXXX. Xxxxxxx XXXXXX XXXXXXX XXXX. Abogada

XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX. Abogado.

XXXX XXXXX XXXXXX XXXXX Xxxxxxx

PRESENTADO POR: XXXXXXX XXXXXXX XXXX. Abogado XXXXXX XXXXXXX XXXX. Abogada

XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX. Abogado.

XXXX XXXXX XXXXXX XXXXX Xxxxxxx

Trabajo presentado como requisito final para obtener el título en la especialización de Derecho Administrativo Cohorte X

Director:

Magister Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

Asesores temáticos y metodológicos

Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Nota de aceptación:

Asesor

Director.

Xxxxxxx, Xxxxx de 2012

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 6

1. JUSTIFICACIÓN 7

2. OBJETIVOS 8

2.1. OBJETIVO GENERAL 8

2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 8

3. ANTECEDENTES 10

4. XXXXX XXXXXXX 14

5. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 17

5.1. DIFERENCIA CONTRATO DE TRABAJO Y CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 18

6. GLOBALIZACIÓN Y PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN 23

6.1. REESTRUCTURACIÓN, C.P.S Y NÓMINAS PARALELAS 30

7. RESULTADOS OBTENIDOS 32

8. REFERENTE JURISPRUDENCIAL 41

9. CONCLUSIONES 48

10. BIBLIOGRAFÍA 53

LISTA DE GRÁFICAS

Pág.

Gráfica 1 Conocimiento sobre contrato prestación de servicios 33

Gráfica 2 Clases de contratos de prestación de servicios 34

Gráfica 3 Viabilidad de la realización de los C.P.S 35

Gráfica 4 Desviación del objeto de los C.P.S 36

Gráfica 5 Conocimiento sobre las Nóminas Paralelas 37

Gráfica 6 Conocimiento sobre clases de Nóminas Paralelas 38

INTRODUCCIÓN

Si se tiene en cuenta que los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados por las entidades estatales traen consigo el desconocimiento de normas, acarreando con ello nóminas paralelas y confundiéndose además con el contrato laboral, el tema en su desarrollo muestra gran importancia puesto que bajo la formulación o pregunta principal que motiva la monografía ¿El contrato de prestación de servicios profesionales responde a las políticas públicas e incide en las nóminas paralelas en las Entidades Públicas del estado colombiano?, se pretende detectar si la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales se ajusta a las políticas públicas o se presta para la celebración de nóminas paralelas en las entidades estatales, para ello se trabajaron objetivos específicos como el de determinar las implicaciones que trae la nomina paralela en las entidades del estado y en caso de encontrarse y/o hallarse cuales serian sus sanciones; de igual manera se busca Identificar las características del contrato de prestación de servicios profesionales y sus aplicaciones en las entidades del estado para determinar las implicaciones que conlleva la ejecución de un contrato de prestación de servicios profesionales e identificar el tipo de sanción en caso de que se encuentre nomina paralela en las entidades del estado, además se realizó una estrategia de recolección de información primaria ( Encuesta- entrevista) aplicada a funcionarios de la Alcaldía de la ciudad de Manizales para conocer el grado de conocimiento sobre el tema de los contratos de prestación de servicios y su correlación con la existencia de nóminas paralelas.

1. JUSTIFICACIÓN

En el presente trabajo se estudian las generalidades de los contratos de prestación de servicios profesionales para detectar si ellos realmente responden a políticas del Estado, si cumplen con la legislación al respecto ( art 32 de la ley 80 y Decreto 2170 de 2002), pues en el país se observa como las entidades públicas acuden con mucha frecuencia a esta modalidad de contratación, siendo cuestionada su práctica por muchos sectores llegándose inclusive a decir que esta modalidad está encaminada a ocultar un vinculo laboral, a rebajar costos y a pagar favores políticos disfrazados tras la argumentación de insuficiencia de personal de planta para la realización de las labores misionales en las diferentes dependencias. Para adelantar este estudio fue necesario remitirse a estudiar y definir lo que es el contrato de prestación de servicios profesionales, sus etapas, como se da el fenómeno de acuerdo a la restructuración y la globalización en las entidades públicas, el análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial sobre el tema de contratación por prestación de servicios en entidades de Estado y su correlación con la posible existencia de nóminas paralelas. Así mismo se hizo énfasis en los contratos de prestación de servicios no profesionales (técnicos), por cuanto la relación entre uno y otro abordan diferencias, que permiten identificar contradicciones y vacíos que trae la norma, las cuales darán como resultado la identificación y prevención del daño antijurídico.

2. OBJETIVOS

2.1. OBJETIVO GENERAL

Detectar si la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales en Colombia se ajusta a las Políticas Públicas y al Derecho Administrativo de acuerdo a la normativa y jurisprudencia vigente o se correlaciona para la Celebración de nóminas paralelas en las entidades estatales.

2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

• Determinar las implicaciones que trae la nomina paralela en las entidades del estado y en caso de encontrarse y/o hallarse cuales serian sus sanciones.

• Identificar las características del contrato de prestación de servicios profesionales y sus aplicaciones en las entidades del estado.

• Determinar las implicaciones que conlleva la ejecución de un contrato de prestación de servicios profesionales en las entidades del estado y su correlación con la existencia de nominas paralelas.

• Identificar cual es el conocimiento que tienen los funcionarios de la alcaldía de Manizales sobre el contrato de prestación de servicios y su correlación para la posible existencia de nóminas paralelas en la Alcaldía de la ciudad de Manizales.

• Identificar el referente jurisprudencial en Colombia sobre la contratación en la modalidad de prestación de servicios profesionales en las entidades del estado y su incidencia en las nóminas paralelas.

3. ANTECEDENTES

El tema de las nóminas paralelas en los contratos de prestación de servicios, generan polémica porque generalmente salen a flote en medio de escándalos por favores políticos, se han convertido en una práctica recurrente en entidades del Estado, hasta el punto de que el propio director de Planeación Nacional, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, acepta que en esa entidad hay más contratistas que trabajadores de planta.

"Es cierto que hay mucho contrato por prestación de servicios y no es sano, pero las entidades tienen que funcionar y hay restricción para la contratación de empleados de planta, porque el gasto del Estado en funcionamiento no puede aumentar, según la ley"1

El número de contratos por prestación de servicios en instituciones del Estado - una sola de las modalidades de las nóminas paralelas- asciende a 122.705, según el estudio de la Auditoría General de la nación. Es decir que si el total de empleados públicos es de 1'013.713, oficialmente habría un 12,1 por ciento con contratos fuera de nómina, pero existen estudios que han indicado que "un 30 por ciento de los empleados del Estado"2 pueden ser de nóminas paralelas.

De acuerdo con lo anterior, lo cierto es que el ahorro no es un argumento que pueda sostenerse en todos los casos. Según la investigación de la Auditoría General, en las 31 gerencias departamentales adscritas a la Contraloría General, "la ineficiencia es tal" que dejaron prescribir 280 procesos de responsabilidad fiscal por 63 mil millones de pesos. Y recuperaron solo 5.000 millones, de 955.000 millones que tenían en trámite.

1 Fuente: Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, director de Planeación Nacional.

2 Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx. Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID) de la Universidad Nacional.

Y aunque para contrarrestar es problema, se creó una ley de ajuste fiscal en el 2000 y luego se hizo el Programa de Reestructuración de la Administración Pública, que congeló los concursos públicos para vincular de planta a empleados, no se ve una reducción en los gastos. "Se ha reducido el gasto de funcionamiento en lo que tiene que ver con el pago de nómina, pero solo porque los contratos de prestación de servicio se financian con un rubro que se llama proyectos de inversión. El Estado, en apariencia, tiene las finanzas sanas porque reduce sus gastos de funcionamiento, pero en realidad lo que se hizo fue trasladarlos"3.

Lo que sise debe tener en cuenta es que detrás de esta modalidad de contratación hay muchos ciudadanos que aceptan los trabajos por necesidad. Y si bien abrigan la esperanza de llegar a vincularse de planta, con frecuencia bajan la guardia en el rendimiento al ver que pasan los días y no cambian las circunstancias. Este tipo de contratación y las nóminas paralelas, obviamente, va en contra de la función pública. Y como si fuera poco, en contra de los trabajadores, que terminan cumpliendo su labor sin las prestaciones sociales del caso.

De acuerdo con el libro ‘Del empleo público, la carrera administrativa y sus amenazas, un reto para la democracia”, de Xxxxx Xxxxxxxx dice que las estadísticas más recientes sobre el tema de las nóminas paralelas en la contratación pública mediante contratos de prestación de servicios, que el 80 por ciento de los trabajadores de este sector corresponde a contratistas civiles y el 20 por ciento a trabajadores oficiales.

De acuerdo con el estudio publicado por el autor Xxxxx Xxxxxxxx0, solamente en la Ciudad de Santa fe de Bogotá D.C entidades como el Fondo de Seguridad y Vigilancia, el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), la Secretaría de Integración

3 Fuente: Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, director de Planeación Nacional. xxxxxxxxxx.xxx. Viernes 00 xx xxxxxxx 0000.

4 Xxxxx Xxxxxxxx del empleo público, la carrera administrativa y sus amenazas, un reto para la democracia”. Bogotá 2009.

Social, el Jardín Botánico, el Instituto Distrital de Recreación y Deporte, la Secretaría de Ambiente, la Secretaría de Hacienda, la Secretaría de Educación, el Instituto para la Economía Social y la Secretaría de Gobierno, tienen una relación de ocho contratistas civiles por dos xx xxxxxxx.

De igual manera, en la publicación se destaca que la Veeduría Distrital cuenta con un cien por ciento de funcionarios en calidad de provisionales, mientras que Transmilenio, la Terminal de Transporte, las empresas de aseo y la Empresa de Energía de Bogotá no suministraron información sobre el número de trabajadores y su forma de contratación, amparándose en la libertad de empresa y la reserva comercial a pesar de prestar un servicio público.

Fondo de Seguridad y Vigilancia Privada (en liquidación)	Contratos civiles 1.169 (99%), xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx 00 (0,9%), y provisionales 12 (0,2%).
Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)	Contratos Civiles 635 (79%), trabajadores oficiales 97 (18%) y xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx 00 (2%).
Secretaría de Integración Social	Contratos civiles 2.891 (68%), carrera administrativa 1034 (24%), provisionales 284 (6,7%)
Jardín Botánico	Contratos civiles 563 (98%) xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx 00 (1,2%) y provisionales 8 (0,2%)
Instituto para la Economía Social	Contratos Civiles 1.208 (99%) cinco xx xxxxxxx (0, 3%)
Secretaría del Hábitat	Contratos civiles 495 (95%), 18 xx xxxxxxx administrativa (3%), y siete supernumerarios (1%)
Instituto de Recreación y Deporte	Contratos civiles 1.833 (97%), xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx 000 (1,8%) provisionales

	37 (0,4%) trabajadores oficiales 7 (0,07%).
Secretaría de Medio Ambiente	Contratos civiles 871 (89%), xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx 000 (10%).
Secretaría de Hacienda	Contratos civiles 981 (56,4 %) xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx 000 (27, 2%), supernumerarios 277 (15, 9%), provisionales 26 (0,2%)
Secretaría de Educación	Contratos civiles 302 (95%), temporales 18 (4,9%).

Fuente: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xxxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx

4. XXXXX XXXXXXX

Es importante comenzar por resaltar que el contrato de prestación de servicios profesionales, es el contrato más utilizado por las entidades del Estado, cuya regulación se encuentra consignada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 2170 de 2002, acto seguido haremos énfasis en los contratos de prestación de servicios no profesionales (técnicos), por cuanto la relación entre uno y otro abordan diferencias, que nos permitirán identificar contradicciones y vacíos que trae la norma, las cuales darán como resultado la identificación y prevención del daño antijurídico. No obstante es válido esbozar de manera general que el contrato de Prestación de Servicios está definido en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 del estatuto general de Contratación Administrativa “DE LOS CONTRATOS ESTATALES. “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”5.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

5 Numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 del estatuto general de Contratación Administrativa

Es claro pues que es un contrato a través del cual se vincula una persona natural en forma excepcional, para suplir actividades o labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar actividades especializadas que no puede asumir el personal de planta, es por esto que por regla general en la contratación estatal, la selección del contratista siempre se efectuará a través de licitación o concurso, salvo las excepciones taxativas que señala el artículo 24 de la ley 80/93 que enumera los casos en los cuales se puede acudir a la contratación directa, aunado a ello el contrato de prestación de servicios es el que más discusión jurídica ha generado en la práctica contractual, en cuanto a su objeto, celebración, características y desnaturalización frente a otros contratos. En este último punto se citan algunas providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en las cuales se ha precisado cuales son las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con otros contratos, entre ellos de trabajo y consultoría.

Se reitera que es menester tener claridad que el Contrato de Prestación de Servicios, es un Contrato a través del cual el Estado vincula una persona natural, para suplir funciones o labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad, o para desarrollar actividades especializadas que no puede asumir el personal de planta; si bien con el Contrato se materializa una relación contractual entre la entidad estatal y la persona natural, relación que no admite el elemento de subordinación de parte del contratista, quien actúa como parte autónoma e independiente sujeta a los términos del contrato y de la ley contractual, las características de las labores que a ellos se encomiendan, que tienen una relación directa con el servicio público, exigen de la administración un minucioso control sobre sus calidades y condiciones, similar al que debe adelantar cuando se selecciona a las personas que se vincularan como servidores públicos, de otra lado y teniendo en cuenta que el propósito del trabajo es la identificación de problemas para la formulación de políticas públicas, que permitan mejorar la actuación de las entidades, se analiza el contrato de prestación de servicios

profesionales en todas las etapas; esto es desde su etapa de planeación el cual lleva inmerso estudio de necesidades, presupuesto y el contrato realmente necesario, la etapa precontractual en la cual entraremos analizar la descripción del problema en la selección del contratista, la falta de estudios serios de conveniencia y oportunidad, la dificultad en la estimación del precio, la falta de expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, el análisis de riesgos como la falta de requisitos especiales, la etapa contractual el cual intuye la falta de claridad en el objeto contractual y/o naturaleza del contrato, la ejecución como contrato laboral, los errores en los contratos (de gestión y económicos) al igual que el uso indebido de las clausulas excepcionales, en la etapa de liquidación tendremos aspectos a tener en cuenta como la extemporaneidad, aspectos económicos y la ausencia del certificado de resultado a entera satisfacción. Por lo anterior es claro dejar evidenciado que una vez surgido el trámite del contrato de prestación de servicios profesionales en las entidades públicas de allí es evidente ostentar de acuerdo a las actividades plasmadas en los mismos el surgimiento de la nomina paralela en las entidades del estado de acuerdo al manual de funciones de los diferentes cargos existentes en la entidad pública.

5. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El contrato de prestación de servicios profesionales, tiene incidencia en la gestión pública, toda vez que dicho contrato de prestación de servicios se encuentra previsto en el Estatuto de. la Contratación Pública: Ley 80 de 1993

Pero es preciso tener en cuenta que la modalidad de contratación de prestación de servicios, provino de la reestructuración de las entidades oficiales, por lo tanto es preciso conocer y explicar las causas y condiciones que han propiciado los denominados procesos de reestructuración en gran parte de las entidades oficiales para comprender los fenómenos ocurridos con respecto a las nóminas paralelas que se dieron el algunas entidades oficiales. Para mayor amplitud en el análisis, se hace un seguimiento a la posición adoptada por los altos tribunales del país.

Por otra parte, en el mundo de las relaciones privadas, las empresas comerciales utilizan personal, en virtud de contratos de servicios, para la realización de labores especiales de manera esporádica. Mas cuando en el sector privado ese vínculo surgido de la convención no se ciñe a las normas civiles o comerciales reguladoras de los contratos, puede adquirir matices impregnados del derecho laboral que definen la realidad, fáctica de la relación y por ende sus consecuencias guardan correspondencia con dicha realidad que subyace al aparente vinculo de la prestación de servicios.

En principio, el aspecto controversial planteado objeto de pronunciamiento unánime por parte de las altas instancias judiciales para rechazar esa modalidad de vinculación laboral tanto en el sector oficial como en la empresa particular. Pero, la reiterada costumbre producto de condiciones socioeconómicas tiende a desplazar la inicial posición de censura para dar paso a una postura permisiva

tanto en las regulaciones preceptivas como en la jurisprudencia, que se retroalimentan.

En las condiciones descritas la situación económica y prestacional de los supuestos contratistas de servicios pata entidades estatales ha sufrido desmedro. Ello ocurre, no obstante que la legislación colombiana a partir de la Constitución Política tiene definido el carácter del servidor público para múltiples efectos entre los que se involucran tanto los deberes y prerrogativas de la administración pública como los derechos y obligaciones propios de estas personas que laboran con las entidades estatales.

5.1. DIFERENCIA ENTRE UN CONTRATO DE TRABAJO Y UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Primero que todo debe tenerse en cuenta que para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos:

a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por el mismo.

b) La continuada subordinación del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

c) Un salario como retribución del servicio.

Reunidos estos tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen (Art. 23 del C.S.T.).

Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva del contrato de trabajo”.

Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Los elementos y presupuestos descritos, bien pueden distinguir el contrato de trabajo del resto de contratos que impliquen la prestación de un servicio.

A diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por:

a) La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

c) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado.

d) Su forma de remuneración es por honorarios.

e) No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.

f) La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente, esto es, asume la totalidad de las cotizaciones.

De acuerdo con lo expuesto, puede decirse que es una realidad que para que una empresa desarrolle su objeto social requiere de personal para que se pueda operar. Existen dos formas legales de vinculación de este personal, ya sea mediante un Contrato de trabajo o mediante un contrato de servicios.

En el caso del contrato laboral, se debe regir por lo dispuesto en el código sustantivo del trabajo y otras normas. El contrato laboral resulta muy gravoso por las obligaciones legales que se adquieren, como son las prestaciones sociales, los aportes parafiscales, etc., razón por la cual muchas empresas optan vincular el personal mediante contrato de servicios, ya que este no implica nada más que el valor y las condiciones que se pacten, el cual está regulado por el código civil.

Es importante tener en cuenta, que existen características y condiciones especiales que permiten una u otra forma de vinculación.

Para que exista un contrato o relación laboral, se deben cumplir tres presupuestos: subordinación, remuneración (Salario) y prestación personal de la labor, y mientras estos presupuestos de den, la vinculación debe ser necesariamente mediante contrato laboral.

Un contrato de servicios no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que en el caso de un contrato de servicios, la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos, obviamente hay remuneración.

Es muy común que las empresas por eludir el pago de Aportes parafiscales y la Seguridad social contrate su personal por servicios, pero las labores y las condiciones reales del desarrollo del servicio hacen que se den los presupuestos para ser considerada una relación laboral, pues si existe subordinación, se cumple un horario, etc., no se puede hablar de una prestación de servicios.

Este tipo de contratos no genera relación laboral ni Prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. Puede ser civil o comercial, dependiendo del encargo6.

Pero se debe tener muy claro que En cuanto a las prestaciones sociales, la ley obliga a que todo trabajador independiente este afiliado al sistema general de seguridad social en pensión y salud., por lo que será obligación del independiente hacer los aportes y afiliaciones por su cuenta y acreditar tal afiliación ante la entidad contratante, así como acreditar su registro en el RUT como trabajador independiente en la actividad para la que fue contratado.

Sobre el “contrato de prestación de servicios”, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154/97,Magistrado Ponente Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, señaló que

“un contrato de prestación de servicios era la actividad independiente desarrollada, que puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.”7

De igual forma mediante sentencia del 16 xx xxxx de 1991, proferida por el Consejo de Estado, sección primera, expediente 1323, Magistrado Ponente Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, se aclaró que a pesar de que ni el Código Civil ni el Código de Comercio definen lo que debe entenderse como contrato de Prestación de Servicios, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua y la concepción tradicional que se ha tenido de aquel, puede afirmarse que son

6 Sí se deriva un contrato mercantil se regirá por la legislación comercial, en cambio, la prestación de servicios inherentes a profesiones liberales se regirá por la legislación civil.

7 Corte Constitucional mediante Sentencia C-154/97,Magistrado Ponente Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

aquellas actividades en las cuales predomina el ejercicio del intelecto y que han sido reconocidas por el Estado

6. GLOBALIZACIÓN Y PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN EN

ENTIDADES PÚBLICAS

En la época actual y a partir de varios años se ha generalizado el concepto de globalización y reestructuración y esto no ha sido ajeno a la función y administración de las entidades públicas en donde la privatizaciones y reducción del Estado en sus funciones., el desmesurado poderío de algunas empresas, se ha convertido en una especie de poder imperativo, imperio que se ha levantado sobre la concentración de riqueza, lograda a expensas de la debilidad estatal. Resulta por lo menos sorprendente que los ingresos de esas multinacionales en ocasiones superan con creces los presupuestos de los países que les sirven de sede8.

A efectos de lograr sus cometidos las empresas multinacionales procuran imponer a los Estados la fex mercactoria para regular sus relaciones, en las que predomina el ánimo xx xxxxx. El objetivo de provecho y ganancia, como derecho consagrado en normas constitucionales, exige preceptos ajenos e independientes de interferencias oficiales y del derecho público por considerarlo, colmado de rigorismos y exigencias que privilegian el bien común y el interés público. Ante la alternativa de perder los beneficios de sus inversiones que podrían emigrar a otros territorios con mejores condiciones de rentabilidad, el Estado termina por ceder a sus exigencias con la flexibilidad en los contratos laborales para reducir los salarios, medidas, que necesariamente, repercuten en el sector oficial y por consiguiente en la función pública, es decir en el derecho administrativo laboral.

En las condiciones reseñadas el derecho y el control de la sociedad provienen cada vez menos del Estado; por lo tanto es un hecho notorio que el Estado ha deferido la seguridad de las personas pertenecientes a estratos alto y medio al sector privado.

8 XXXX PERILLA. Xxxxxxx. Una mirada al Estado Postmoderno de Xxxxxx Xxxxxxxxx. En: Temas de Desecho Administrativo Contemporaneo, Bogotá, Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, 0000. P. 433-435.

Los cambios que se evidencian a diario muestran un Estado que pierde protagonismo como prestador de servicios y ejecutor de obras, para asumir funciones de control y regulación. Como contrapartida, es posible que la administración y el derecho administrativo hayan ampliado su influencia en el campo de policía y vigilancia, según criterio del profesor Xxxxxxx Vera9.

Las características antes descritas en forma somera enmarcan el fenómeno conocido como "la huída del derecho administrativo". Porque las actuaciones del Estado y sus agentes ya no son reguladas por preceptos especiales en atención a los altos fines que les asigna la Carta Política. El derecho público, y su rama el derecho administrativo, se emplean cada vez menos como sistemas normativos reguladores de lo estatal.

Consecuencia de estos cambios, o mejor, con ellos, se encuentra en apogeo un nuevo estilo en la administración. Los actos administrativos de autoridad, o unilaterales, antaño pilares para distinguir el objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa, das paso a la orientación, la recomendación, la dirección, el convenio y al contrato, entre otros.

Como se anotó, el Estado prestador de servicios y ejecutor de actividades con personal propio adscrito a la función pública tiende a contraerse; pero las demandas de la población deben ser atendidas, el poder de los gobernantes debe ser desplegado y para eso es menester el concurso de particulares que suplan la falta de senadores públicos. Es en este universo donde cobra importancia el contrato de prestación de servicios para vincular personal sucedáneo de empleados y trabajadores oficiales.

De acuerdo a lo anterior, es importante resaltar que ya sea en el aspecto jurídico, los procesos de reestructuración han sido materia de análisis por parte de La Corte Constitucional, para entre otros aspectos, hacer claridad sobre el reparto de

9 XXXXXXX XXXX. Xxxx X. Xx administración inspectora. En: El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI Homenaje al Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Xxxxxxxx, Xxxxxx: Tirant Lo Xxxxxx, 2000. p. 1253 y ss.

competencias que la Carta Política consagró a favor del ejecutivo y del Congreso.

.Porque a partir de la Constitución Política de 1991 se dispuso mediante el artículo 20 transitorio lo siguiente:

ARTÍCULO TRANSITORIO 20, El Gobierna Nacional durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada m vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o derecho Administrativo designados por Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará y reestructurará la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales, y las sociedades de economía mixta deorden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional, y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

Es así como con base en la disposición transitoria antes transcrita que consagró el Constituyente, el Gobierno habilitado para tal fin, expidió múltiples decretos de supresión, fusión y reforma de algunas entidades. Y como quiera que tales actos suscitaron inconformidad en vastos sectores del país, las demandas no tardaron en ser instauradas en procura de obtener la anulación de los mismos. En este contexto, la jurisprudencia ha sido prolifera, para apuntalar, en la mayoría de las veces, la legalidad de esos procesos de reestructuración; pero a la vez, ha sido fuente de claridad sobre la distribución de competencias que hizo el Constituyente en los tres poderes públicos, así:

"Para xx Xxxxx es claro que la reestructuración de una entidad u organismo estatal, también puede comprender una nueva regulación legal del régimen laboral de sus trabajadores,, a fin de concordarlo con la modificación o redefinición de funciones,

siempre y cuando respeten las garantías necesarias para la protección de los derechos adquiridos de los trabajadores”10.

Sobre los procesos de reestructuración también se hicieron pronunciamientos del Consejo de Estado; la Sala Consulta y Servicio Civil conceptuó de la siguiente forma:

“En desarrolle de las disposiciones anteriormente citadas, se expidieron los decretas 2135 de 1992 –con fuerza xx Xxx - y 1675 de 1997 –de facultades extraordinarias, por medio de los cuales se reestructuró el Instituto Colombiano de Hidrología Meteorología y Adecuación de Tierras HIMAT y se suprimió el Instituto de Mercadeo agropecuario IDEMA, respectivamente"11

Pero los procesos de restauración dispuestos en desarrollo del citado artículo 20 transitorio de la Constitución, no fueron suficientes para los fines propuestos reducción del Estado y del gasto público. Por exigencias de los organismos internacionales dispensadores del crédito, supuestamente, requerido para el desarrollo económico, se hicieron necesarias otras medidas a efectos de suplir los defectos anotados. Sin embargo, el hecho de que se reduzcan los cargos públicos no necesariamente significa que esas fondones que les estaban asignadas logren desaparecer por completo. Porque de todas maneras es necesario el mantenimiento de un orden público- así sea mínimo- que garantice la supervivencia del conglomerado social. De lo contrario, se corre el riesgo de que el caos y la anarquía se entronicen, lo cual pone en riesgo la existencia del mismo Estado. Entonces, como ideal se busca que sea el sector privado el que asuma las

10 CORTE Construccional, Sentencia C-209 de 24 xx xxxxx de 1997, Magistrado Ponente: Xxxxxxxx Remera Xxxxxxx.

11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servido Civil Radicado No.l2C8- 08-10-99.

anteriores funciones públicas- huérfanas de titulares. Mas cuando ello no es posible, porque la empresa privada no tiene interés en aumentar su planta de personal, ella o el mismo Estado, acuden al expediente -en principio- más expedito y ventajoso: los contratistas de Prestación de Servicios. Su reclutamiento no exige concursos, la relación es temporal y los honorarios excluyen el pago de prestaciones sociales.

La situación que se deja anotada ha sido materia de análisis por la jurisprudencia y doctrina En ambos campos se llega a las mismas conclusiones; las relaciones laborales entre el Estado y sus servidores, en criterio de expertos en materias de la función pública han soportado considerables cambios.

"... Se han visto afectados por las nuevas tendencias marcadas por la globalización, la restructuración de entidades hacia la modernización y la política de empequeñecimiento del aparato estatal que busca aminorar la legislación proteccionista para favorecer los intereses del estado empleador, a menudo afligido por una situación de déficit fiscal que lo obliga a implementar políticas flexibles en la búsqueda del bienestar general. Sin embargo se observa que los objetivos no siempre se encaminan en tal dirección, en tanto lo que ocurre en su impronta, en algunos casos es que se atropellan derechos y beneficios laborales constitucionalmente consagrados, que lejos de procurar la prevalencia del interés general, se orientan a satisfacer intereses particulares mas logrando en lógica consecuencia la justicia social”.

Los reclamos por vía de acción judicial de los servidores públicos, trabajadores oficiales, a quienes los procesos de reestructuración afectaron sus derechos laborales adquiridos en virtud de contratos de trabajo y de convenciones

colectivas, fueron despachados por la justicia laboral ordinaria. La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral plasmó su posición proclive a reconocer la legalidad de las modificaciones producidas con base en el artículo 20 transitorio de la Carta Política. En una de sus providencias se aprecia tal criterio cuando dispuso:

“Muy al contrario de lo que cree ver el recurrente con el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de Colombia lo que procuró la asamblea constituyente, no fue otra cosa que busca en aras del bien común medidas de choque, extraordinarias, para ajustar la estructura del estado a los postulados de la nueva carta, que naturalmente iban a afectar los mecanismos existentes en cuanto a vinculación y estabilidad en el empleo”12.

Teniendo como fundamento la lectura desprevenida de los actos jurídicos, cuyos fragmentos se dejaron transcritos, permite inferir que la Constitución Política de 1991 a la vez que institucionalizó el Estado social de derecho, abrió el camino para adecuar la estructura de la administración a toda una política encaminada a reducir el aparato burocrático, para que tales medidas redundaran, a su vez, en la disminución del gasto público. Se argumentó la necesidad de poner límite al exceso de prebendas laborales obtenidas de manera, no siempre ajustada a la. Ley, por los sindicatos.

Esta afirmación radica en que los sindicatos de trabajadores, organismos, cuya emergencia fue necesaria para la defensa de la clase trabajadora que venía de sufrir la infame explotación durante el régimen feudal y con el Estado liberal en el sector oficial abandonó sus idearios reivindicativos para convertirse en un verdadero mecanismo al servicio de intereses ajenos al bien común y al interés general. Para nadie en Colombia, son desconocidos los excesos y existencia de

12 Sentencia No 16232 del 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000.

xxxxxxx xxxxxxxxx en Colpuertos, en las universidades públicas., en los hospitales del Estado y en multitud de entidades descentralizadas territoriamente y por servicios, en los que, con base en convenciones colectivas se pactaron desaforadas pensiones y prestaciones, que presupuesto alguno estaría en condiciones de sufragar. La demostración de este aserto está en la cantidad de procesos, que debieron instaurar las entidades públicas afectadas por ese régimen laboral de privilegios extralegales, varios de los cuales, aún cursan en la jurisdicción contenciosa administrativa.

No obstante el panorama que se deja expuesto, ante la situación que vive la administración pública en cuanto a eficacia y moralidad se refiere. La jurisprudencia, inspirada en el mandato constitucional que obliga a presumir la buena fe, en ocasiones considera que la extinción de cargos en el sector público es necesaria, porque cuando desaparecen algunas funciones no se justifica mantener el empleo al cual estaban adscritas. En esta dirección el Consejo de Estado, se expresa así:

"De otra parte, la supresión de dependencia administrativa en una entidad, conlleva como consecuencia obvia la supresión de cargos”13

En concordancia al análisis de los argumentos jurisprudenciales y normativos que se han expuesto, los procesos de reestructuración- en el derecho colombiano- pueden definirse como las medidas adoptadas por el Estado mediante actos jurídicos- legislativos o administrativos- tendentes a que la administración se adapte a las políticas económicas imperantes en determinado momento de la historia. Esas medidas, según disposiciones sobre la materia y conforme lo puntualiza la jurisprudencia comprenden la supresión, fusión., liquidación, o creación de entidades y dependencias públicas, y por tanto, de cargos para servidores oficiales. Y tanta importancia han tenido los procesos de

13 Consejo de Estado. Sentencia del 1º de Septiembre de 1997 Rad. No 25000-23-24-00019

reestructuración en el sector estatal que la misma Ley 909 de 2004 en su artículo 41 numeral 12, contempla corno una de las causas de separación del servicio para los empleados xx xxxxxxx, la supresión de empleo14.

6.1. RESTRUCTURACIÓN, CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LAS NÓMINAS PARALELAS

Los argumentos anteriores tienen gran validez desde el punto de vista conceptual, normativo y jurisprudencial en lo que respecta a la reestructuración y su afinidad con la nueva administración de entidades públicas u oficiales, pero si se toma en cuenta que a pesar de que se parte de la premisa que el Estado cuenta con el personal requerido para cumplir con sus funciones, puede ocurrir que tal personal resulte insuficiente o que la labor a desarrollar no sea propiamente pública o administrativa. Frente a esa clase de eventos, el legislador permite a las entidades públicas hacer uso del contrato de prestación de servicios definido en el numeral 3°del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

De igual manera, debido a que el contrato de prestación de servicios se suscribe con el objeto de que sean atendidas actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de las entidades públicas, en muchas ocasiones la administración ha hecho uso de esa figura para encubrir verdaderas relaciones de trabajo y reducir los costos que representa la vinculación permanente de personal. A esta figura se le conoce popularmente como "nóminas paralelas" y representan un alto costo para las finanzas del Estado pues por medio de ella, recursos que deben ser destinados a la satisfacción de los cometidos estatales, se utilizan para la ampliación de la planta de personal y el incremento de los gastos de funcionamiento.

14 XXXXXX XXXXXXX, xxxx Mana. Tratado de derecho administrativo laboral . 2 ed. Bogotá: Doctrina y Ley, 2005. p. 329

Por lo tanto debe analizarse, si con ocasión de la suscripción de un contrato, independientemente de la denominación que se le dé, se crea una relación caracterizada por los elementos que permiten presumir la existencia de un contrato de trabajo, de acuerdo con la ley y con base en la Constitución, será posible deducir las consecuencias salariales y prestacionales que se reconocen a toda persona que se encuentre en la misma situación.

“Pese a que el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se desprende que el contrato de prestación de servicios puede tener por objeto suplir necesidades de las entidades públicas en la ejecución de sus funciones administrativas requeridas para el debido funcionamiento del organismo, éste no puede ser utilizado para crear vinculación laboral con la administración sin que se haya agotado el trámite requerido por la Constitución y la ley. Por lo tanto, quien obra en forma contraria a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, incurre en desconocimiento de sus deberes y debe responder disciplinariamente por su conducta”15.

Con base en este argumento jurisprudencial transcrito, el legislador, debido a la proliferación de nóminas paralelas, ha decidido calificar la suscripción de contratos de prestación de servicios que desvirtúen su naturaleza para ocultar verdaderas relaciones laborales como una falta gravísima y ello constituye una herramienta efectiva para combatir esa clase de prácticas y prevenir la violación de los derechos de las personas que puedan ser afectadas con esa clase de contratos.

15 SENTENCIA C-094/03 Referencia: expediente D-4023 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.Ponente: Xx. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX Bogotá, D. C., once

(11) de febrero de dos mil tres (2003).

7. RESULTADOS OBTENIDOS DE LA IMPLEMENTACIÓN

METODOLÓGICA

El siguiente es el resultado de encuestas y entrevistas realizadas a funcionarios de la alcaldía de la ciudad de Manizales con el objeto de establecer el grado de conocimiento sobre los contratos de prestación de servicios en esta entidad pública y el grado de afectación y correlación con la posible existencia de nóminas paralelas.

Después de realizarse un recorrido teórico, normativo y jurisprudencial sobre el tema y definiciones de los contratos de prestación de servicios , sus generalidades y fundamentos legales, así como las controversias que el tema genera, y haciendo un análisis sobre la posible correlación que pueda existir en este tipo de contratos con la existencia de nóminas paralelas, habiendo tenido en cuenta su definición y posibles consecuencia para el estado y sobre todo para el presupuesto público, se realizó este sondeo para conocer la apreciación y conocimiento que los funcionarios de la Alcaldía de la ciudad Manizales tienen sobre el tema, los siguientes fueron los resultados.

Descripción de la ficha de consecución de la información. Tipo de instrumento: Encuesta y entrevista

Calidad del encuestado: Funcionarios de la Alcaldía de Manizales Clase de preguntas: Xxxxxxxx y con respuestas abiertas Número de preguntas: (Seis6)

1-¿SABE USTED QUE ES UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS?

Gráfica 1 Conocimiento sobre contrato prestación de servicios

SI	68%
NO	24%
NSƒNR	8%

Fuente: Elaboración propia

Al realizarse la pregunta sobre el conocimiento que se tiene sobre los contratos de prestación de servicios, los encuestados y entrevistados contestaron en un rango de 68% que conocen sobre lo que son estos tipos de contratos, argumentándose al respecto que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública pero tratándose de personas naturales, sólo puede suscribirse en el evento que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en esa entidad, ; el 24% responde no conocer sobre el tema y un 8% prefiere no responder por desconocimiento o por omisión de la respuesta.

2-CUANTAS CLASES DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CONOCE?

Gráfica 2 Clases de Contratos de prestación de servicios.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES

24%

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

INDEPENDIENTES

34%

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES

32%

Fuente: Elaboración propia

Al preguntársele a los entrevistados y encuestados sobre las clases de contratos de prestación de servicios que conocen, o mejor, sobre sus modalidades, el 34% está de acuerdo en contestar que el que la modalidad que más conoce es el de prestación de servicios independientes, seguidos de un 32% que afirman que la modalidad más conocida es el prestación de servicios profesionales, y que es la modalidad que corresponde al tipo y argumentación de este trabajo, y que pueden causar la existencia de nóminas paralelas en la Alcaldía de Manizales, pero

también argumentan las personas sujetas a esta valoración que como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas, el rango restante en un 24% contestan que la modalidad más usual es la de prestación de servicios personales, aunque debe tenerse en cuenta que todas estas modalidades llevan a la misma idea de contrato de prestación de servicios en su órbita general.

3-¿PORQUE CREE USTED QUE ES VIABLE Y LEGAL LA REALIZACIÓN DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LAS ENTIDADES PÚBLICAS?

Gráfica 3 Viabilidad de la realización de los C.P.S

ATENDER SITUACIONES ESPECIALES	21%
POR XXXXXXX XX XXX	25%
POR FALTA DE PERSONAL	54%

Fuente: Elaboración propia

Las personas que contestaron el instrumento de recolección de información aplicado, está de acuerdo en un 54% que con los contratos de prestación de servicios se usa como figura excepcional, con el fin de otorgar a la administración una herramienta para atender situaciones especiales. Un 25% argumenta de acuerdo a sus respuestas que las entidades públicas pueden recurrir a esa figura pero únicamente cuando dentro de la racionalidad administrativa sea justificado, de conformidad con los parámetros señalados en la Ley 80 de 1993. El restante 21% enfatiza su respuesta en afirmar que al momento de evaluar la pertinencia o no de la celebración de ese tipo de contratos deberá analizarse si la entidad ha realizado una eficiente gestión administrativa en diversos aspectos pues una ineficiente gestión no puede justificar la utilización de tales contratos, para lo cual se debe analizar si existe la falta de personal que amerite este tipo de contratación.

4-CREE USTED QUE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS (CPS) EN LAS ENTIDADES PÚBLICAS SE UTILIZA PARA ENCUBRIR VERDADERAS RELACIONES DE TRABAJO Y REDUCIR LOS COSTOS?

Gráfica 4. Desviación del objeto de los C.P.S

SI	45%
NO	32%
NSƒNR	23%

Fuente: Elaboración propia

Al indagar sobre si con los contratos de prestación de servicios se encubren relaciones de trabajo o se disminuyen costos, el 45% en su respuesta afirma que si porque las autoridades administrativas no pueden crear nuevas formas de vinculación amparadas en instituciones jurídicas consagradas para fines diferentes., mientras que el 32% dice que esta valoración no es cierta si el constituyente marcó unas determinadas vías de acceso a la función pública que se están cumpliendo, el 23% restante prefiere omitir la respuesta.

SI	66%
NO	23%
NSƒNR	11%

5. SABE USTED QUE SON NÓMINAS PARALELAS Gráfica 5 Conocimiento sobre las nóminas paralelas

Fuente: Elaboración propia

Frente a la pregunta sobre el conocimiento referente al tema de las nóminas paralelas, de acuerdo a los resultados obtenidos el 65% afirma conocer sobre el tema y su definición, el 23% contesta que desconoce sobre el tema y más aún si en la entidad puedan existir, el 11% omite la respuesta por desconocimiento, por no comprometerse con la respuesta.

6- QUE CLASE DE NÓMINAS PARALELAS CONOCE?

Gráfica 6. Conocimiento sobre Nóminas paralelas.

XX XXXXX INCORPORACIÓN	37%
XX XXXXX SALARIO	35%
DE OCULTAMIENTO DE RELACIÓN LABORAL	28%

Fuente: Elaboración propia

Del 65% que conoce sobre el tema de las nóminas paralelas y su origen en los contratos de prestación de servicios, contestan sobre la clase de nóminas paralelas que la más usual es la xx xxxxx incorporación, pero argumentan que contestan basados en noticias o periódicos que han hablado de este tema con respecto a entidades de la salud, Colpuertos, Dragacol, entre otras.

Un 35% afirman que conocen sobre las nóminas paralelas xx xxxxx salario, es decir aquellas en donde el contratado o funcionario contratado por prestación de servicios resulta con doble sueldo o con uno como funcionario y otro como contratista, pero un rango que resulta interesante , es el que los resultados demuestran y es sobre el de ocultamiento de relación laboral, en donde se contrata por prestación de servicios profesionales aún aunque en la entidad exista la persona idónea para realizar la labor contratada, y esto se da con base en que debido a que el contrato de prestación de servicios se suscribe con el objeto de que sean atendidas actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de las entidades públicas, en muchas ocasiones la administración ha hecho uso de esa figura para encubrir verdaderas relaciones de trabajo y reducir los costos que representa la vinculación permanente de personal. A esta

figura se le conoce popularmente como "nóminas paralelas" y representan un alto costo para las finanzas del Estado pues por medio de ella, recursos que deben ser destinados a la satisfacción de los cometidos estatales, se utilizan para la ampliación de la planta de personal y el incremento de los gastos de funcionamiento.

8. REFERENTE JURISPRUDENCIAL

Un punto de referencia al análisis jurisprudencial con respecto al Contrato de Prestación de servicios y las Nóminas Paralelas en las entidades públicas lo muestra en primera medida la SENTENCIA C-094/03 Referencia: expediente D- 4023, en la cual se demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Actor: Xxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxx, Magistrado Ponente: Xx. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil tres (2003).

En esta sentencia se demanda el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que dice:

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.

Como puede verse la norma demandada carece de la claridad y precisión exigible a todo tipo disciplinario pues eleva a falta de esa índole el que el objeto del contrato de prestación de servicios recaiga sobre el cumplimiento de funciones propias de la administración, desconociendo que esa situación es un elemento ineludible de los contratos de prestación de servicios. También considera como elemento del tipo el que la función requiera dedicación de tiempo completo cuando ésta puede ser una exigencia de la labor contratada. Finalmente, genera confusión en cuanto al alcance de las excepciones consagradas pues se ignora si de acuerdo con ellas se pueden celebrar contratos de prestación de servicios caracterizados por la subordinación del contratista a pesar de que ella no es permitida por el régimen contractual.

En esta sentencia, la Auditoría General de la República, hace referencia al contrato de prestación de servicios de la siguiente manera:

“A pesar de que se parte de la premisa de que el Estado cuenta con el personal requerido para cumplir con sus funciones, puede ocurrir que tal personal resulte insuficiente o que la labor a desarrollar no sea propiamente pública o administrativa. Frente a esa clase de eventos, el legislador permite a las entidades públicas hacer uso del contrato de prestación de servicios definido en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Debido a que el contrato de prestación de servicios se suscribe con el objeto de que sean atendidas actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de las entidades públicas, en muchas ocasiones la administración ha hecho uso de esa figura para encubrir verdaderas relaciones de trabajo y reducir los costos que representa la vinculación permanente de personal. A esta figura se le conoce popularmente como "nóminas paralelas" y representan un alto costo para las finanzas del Estado pues por medio de ella, recursos que deben ser destinados a la satisfacción de los cometidos estatales, se utilizan para la ampliación de la planta de personal y el incremento de los gastos de funcionamiento”16.

Pero teniendo en cuenta que en la celebración de contratos de prestación de servicios, en las entidades públicas, en la Sentencia C-094/03 se precia:

16 SENTENCIA C-094/03 Referencia: expediente D-4023 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Actor: Xxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxx, Magistrado Ponente: Xx. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil tres (2003).

“El legislador, debido a la proliferación de nóminas paralelas, ha decidido calificar la suscripción de contratos de prestación de servicios que desvirtúen su naturaleza para ocultar verdaderas relaciones laborales como una falta gravísima y ello constituye una herramienta efectiva para combatir esa clase de prácticas y prevenir la violación de los derechos de las personas que puedan ser afectadas con esa clase de contratos”17.

El actor se equivoca cuando plantea la vulneración del derecho de igualdad pues tanto en el sector privado como en el público se aplica el principio del contrato realidad y si cualquier empresa del sector salud, independientemente de la naturaleza que tenga, acude a la figura del contrato de prestación de servicios tratando de ocultar una relación de trabajo y así reducir sus costos de operación, en caso de ser demandada quedará obligada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas.

En ese contexto, la norma demandada es el numeral 29 del artículo 48, el que consagra una falta gravísima consistente en:

"Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales".

Para el actor, esta norma vulnera múltiples disposiciones de la Carta Política, fundamentalmente por tres razones: por desconocer el principio de legalidad; por consagrar una presunción de falta disciplinaria que opera cada vez que se suscriba un contrato de prestación de servicios y por discriminar injustificadamente a las entidades estatales, las que, a diferencia de las entidades privadas, no

17 Ibidem.

tendrán mayor libertad para adoptar medidas encaminadas a la prestación de servicios a su cargo, viéndose obligadas a ensanchar su planta de personal y, por esa vía, a incrementar gastos de funcionamiento y reducir gastos de inversión.

Para la Auditoría General de la República, la norma demandada es exequible pues en muchas ocasiones la administración ha hecho uso del contrato de prestación de servicios para encubrir verdaderas relaciones de trabajo y generar así una nómina paralela con personal vinculado sin agotar el trámite previsto en la Constitución y la ley. Se trata, por tanto, de una falta disciplinaria legítima que constituye una herramienta efectiva para combatir esa clase de prácticas, para prevenir el desconocimiento de la regulación de la vinculación de personal público y para proteger los derechos de las personas afectadas con esa clase de contratos.

Finalmente, la Procuraduría General de la Nación solicita la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada argumentando que si el constituyente fijó unas determinadas vías de acceso a la función pública, las autoridades administrativas no pueden crear nuevas formas de vinculación amparadas en instituciones consagradas para fines diferentes. De allí que la falta se estructure a partir de la suscripción de contratos de prestación de servicios que desfiguren su naturaleza como contrato administrativo y que a su amparo generen relaciones laborales.

Como puede advertirse, el contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública pero tratándose de personas naturales, sólo puede suscribirse en el evento que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en esa entidad o en caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los que no cuentan tales servidores.

De este modo, el contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que resulta claramente diferenciable del contrato de trabajo y de allí por qué el segundo inciso del numeral 3° del artículo 32 ya citado desvirtúe la generación de una relación de trabajo o el reconocimiento, con base en él, de prestaciones sociales y exija que se suscriba por el término estrictamente necesario.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo18.

Es claro, entonces, que el contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato estatal y no de una relación laboral.

Esta distinción es muy importante en cuanto determina el alcance de la prohibición contenida en la regla de derecho demandada pues, como lo precisó la Corte en la Sentencia C-037-03, que dice:

"ha de tenerse en cuenta el caso de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de

18 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97.

funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público". Esto por cuanto "El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares", en tanto que "La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan en general ejercicio de la autoridad inherente del Estado". De ahí que "Solamente en el caso de que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública".

De este modo, el marco de configuración de la falta disciplinaria que ocupa la atención de la Corte no está determinado por todo el ámbito de los contratos de prestación de servicios sino únicamente por aquellos cuyo objeto involucre el cumplimiento de funciones públicas o administrativas, es decir, ejercicio de potestad pública o autoridad estatal.

Además, estos contratos deben sujetarse a las condiciones fijadas por la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional para el ejercicio de funciones administrativas por particulares pues a través de ese tipo de actos no se puede llegar a desplazar la organización permanente de la administración pública. De allí que, entre otras cosas, se deba tener en cuenta el contenido de los artículos 123 y 210 superiores, de acuerdo con los cuales

"La Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su

ejercicio" y "Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley". De igual manera, se deben tener en cuenta tanto la Ley 489 de 1998, cuyo capítulo XVI regula el cumplimiento de funciones públicas por particulares”19.

En todo caso, no debe perderse de vista que a pesar que el fallo fue el de declarar la excequibilidad de la xxxxx xxxxxxxx, se reiteró en que la finalidad de la norma es evitar la suscripción indiscriminada de contratos de prestación de servicios con el objeto en ella indicado y hacerlo desconociendo su índole de contrato estatal para encubrir relaciones laborales que, ignorando los procedimientos legítimos de acceso a la función pública, generan nóminas paralelas y lesionan los derechos de trabajadores.

19 Jurisprudencia sentada por esta Corporación fundamentalmente en las Sentencias C-702-99, C-866-99 y C- 037-03.

9. CONCLUSIONES

Como primera conclusión se tiene que una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios es la independencia del contratista. Éste no se encuentra subordinado a la administración, ni ve tampoco limitada su voluntad con ocasión del contrato suscrito. Por ello, un contrato de prestación de servicios que gire en torno a un objeto que implique la subordinación del contratista a la administración no es en verdad un contrato de esa índole sino una relación laboral.

La contratación de servicios personales y profesionales mediante vínculo distinto y opuesto y distinto al contrato laboral se ha convertido en estrategia adecuada para ahorrar las erogaciones correspondientes al pago de sueldos y prestaciones sociales. Con apoyo en los procesos de reestructuración de las entidades oficiales o por medio de las cooperativas la contratación ha logrado su apogeo en los dos últimos decenios. El origen de la proliferación indiscriminada abusiva que se hace en el sector público al igual que en la empresa privada del contrato de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios-OPS- parte de políticas globales; pero su fuerza radica en la ley, cuyo desarrollo y cumplida ejecución cumple a cabalidad la administración. Sólo la jurisprudencia y la doctrina en algunos casos, han servido de frenos para detener los efectos nocivos que causa la irregular contratación de prestación de servicios, de manera general sobre la función pública y en concreto sobre los derechos de los servidores del Estado.

Los contratos de prestación de servicios en entidades públicas deben sujetarse a las condiciones fijadas por la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional para el ejercicio de funciones administrativas por particulares pues a través de ese tipo de actos no se puede llegar a desplazar la organización permanente de la administración pública. De allí que, entre otras cosas, se deba tener en cuenta el contenido de los artículos 123 y 210 superiores, de acuerdo con los cuales "La Ley

determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio" y "Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley". De igual manera, se deben tener en cuenta tanto la Ley 489 de 1998, cuyo capítulo XVI regula el cumplimiento de funciones públicas por particulares, como la jurisprudencia sentada por esta Corporación fundamentalmente en las Sentencias C-094/03 C-702-99, C-866-99 y C-037-03.

Sobre la base de examinar la normativa reguladora de la materia y la jurisprudencia que ha producido las altas cortes así como los doctrinantes interesados en el tema, ha quedado demostrado que es un hecho cierto, demostrado en las diversas sentencias que se dejaron plasmadas a lo largo del trabajo, que a la aparente reducción de las plantas de personal de las entidades estatales corresponde un aumento en la celebración de contratos de prestación de servicios para continuar con las actividades asignadas originando en muchos casos nóminas paralelas por la caída al aparato estatal.

Este, mecanismo de la contratación de servicios personales se ha utilizado para suplir la falta de servidores públicos a quienes les correspondería, conforme a la ley, desempeñar las funciones asignadas a los entes públicos.

La jurisprudencia de las altas cortes, salvo contados casos, ha puesto de presente, que ese desplazamiento de servidores públicos por contratistas de servicios personales es violatorio del ordenamiento jurídico superior. En especial de los derechos protectores de la actividad laboral. Su empleo permite eludir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, lo cual se traduce en desmejoramiento de las condiciones económicas de los contratistas.

Dado que sus cláusulas oficializas ingresos no correspondientes con la realidad, la cancelación de los aportes parafiscales se ve mermada, lo cual redunda en perjuicio para sus receptores- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Servicio Nacional de Aprendizaje, Cajas de Compensación, organismos, que por la bondad

de los senados a. so cargo son ampliamente conocidos y de enorme utilidad para las ciases menos pudientes.

Esa contratación de servicios empleada de manera irregular, atenta contra todos los principios orientadores de la función administrativa en un Estado social de derecho. Como quedó visto, coloca en calidad de marginales a los contratistas, porque su acceso a la función pública no corresponde al concurso de méritos ni a una selección objetiva, como lo prescribe la Caita Política, tanto para ingresar como servidores públicos o para la contratación estatal

En esas condiciones, se ha convertido en lo usual evadir los sistemas de selección exigidos para la contratación estatal lo mismo que para el ingreso y permanencia en el sector oficial. Por la discrecionalidad en su celebración, el contrato de prestación de servicios es el vehículo por cuya virtud se oficializa y adquiere carta de ciudadanía el incumplimiento de los mandatos constitucionales y legales que imponen la carrera administrativa para el ingreso y permanencia en la función pública.

Esta distinción es muy importante en cuanto determina el alcance de la prohibición contenida en la regla de derecho demandada pues, como lo precisó la Corte en la Sentencia C-037-03, "ha de tenerse en cuenta el caso de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público". Esto por cuanto "El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares", en tanto que "La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan en general ejercicio de la autoridad inherente del Estado". De ahí que "Solamente en el caso de que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas,

ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública".

En síntesis la celebración del contrato de prestación de servicios, como se emplea en la actualidad; desconoce el ordenamiento jurídico superior, en abstracto y concretamente en cuanto a los derechos de los contratistas., no obstante que la posición adoptada por el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, haya abierto la posibilidad a una respuesta contraria al anterior aserto.

Además de acuerdo con los resultados obtenidos en la estrategia metodológica aplicada a los funcionarios de la Alcaldía de la ciudad de Manizales se pudo observar que frente a la pregunta sobre el conocimiento referente al tema de las nóminas paralelas, de acuerdo a los resultados obtenidos una gran mayoría afirmó conocer sobre el tema y su definición, el 23% contestó que desconoce sobre el tema y más aún si en la entidad puedan existir, el 11% omite la respuesta por desconocimiento, por no comprometerse con la respuesta.

Pero más aún resultó importante observar que del de esa gran mayoría que conoce sobre el tema de las nóminas paralelas y su origen en los contratos de prestación de servicios, contestan sobre la clase de nóminas paralelas que la más usual es la xx xxxxx incorporación, pero argumentan que contestan basados en noticias o periódicos que han hablado de este tema con respecto a entidades de la salud, Colpuertos, Dragacol, entre otras.

debido a que el contrato de prestación de servicios se suscribe con el objeto de que sean atendidas actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de las entidades públicas, en muchas ocasiones la administración ha hecho uso de esa figura para encubrir verdaderas relaciones de trabajo y reducir los costos que representa la vinculación permanente de personal. A esta figura se le conoce popularmente como "nóminas paralelas" y representan un alto costo para las finanzas del Estado pues por medio de ella, recursos que deben ser destinados a la satisfacción de los cometidos estatales, se utilizan para la ampliación de la planta de personal y el incremento de los gastos de funcionamiento.

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SENTENCIA C-094/03 Referencia: expediente D-4023 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.Ponente: Xx. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil tres (2003).

SENTENCIA C-094/03 Referencia: expediente D-4023 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Actor: Xxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxx, Magistrado Ponente: Xx. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil tres (2003).

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CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES Y SU CORRELACIÓN CON LA POSIBLE EXISTENCIA DE LAS NOMINAS PARALELAS EN LAS ENTIDADES PÚBLICAS

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