CONCEPTO 2012006058-001 DE 2012 (Marzo 6) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

CONCEPTO 2012006058-001 DE 2012

(Marzo 6)

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

CONTRATOS DE ADHESIÓN, MODIFICACIONES

Síntesis: Toda modificación o adición a los contratos de adhesión o para la prestación masiva de servicios que sean utilizados por las Sociedades Fiduciarias, en tanto se refiera a las condiciones generales del contrato, debe ser presentada ante esta Superintendencia para su aprobación previa pues, de no obtenerse esta, la Sociedad Fiduciaria podría incurrir en un incumplimiento normativo susceptible de sanción, sin perjuicio de la posibilidad de ordenar a la entidad vigilada la suspensión de su utilización y de exigir las modificaciones a que haya lugar.

«(…) formula la siguiente consulta:

“1. Si es necesario someter a aprobación de la Superfinanciera cualquier tipo de modificación o adición a un contrato fiduciario de adhesión ya aprobado por esa entidad, o si dicha modificación se podría hacer sin la previa aprobación, perdiendo así su carácter de contrato de adhesión.

“2. En caso de que solo sea necesario someter a aprobación de la Superfinanciera algunas modificaciones o adiciones, especificar cuáles serían esos eventos”.

Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios:

X. Xxxxx Legal

Numeral 4 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

“Aprobación previa del modelo de contrato. Los modelos respectivos, en cuanto estén destinados a servir como base para la celebración de contratos por adhesión o para la prestación masiva del servicio, serán evaluados previamente por la Superintendencia Bancaria al igual que toda modificación o adición que pretenda introducirse en las condiciones generales consignadas en los mismos”. (Subraya fuera del texto).

Literal f del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009

“Contratos de adhesión: Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad”.

Numeral 3 del Capítulo Primero, Título V de la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica)

“3. CONTRATOS DE ADHESIÓN Y CONTRATOS DE PRESTACIÓN MASIVA

3.1. De acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Financiera tiene la función de evaluar los tipos o modelos de contratos que se pretende utilizar en el desarrollo de la actividad fiduciaria, así como sus modificaciones o adiciones, siempre que éstos constituyan contratos de adhesión o se utilicen para la prestación masiva de servicios.

Dicha revisión tiene por objeto procurar la protección de los derechos de los usuarios de los servicios fiduciarios, en orden a velar porque las condiciones generales de los contratos se ajusten a las disposiciones legales, así como evitar que estén provistos de cláusulas abusivas que puedan afectar sus intereses.

3.2. Para los efectos de este Capítulo se entienden por contratos de adhesión aquellos elaborados unilateralmente por la sociedad fiduciaria y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose éstos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad, o aquellos que sean predeterminados en un contrato al que después de celebrado adhieren otros fideicomitentes, quienes sólo pueden expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad. Para que se considere como un contrato de adhesión no debe existir necesariamente una parte contratante que sea superior económicamente sobre la otra.

Por otra parte, por contratos de prestación masiva se entienden aquellos cuyo texto se utiliza indistintamente con diferentes personas en varios y futuros negocios por ser su contenido similar y uniforme generalmente en formularios o documentos idénticos o similares. Estos contratos responden además en la mayoría de los casos al concepto de contrato de adhesión.

3.3. Las entidades fiduciarias deberán presentar ante esta Superintendencia, para la evaluación que le compete, los modelos de contrato de adhesión y/o de prestación masiva de servicios que pretendan implementar o sus modificaciones o adiciones.

El alcance del pronunciamiento de la Superintendencia se limita únicamente a la revisión de los modelos de contrato y en ningún momento constituye una valoración previa, aprobación o conformidad respecto de la validez o eficacia del negocio jurídico, respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con su celebración, ejecución y/o liquidación, así como de las obligaciones y derechos de las partes intervinientes, o relacionado con los conflictos de orden contractual que puedan surgir con ocasión del desarrollo del mismo.

No obstante lo anterior, la Superintendencia podrá ordenar en cualquier momento la suspensión de su utilización y exigir las modificaciones a que haya lugar, cuando dichos contratos en su celebración o ejecución desconozcan alguno de los requisitos señalados en este Capítulo o en una disposición imperativa.

Tratándose de contratos de adhesión las sociedades fiduciarias deberán entregar a sus clientes al momento de la adhesión todos los documentos jurídicos que hagan parte del contrato al cual  adhieren.

Los contratos fiduciarios diferentes de los de adhesión y/o de prestación masiva de servicios no estarán sujetos a la evaluación previa por parte de la Superintendencia Financiera, sin que ello signifique que sus términos puedan apartarse de lo dispuesto en este Capítulo y en las normas legales vigentes”.

II. Consideraciones.

Resulta necesario recordar que en los contratos de adhesión las cláusulas y condiciones que los rigen no están sujetas a la discusión de las partes, sino que las mismas son unilateralmente establecidas por una de ellas y la contraparte se limita a expresar su aceptación o negativa a contratar.

Mediante Sentencia T-464 del 7 de julio de 2004 (sic)¹ la Corte Constitucional, expresó que esta modalidad contractual es aquella según la cual “… las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adhesión o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone ‘la ley del contrato’ a la otra”.

Ahora bien, las características que distinguen a los contratos de adhesión precisan de parte del legislador la implementación de algunas medidas que protejan a los adherentes, tema que fue tratado en la exposición de motivos de la Ley 1328/09, en los siguientes términos:

“Desde los desarrollos iniciales de la regulación financiera se ha considerado que es justificable una protección especial a este tipo de consumidor, dado el hecho de que la actividad financiera es una actividad de interés público, el que existe un criterio evidente de necesidad por cuanto, por regla general, la población requiere acceder a un producto o servicio financiero con el ánimo de alcanzar un bienestar económico y que existe una relación contractual generalmente asimétrica.

La relación que se crea entre las dos partes en la instrumentación de un servicio financiero es, por principio, asimétrica por cuanto una de las partes, la institución financiera, conoce en mejor forma el mercado, los riesgos y el régimen jurídico de la operación. Adicionalmente, en su condición de proveedor de servicios en forma masiva, la institución financiera establece sus relaciones jurídicas a través de esquemas contractuales previamente elaborados, no sujetos a discusión o modificación. Generalmente el cliente sólo puede aceptar el producto o servicio en los términos o condiciones en que es ofrecido o rechazarlo.

En adición a lo anterior, debe considerarse que tratándose de las relaciones de consumo, en la actividad financiera no se está frente a un esquema tradicional de suministro de información, publicidad, defectos o garantías, razón que fortalece la necesidad de adoptar un régimen particular de protección. Por lo tanto, la especialidad de las operaciones y los riesgos implícitos en ellas ha promovido la adopción de un régimen particular dirigido a la protección del consumidor de tales servicios que procure el equilibrio contractual entre las partes intervinientes y que propenda, entre otras cosas, por:

Evitar la asimetría en la información.

Radicar obligaciones especiales en las entidades.

Diseñar figuras especiales de protección.

Establecer procedimientos de atención de solicitudes”.

La autorización que imparte esta Superintendencia para la utilización de contratos de adhesión por parte de sus vigiladas así como de sus modificaciones, tiene como finalidad la protección del consumidor financiero, tal como se indica en el numeral 3.1 del Capítulo Primero del Título V de la Circular Básica Jurídica, “en orden a velar porque las condiciones generales de los contratos se ajusten a las disposiciones legales, así como evitar que estén provistos de cláusulas abusivas que puedan afectar sus intereses”.

Tomando en cuenta lo anterior, es preciso considerar que en el Numeral 4 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se prevén excepciones frente a la autorización a las modificaciones que se pretendan introducir en los contratos, pues la norma simplemente indica que cualquier modificación o adición en las condiciones generales del contrato de adhesión o para la prestación masiva del servicio, requiere de la revisión y aprobación previa de este Organismo; de allí que, por ejemplo, toda modificación que genere cambios en los derechos y obligaciones de los contratantes, que no se enmarque en las condiciones establecidas en el contrato modelo autorizado por esta Superintendencia, deba someterse a nuestra revisión y aprobación.

Así las cosas, toda modificación o adición a los contratos de adhesión o para la prestación masiva de servicios que sean utilizados por las Sociedades Fiduciarias, en tanto se refiera a las condiciones generales del contrato, debe ser presentada ante esta Superintendencia para su aprobación previa pues, de no obtenerse esta, la Sociedad Fiduciaria podría incurrir en un incumplimiento normativo susceptible de sanción, sin perjuicio de la posibilidad de ordenar a la entidad vigilada la suspensión de su utilización y de exigir las modificaciones a que haya lugar.

(…).»

1 Nota Nueva Legislación: El pronunciamiento fue efectuado en la Sentencia SU-039 de 1998. La Sentencia T-464 de 2004, no existe en los registros de la Corte Constitucional.