DOCUMENTO DE TRABAJO PROYECTO GENERAL
DOCUMENTO DE TRABAJO PROYECTO GENERAL
"Por la cual se hace público el proyecto de Resolución “Por la cual se adopta el modelo de Condiciones Uniformes del Contrato del Servicio Público al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones”, se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”
Experto Comisionado Líder: | Xx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx |
Equipo de Trabajo Técnico: | Xxxx Xxxx Xxxxxxx |
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx | |
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx | |
Equipo de Trabajo Jurídico: | Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx |
Marzo de 2019
CONTENIDO
4. DIAGNÓSTICO DE LOS CONTRATOS REMITIDOS A LA CRA POR LAS PERSONAS PRESTADORAS13
4.1. Análisis de los contratos remitidos por las personas prestadoras desde junio de 2015 hasta diciembre de 2018 13
4.1.1. Cantidad de trámites de contratos de condiciones uniformes recibidos por servicio 13
4.1 2. Impacto de la expedición de los modelos de CPS contenidos en la Resolución CRA 778 de 2016
en la cantidad de trámites de conceptos de legalidad para el servicio público de aseo 14
4.1.3. Tiempos de revisión de CCU y emisión de concepto de legalidad por parte de la UAE CRA 15
4.2. Análisis de la aplicación del modelo de contrato de prestación del servicio para el servicio públicos de aseo contenido en la Resolución CRA 376 de 2006 15
4.2.1. Observaciones generales 16
4.2.2. Observaciones particulares 16
4.2.3. Observaciones al anexo técnico 17
4.3. Análisis de aspectos técnicos a incorporar basados en los modelos de CPS vigentes para personas prestadoras del servicio público de aseo 19
6. ASPECTOS LEGALES Y REGULATORIOS ASOCIADOS AL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS, A LAS CONDICIONES UNIFORMES Y AL CONCEPTO DE LEGALIDAD 23
6.1. Contrato de servicios públicos 23
8.1.1. Ámbito de aplicación 31
8.2.2. Área de Prestación de Servicio – APS 32
8.2.3. Aspectos a diligenciar por la persona prestadora 32
TABLA DE GRÁFICAS
Gráfica 1. Distribución porcentual de los Contratos de Condiciones Uniformes recibidos por tipo de servicio en el período (junio de 2015 a diciembre de 2018) 14
Gráfica 2. Número de trámites de conceptos de legalidad para el servicio público de aseo 14
1. INTRODUCCIÓN
Ley 142 de 19941 consagra los derechos de los suscriptores y/o usuarios de los servicios públicos domiciliarios y dispone que las comisiones de regulación, en ejercicio de sus funciones, no pueden desmejorar los derechos de los suscriptores y/o usuarios reconocidos por la ley.
Con base en el marco legal vigente se tiene que: (i) para la existencia del contrato de servicios públicos las personas prestadoras deben definir las condiciones uniformes en las que están dispuestas a prestar el servicio;
(ii) la definición de las condiciones uniformes por parte de las personas prestadoras no requiere aprobación ni concepto previo de autoridad alguna; (iii) esta Comisión de Regulación solamente ejerce la función de expedir el concepto de legalidad sobre las condiciones uniformes y sus modificaciones en la medida en que la persona prestadora lo solicite; (iv) el concepto de legalidad tiene como propósito revisar que las condiciones uniformes y sus modificaciones no contienen cláusulas que configuren abuso de posición dominante, así como servir de prueba pericial ante un juez (no interviene en la relación contractual entre suscriptor/usuario y la empresa).
En tal sentido, para velar por la protección de los suscriptores y/o usuarios, esta Comisión ha establecido la necesidad de disponer de una herramienta idónea para facilitar a las personas prestadoras cumplir con su deber de definir las condiciones uniformes que ofrezcan a los usuarios.
El objetivo del presente documento es el de presentar una propuesta de modelos de condiciones uniformes que sirva de guía en la definición del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, que se encuentren en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 20182 que corresponden a:
- Las personas prestadoras que atiendan municipios que, a 31 de diciembre de 2018, tengan hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas.
- Las personas prestadoras que atiendan en centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 20153.
- Las personas prestadoras que presten el servicio bajo el esquema de zonas de difícil acceso.
- Las personas prestadoras que presten el servicio bajo alguno de los esquemas regionales.
- Las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en cualquiera de las anteriores condiciones.
Para el efecto, los objetivos trazados se desarrollarán atendiendo la siguiente estructura: (i) justificación de la necesidad de contar con un modelo de condiciones uniformes; ii) antecedentes; iii) el diagnóstico de los contratos de condiciones uniformes remitidos a la CRA por las personas prestadoras; (iv) el marco normativo de las facultades de la Comisión de Regulación; (v) aspectos legales y regulatorios del contrato de servicios públicos, de las condiciones uniformes y del concepto de legalidad; (v) impacto y, (vi) la descripción de la propuesta a partir de la resolución y de los anexos que la acompañan.
2 Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones.
3 Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones.
2. JUSTIFICACIÓN
La facultad prevista en el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 tiene su razón de ser en el hecho de que, debido a las características propias de los contratos de adhesión dentro de los cuales se encuentra el contrato de servicios públicos, existe la posibilidad de que la persona prestadora, al incorporar las cláusulas, asuma una posición de monopolio y busque aprovecharse de la misma mediante la inclusión de cláusulas abusivas en aspectos determinantes del contrato4.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA encuentra la necesidad de adoptar una guía de modelo de condiciones uniformes actualizada con la normatividad vigente, dirigida a las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue, que les facilite cumplir con el deber de definir las condiciones uniformes en los contratos de prestación de servicios.
Igualmente, la adopción del modelo que se propone busca disminuir la cantidad de solicitudes de concepto de legalidad que son remitidas a la Comisión de Regulación, tomando como punto xx xxxxxxx la aclaración de la obligatoriedad de las personas prestadoras de suscribir contratos de prestación de servicios con las respectivas condiciones uniformes, sin que sea necesario contar con concepto de legalidad previo por parte de esta entidad.
En lo relacionado con la facultad legal citada, se hacen las siguientes consideraciones:
“Ahora bien, la necesidad de fijar hasta cierto punto generalidades en las normas jurídicas, surge como requisito esencial de las mismas, en efecto, “generalidades y abstracción son requisitos, no ya de la norma jurídica como es, sino como debería ser, para corresponder al ideal de justicia, para la cual todos los hombres son iguales y todas las acciones son ciertas; estos son requisitos, no tanto de la norma jurídica (o sea, de la norma válida en determinado sistema), sino de la norma justa.
En efecto, dicha generalidad hace referencia a la necesidad de determinar a través del ordenamiento jurídico parámetros para regular el comportamiento de una pluralidad de sujetos, dentro de un ámbito determinado, en este sentido, la norma se convierte en garantía para la preservación del principio de igualdad ya que tales preceptos jurídicos no se dirigen hacia un ciudadano determinado, sino hacia la totalidad de los ciudadanos o bien a un tipo abstracto de agentes de la vida social.
De tal forma, se busca que las normas jurídicas contengan criterios generales que permitan unificar los elementos que servirán para emitir juicios de valor frente a los comportamientos de sus destinatarios. Como consecuencia de lo anterior, el ente encargado de la creación de los preceptos normativos debe, en primer lugar, identificar los elementos comunes de la disciplina que quiere regular y a partir de ellos determina los criterios que servirán de base para su positivización.
Lo anterior, nos lleva a concluir que la autorización legal para que las Comisiones de Regulación fijen criterios generales busca es que a través de una norma específica, se fije la medida para valorar las manifestaciones de voluntad de los prestadores cristalizadas a través de las cláusulas contenidas en los contratos de condiciones uniformes. Bajo este entendido, la facultad de determinar tales criterios permite a las Comisiones establecer un orden jurídico especial en esta materia, siempre y cuando tales criterios tengan por base normas legales y no contraríen preceptos contenidos en Decretos Reglamentarios.”5
Como antecedente, es preciso señalar que la Comisión de Regulación, desde la expedición de la Resolución CRA 14 de 1996, determinó la necesidad de adoptar un modelo de condiciones uniformes para el servicio público de aseo, que sirviera de herramienta a las personas prestadoras para cumplir con sus deberes respecto de los
4 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, La Regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios: eficiencia y protección de los derechos de los usuarios. Comisión de Regulación e Agua Potable y Saneamiento Básico. Bogotá. 2009. Pág. 111.
5 Op cit.
usuarios, y como un mecanismo idóneo que agilizara el trámite de emisión del concepto de legalidad de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, cuando fuera solicitado.
A partir de la resolución referida, se han expedido los siguientes actos administrativos contentivos del modelo de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo:
La Resolución XXX 000 xx 0000, xxx xx xxxxxxxx xxx xxxxx 0;
La Resolución XXX 000 de 2006, que modificó el anexo 9 de la Resolución XXX 000 y que aplica sin consideración al número de usuarios y,
La Resolución CRA 778 de 2016, para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de
5.000 suscriptores en área urbana y de expansión urbana y todas las personas de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas. El parágrafo del artículo 1 de esta resolución dispone que “(…) Mientras la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico adopta el modelo de condiciones uniformes para las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios de hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, éstas continuarán aplicando el modelo de condiciones uniformes contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por la Resolución CRA 376 de 2006”.
Por otro lado, en 2006, la Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 413, que señala los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos y sobre la protección de los derechos de los usuarios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y reguló los siguientes aspectos:
Observancia del principio de buena fe y aplicación del artículo 30 de la Ley 142 de 1994;
Uso de la costumbre mercantil;
Claridad de los contratos;
Publicidad de las condiciones uniformes y de las modificaciones de los contratos;
Reporte de la información de los suscriptores y/o usuarios a las centrales de riesgo;
Suscripción de la cláusula compromisoria;
Permanencia mínima en los contratos;
Previsión de cobros prohibidos;
Previsión de términos indeterminados o excesivamente largo para la prestación del servicio por primera vez y;
Desvinculación respecto de un prestador para vinculación con otro prestador del servicio de aseo;
Revisados los antecedentes relatados y a partir de la experiencia en la emisión del concepto de legalidad, se puede afirmar que la adopción del modelo de condiciones uniformes que sirve de base para la elaboración del contrato de servicios públicos, es una opción legal para las personas prestadoras, que trae las siguientes ventajas:
a) Reúne los elementos esenciales del contrato de servicios públicos de manera uniforme a ser tenidos en cuenta por todos los prestadores, con lo cual se busca homogeneidad en las previsiones.
b) Asegura para los suscriptores y/o usuarios un mínimo de condiciones contractuales que están conformes con el ordenamiento legal, con lo cual se busca que los prestadores no abusen de su posición dominante, comoquiera que, de manera unilateral, son ellos quienes definen dichas condiciones.
c) Contiene aspectos que a pesar de estar previstos en la normatividad y en la regulación, se considera necesario plasmarlos en un solo cuerpo como fuente consolidada y actualizada en la relación persona prestadora - suscriptor y/o usuario.
d) Disminuye el nivel de discrecionalidad por parte de las personas prestadoras al momento de consagrar las cláusulas del contrato, lo que facilita el proceso de revisión por parte de esta Comisión cuando solicitan el concepto de legalidad.
Con fundamento en lo anterior, es conveniente adoptar un modelo con las condiciones uniformes que establezca las condiciones generales que sirvan de guía a las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias.
Aunado a lo anterior, otras normas han dispuesto que en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos se prevean aspectos importantes de la relación entre suscriptor y/o usuario y la persona prestadora, como las siguientes:
Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 1272 de 2017, en lo que respecta a los esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso.
El Capítulo 2, del Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, desarrolla lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad, establecidos en la ley definidas de la siguiente forma:
Áreas de difícil gestión: Son aquellas áreas dentro del suelo urbano de un municipio o distrito que reciben un tratamiento de mejoramiento integral en los planes de ordenamiento territorial; o hayan sido objeto o sean susceptibles de legalización urbanística; en donde no se pueden alcanzar los estándares de eficiencia, cobertura o calidad para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo, en los plazos y condiciones establecidas en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.6
Zonas de difícil acceso: Corresponden a los municipios en los cuales la persona prestadora en su área de prestación en suelo urbano no puede alcanzar los estándares de eficiencia, cobertura o calidad en los plazos establecidos en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y cuenta con una población urbana menor a 25.000 habitantes según la información censal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y está ubicado en Zonas No Interconectadas (ZNI) del sistema eléctrico nacional de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).7
Áreas de prestación con condiciones particulares: Corresponde al área de prestación de la persona prestadora en suelo urbano de un municipio o distrito que cuenta con una población urbana mayor a
25.000 y hasta 400.000 habitantes según la información censal y tenga un Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI) en cabecera municipal mayor al 30%, de acuerdo con la información del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). El área de prestación, con condiciones particulares, también corresponde a aquellos municipios que cuentan con una población urbana menor a 25.000 habitantes según la información censal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y que se vinculen al área de prestación de un municipio o distrito de los anteriormente señalados.8
El referido decreto, estableció los requisitos mínimos que deberán cumplir las personas prestadoras interesadas en implementar algunos de dichos esquemas diferenciales, dentro de los que se establece el contar con un contrato de condiciones uniformes.
Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con las disposiciones xx Xxx 1753 de 20159, que otorgan a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) la obligación de desarrollar la regulación necesaria para esquemas diferenciales de prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se tiene que actualmente se ha expedido regulación únicamente para las Zonas de difícil acceso, por cuanto
6 Artículo 2.3.7.2.2.1.1 Áreas de difícil gestión. Decreto 1077 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2017
7 Artículo 2.3.7.2.2.2.1 Zonas de difícil gestión. Decreto 1077 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2017
8 Artículo 2.3.7.2.2.3.1 Áreas de prestación con condiciones particulares. Decreto 1077 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2017
9 Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
corresponden a municipios con poblaciones urbanas inferiores a 25.000 habitantes los cuales se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018.
Al respecto de los otros dos esquemas diferenciales, se encuentran incluidos en el alcance del proyecto “Definir la regulación de esquemas diferenciales urbanos, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1272 de 2017”, el cual se está desarrollando mediante la metodología de Análisis de Impacto Normativo, que permitirá a la Comisión de Regulación identificar la herramienta más eficaz para la regulación de los esquemas diferenciales a los menores costos para la sociedad.
Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio.
El Decreto 1077 de 2015 consagró en el artículo 2.3.2.5.2.4.1 que las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento deberán adoptar un contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo (CCU) para la actividad de aprovechamiento y que para tal efecto, podrán acoger el modelo que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).
La Resolución CRA 853 de 2018, “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”.
La Resolución CRA 853 de 2018 clasificó a las personas prestadoras incluidas en el ámbito de aplicación en (tres) 3 segmentos xxx xxxxxxx y en (tres) 3 esquemas de prestación, así:
- Primer Segmento: corresponde a las personas prestadoras que atiendan en municipios de 4.001 hasta
5.000 suscriptores en el área urbana a 31 de diciembre de 2018.
- Segundo Segmento: corresponde a las personas prestadoras que atiendan en municipios de hasta
4.000 suscriptores en el área urbana a 31 de diciembre de 2018.
- Tercer Segmento: corresponde a las personas prestadoras que atiendan en centros poblados rurales que no fueron incluidos en un APS del primer y segundo segmento del presente artículo, ni en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015.
- Esquema de prestación en zonas de difícil acceso: aplica a las personas prestadoras que atiendan bajo un conjunto de condiciones técnicas operativas, jurídicas, sociales y de gestión para permitir el acceso al saneamiento básico en un área o zona determinada del suelo urbano, atendiendo a sus condiciones particulares, conforme lo establecido en el Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 1272 de 2017.
- Esquema de prestación regional en donde todas las APS se encuentran en municipios con hasta
5.000 suscriptores a 31 de diciembre de 2018: aplica a las personas prestadoras que hayan decidido prestar el servicio público de aseo bajo el esquema regional, teniendo en cuenta el número de suscriptores de los municipios y su conectividad vial, de manera que permitan prestar un servicio con calidad, eficacia y eficiencia bajo economías de escala.
- Esquema de prestación regional en donde alguna de las APS se encuentra en un municipio con más de 5.000 suscriptores a 31 de diciembre de 2018: aplica a las personas prestadoras que hayan decidido prestar el servicio público de aseo bajo el esquema regional, teniendo en cuenta el número de suscriptores de los municipios y su conectividad vial, que le permitan prestar un servicio con calidad, eficacia y eficiencia bajo economías de escala. En este caso, el apalancamiento xxx xxxxxxx grande hacia los mercados pequeños para alcanzar economías de escala viene acompañado de un compromiso de estos últimos para alcanzar progresivamente los estándares de calidad del servicio, cumplir con el régimen de calidad y descuentos y los criterios de productividad definidos en la Resolución CRA 720 de 2015.
3. ANTECEDENTES
Las disposiciones de la Ley 142 de 1994 desarrollan, por una parte, el Contrato de Servicios Públicos10 – CSP, conocido también como Contrato de Condiciones Uniformes – CCU o Contrato de Prestación de Servicios CPS, y por otra, le otorga a las Comisiones de Regulación la obligación de dar concepto de legalidad11 de las condiciones uniformes de los CSP que las personas prestadoras sometan a su consideración, con el fin de velar que en dichos documentos no se incluyan elementos que puedan considerarse restrictivos de la competencia o que impliquen abusos de la posición dominante.
Teniendo en cuenta lo anterior y, con el fin de brindar a las personas prestadoras herramientas que faciliten el cumplimiento de la obligación de establecer las condiciones uniformes en las que prestarán el servicios público de aseo y sus actividades complementarias, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico
- CRA ha adoptado diferentes modelos de CSP, en los que, después de una revisión y análisis de la normatividad aplicable, se ha propuesto un clausulado de referencia que puede ser acogido por las personas prestadoras para la estructuración de sus propios CSP.
Este ejercicio inició con el modelo de CSP incluido en el Anexo 9 de la Resolución XXX 000 de 2001, que se ajustó al primer marco tarifario del servicio público de aseo recopilado en dicha resolución. Posteriormente, con la expedición del segundo marco tarifario del servicio de aseo, establecido en las Resoluciones XXX 000 y 352 de 2005, el modelo de CSP fue modificado mediante la Resolución CRA 376 de 2006 y estuvo vigente, como referencia para todas las personas prestadoras del servicio público de aseo, hasta la expedición de la Resolución CRA 778 de 2016, con la cual se acogió un nuevo modelo de CSP en el que se incorporan las disposiciones regulatorias del marco tarifario establecido por la Resolución CRA 720 de 2015. A diferencia de los dos modelos de CSP anteriores, este último solo aplica a las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de
5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana y a todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas. En consecuencia, el modelo de CSP adoptado por la Resolución CRA 376 de 2006 continúa vigente para aquellos prestadores que no se encuentran cubiertos por el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015.
Por otra parte, los modelos de Contratos de Servicios Públicos observan: i) las características de la metodología tarifaria vigente para el servicio público de aseo; ii) las disposiciones contractuales como el régimen legal que le aplica, su objeto, las definiciones aplicables al contrato, la identificación de las partes y sus derechos y obligaciones, las condiciones para la modificación y/o terminación del contrato y la vigencia del mismo; iii) criterios a aplicar en cuanto a las relaciones entre las partes como la facturación del servicio, la atención a los usuarios, la solución de controversias y, iv) los aspectos técnicos de la prestación del servicio como la zona de prestación del servicio, las condiciones técnicas y de acceso, las condiciones y fallas en la prestación del servicio. En la siguiente tabla, se presenta un cuadro comparativo de las estructuras establecidas para cada uno de los modelos de CCU expedidos por esta Comisión de Regulación para el servicio público de aseo desde el año 2001 al año 2016.
10 Título VIII de la Ley 142 de 1994.
11 Numeral 73.10 del artículo 73 Ibídem.
REG-FOR02 V01
Tabla 1 Comparación modelos de Contratos de Prestación de Servicios aplicables para el servicio público de aseo. (2001 – 2016)
Aspecto | Anexo 9 Resolución CRA 151 de 2001 | Resolución CRA 376 de 2006 | Resolución CRA 778 de 2016 |
Personas prestadoras a las que aplica. | Todas las personas prestadoras del servicio público de aseo. | Todas las personas prestadoras del servicio público de aseo. Posterior a la expedición de la Resolución CRA 778 de 2016, aplica solamente para las personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden en municipios de hasta 5.000 suscriptores. | Personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores del servicio público de aseo, en el área urbana y de expansión urbana. Personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en municipios de más de 5.000 suscriptores del servicio público de aseo en el área urbana y de expansión urbana. |
Concepto de legalidad | Se conceptúan como legales las condiciones uniformes que se adecúen en todo al modelo de la CRA. Las que se alejen del modelo ya sea incluyendo o excluyendo condiciones, podrán ser puestas a consideración de la CRA para que se pronuncie sobre su legalidad. | ||
Normatividad aplicable al servicio público de aseo. | Ley 142 de 1994 Decreto Ley 2811 de 197412 Ley 99 de 199313 Resolución CRA 151 de 2001 | Ley 142 de 1994 Decreto 1713 de 200214 Resoluciones XXX 000 x 000 xx 000000. | Ley 142 de 1994. Decreto 1077 de 2015 modificado y adicionado por el Decreto 596 de 201616. Resolución 276 de 201617. Resolución CRA 720 de 2015. |
Clausulado | El modelo corresponde a un Anexo de la Resolución. Establece 25 cláusulas sin una clasificación por temáticas, por lo que | El modelo corresponde al cuerpo de la resolución. Establece 42 cláusulas organizadas por temáticas en los siguientes capítulos: | El articulado de la resolución aborda aspectos generales relacionados con los Contratos de Prestación de Servicios como el concepto y régimen legal aplicable, el abuso de posición |
12 Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.
13 Ley General Ambiental de Colombia.
14 Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos.
15 Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones.
16 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones.
17 Por la cual se reglamentan los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y del régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el Capítulo 5 del Título 2 de la parte 3 del Decreto número 1077 de 2015 adicionado por el Decreto número 596 del 11 xx xxxxx de 2016.
10
REG-FOR02 V01
Aspecto | Anexo 9 Resolución CRA 151 de 2001 | Resolución CRA 376 de 2006 | Resolución CRA 778 de 2016 |
los temas contractuales se encuentran mezclados con los temas de relación entre las partes y algunos criterios técnicos de la prestación del servicio. Adicionalmente, el modelo establece que se deben describir las condiciones técnicas restantes en tres anexos que son obligatorios en el contrato. Anexo I: Zona de prestación del servicio Anexo II: Condiciones técnicas y de acceso Anexo III: Condiciones para la prestación del servicio | Capítulo I: Disposiciones generales Capítulo II: De las Obligaciones y derechos de las partes Capítulo III: Facturación Capítulo IV:Obligaciones y falla en la prestación del servicio Capítulo V: Peticiones Quejas, reclamaciones y recursos. Capítulo VI: Modificaciones y terminación del contrato. Capítulo VII: Disposiciones Finales Adicionalmente, incluye como obligatorio un Anexo Técnico del Servicio en el que se deben incluir: - La delimitación de la zona de prestación del servicio en un plano. - Condiciones técnicas y de acceso al servicio. - Condiciones de prestación del servicio. | dominante, las cláusulas adicionales y la solución de controversias. Se establecen dos modelos de CPS como anexos de la resolución: Anexo 1: Modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área xxxxxx x xx xxxxxxxxx xxxxxx. x Xxxxx 0: Modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana, de expansión urbana. Los dos anexos están construidos por títulos que agrupan las cláusulas por temáticas y cuentan con espacios para diligenciar por las personas prestadoras. Los aspectos técnicos se encuentran incluidos de forma literal en el clausulado y se establece un espacio específico para incluir en caso de ser necesario cláusulas adicionales generales o especiales, las cuales deben ser objeto de verificación de legalidad. |
Fuente: Análisis CRA
11
Como se puede ver en la tabla, esta Comisión de Regulación ha venido ajustando y actualizando los modelos de CSP, con el fin de observar el pleno de las disposiciones reglamentarias para la prestación del servicio público de aseo expedidas por el Gobierno Nacional, así como los criterios regulatorios que se establecen con la expedición de los nuevos xxxxxx tarifarios.
En este contexto y teniendo en cuenta que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio expidió el Decreto 1784 de 2017, que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo a las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos, y que en el 2018 esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 853,, “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”, se hace necesaria la estructuración de nuevos modelos de CSP que integren la nuevas disposiciones normativas y puedan servir de guía a las personas prestadoras incluidas en el ámbito de aplicación de la resolución Ibídem.
12
4. DIAGNÓSTICO DE LOS CONTRATOS REMITIDOS A LA CRA POR LAS PERSONAS
PRESTADORAS
4.1. Análisis de los contratos remitidos por las personas prestadoras desde junio de 2015 hasta diciembre de 2018
En esta sección se presenta un análisis de los contratos de condiciones uniformes remitidos a la CRA, para solicitud de concepto de legalidad, por las personas prestadoras en el periodo comprendido entre junio de 2015 y diciembre de 2018. Inicialmente, se realiza una comparación entre la cantidad de contratos de condiciones uniformes recibidos por cada servicio (acueducto, alcantarillado y aseo) y la proporción de contratos que corresponden al servicio público de aseo, teniendo en cuenta la desintegración vertical que existe con la actividad de aprovechamiento, la cual, por exigencia del Decreto 1077 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016, debe contar con un Contrato de Condiciones Uniformes propio. Asimismo, se mencionan aspectos relevantes al respecto de la solicitud de conceptos de legalidad por parte de las personas prestadoras y la revisión y respuesta a dichas solicitudes por parte de la UAE CRA, puntos que fueron analizados durante la expedición de la Resolución CRA 863 de 2018.18
Posteriormente, se identificaron las observaciones realizadas por esta Comisión de Regulación a los Contratos de Condiciones Uniformes que fueron puestos a consideración por las personas prestadoras del servicio público de aseo para la expedición del concepto de legalidad, en aras de identificar las temáticas más recurrentes y los elementos a tener en cuenta para la expedición de la regulación.
4.1.1. Cantidad de trámites de contratos de condiciones uniformes recibidos por servicio
En el periodo analizado (junio/2015 a diciembre/2018) se recibieron 1.873 radicados, de los cuales 265 contenían 2 o 3 contratos de condiciones uniformes, por cuanto las empresas que prestan los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo remitieron en un mismo radicado, los contratos correspondientes a cada uno de los servicios que prestan o, en otros casos, las empresas del servicio público de aseo que también prestan la actividad de aprovechamiento remitieron tanto el contrato del servicio general como el correspondiente a dicha actividad. De esta forma, durante el periodo analizado, la UAE CRA realizó la revisión de un total de 2.142 contratos de condiciones uniformes.
Cabe resaltar que, en la mayoría de los casos, las empresas requieren realizar ajustes al documento remitido, antes de obtener el concepto de legalidad por parte de esta Entidad, por lo cual un mismo documento puede tener más de un radicado y más de una revisión por la UAE CRA.
Ahora, de los 2.142 contratos revisados por la UAE CRA, 1.091 (50.9%) corresponden a personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, 664 (31%) corresponden a personas prestadoras del servicio público de aseo y 387 (18.1%) corresponden a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento. (¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.).
18 Por la cual se adopta el modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras de los servicios de acueducto y/o alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 825 de 2017 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones.
Gráfica 1. Distribución porcentual de los Contratos de Condiciones Uniformes recibidos por tipo de servicio en el período (junio de 2015 a diciembre de 2018)
18,1%
50,9%
31,0%
Acueducto y Alcantarillado Aseo Aprovechamiento
Fuente: Cálculos: CRA.
De acuerdo con la ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., los trámites de conceptos de legalidad, para el servicio público de aseo y la actividad de aprovechamiento, representan el 49.1% del total recibido en la entidad en el periodo de estudio.
4.1.2. Impacto de la expedición de los modelos de CPS contenidos en la Resolución CRA 778 de 2016 en la cantidad de trámites de conceptos de legalidad para el servicio público de aseo.
A partir del total de trámites de conceptos de legalidad para el servicio público de aseo recibidos en el periodo de análisis, se evaluó el comportamiento de las solicitudes de concepto de legalidad radicadas en la entidad, antes y después de la expedición de los modelos para los grandes prestadores, contenidos en la Resolución 778 de 201619. Se compararon la cantidad de solicitudes recibidas en el periodo xx xxxxx de 2015 a diciembre de 2016 y la cantidad recibida en el periodo enero de 2017 a diciembre de 2018.
450
400
350
300
250
200
150
100
50
0
Gráfica 2. Número de trámites de conceptos de legalidad para el servicio público de aseo
409 | 381 | ||||
255 | |||||
6 | |||||
Aseo Aprovechamiento 2015-2016 | Aseo Aprovechamiento 2017-2018 | ||||
Fuente: Cálculos: CRA.
19 La Resolución CRA 778 de 2016 fue expedida el 14 de diciembre de 2016.
En la gráfica 2 se puede evidenciar el incremento en la cantidad de trámites de concepto de legalidad para el servicio público de aseo y la actividad de aprovechamiento, recibidos en la entidad con posterioridad a la expedición de la Resolución CRA 778 de 2016. La necesidad de ajustar las condiciones uniformes al nuevo marco tarifario de los grandes prestadores, así como el ingreso en el mercado de las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, son las principales razones que explican el cambio de comportamiento en la dinámica de las solicitudes de los conceptos de legalidad.
4.1.3. Tiempos de revisión de CCU y emisión de concepto de legalidad por parte de la UAE CRA20
En el documento de trabajo de la Resolución CRA 863 de 2018, por la cual se adoptó el modelo de condiciones uniformes del CSP aplicable para personas prestadoras de los servicios de acueducto y/o alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 825 de 2017, se realizó una evaluación de los conceptos de legalidad otorgados para dichos servicios durante el periodo xx xxxxx de 2015 y agosto de 2018.
Dicho análisis evidenció, que de los 933 contratos allegados a esta Comisión de Regulación para revisión (96 basados en la Resolución CRA 768 de 2016 y 837 basados en la Resolución CRA 375 de 2006), el 88.64% no obtuvo el concepto de legalidad, dando como resultado la generación de nuevas solicitudes por parte de los prestadores y, por ende, un aumento en la carga administrativa por parte de la UAE CRA para realizar la respectiva revisión.
Adicional a ello, se analizó el número de veces en el que una persona prestadora radica solicitud de concepto de legalidad, evidenciando que la mayoría de empresas radica entre una y dos veces dicha solicitud (sin que esto signifique que en todos los casos se haya otorgado concepto de legalidad). Asimismo, se identificó que las empresas que realizaron una única solicitud para concepto de legalidad conformaban más del 50% de los casos analizados y que dicho valor triplicó el número de empresas que enviaron dos solicitudes para la emisión de concepto.
Aunado a lo anterior, se identificó que aquellas personas prestadoras que radicaron dos veces la solicitud de concepto, tardaron alrededor de 3.5 meses entre el envío de la primera y la segunda solicitud, mientras que aquellas que radicaron más de tres veces dicha solicitud, el proceso tardó entre 7 y 12 meses.
Considerando lo mencionado, y teniendo en cuenta que la gestión de las solicitudes de concepto de legalidad allegadas a esta Comisión de Regulación por personas prestadoras del servicio público de aseo y/o de la actividad de aprovechamiento, no difiere de la realizada con las solicitudes presentadas para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, se puede inferir que las situaciones descritas en este numeral se presentaran de manera equiparable para el servicio público de aseo.
4.2. Análisis de la aplicación del modelo de contrato de prestación del servicio para el servicio públicos de aseo contenido en la Resolución CRA 376 de 2006
Teniendo en cuenta que el modelo de Contrato de Prestación del Servicio, aplicable para las personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden municipios con hasta 5000 suscriptores corresponde desde el año 2006 al establecido por la Resolución CRA 376, esta Comisión de Regulación realizó un ejercicio de revisión y análisis de los contratos de prestación del servicio remitidos para obtener el concepto de legalidad, acorde con dicho modelo y tamaño xxx xxxxxxx atendido y se identificó que fueron objeto de las siguientes observaciones recurrentes:
20 Análisis realizado a partir del Título 2 Diagnóstico de los contratos remitidos a la CRA por las personas prestadoras incluido en el documento de Trabajo de la Resolución CRA 863 de 2018.
4.2.1. Observaciones generales
Determinados prestadores, en su mayoría asociaciones, allegaron el contrato siguiendo el modelo de condiciones uniformes contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001.
Se indicó a los prestadores que adecuaran los contratos de condiciones uniformes a la Resolución CRA 400 de 2006, que modificó la Resolución CRA 376 de 2006, particularmente, en el siguiente aspecto:
- Aclara el inciso 2 de la cláusula 23 del modelo de condiciones uniformes, en el sentido de precisar que los intereses moratorios no pueden superar una y media vez del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de la usura.
Los contratos de condiciones uniformes allegados no se ajustan a la normatividad vigente. Por lo que se les indicó a los prestadores que actualicen el clausulado conforme con las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo21, el Decreto Ley 019 de 201222, las Leyes 1266 de 200823, 1480 de 201124 y el Decreto 1077 de 201525.
4.2.2. Observaciones particulares
En la cláusula referente al objeto del contrato, las personas prestadoras no especifican la zona en la que se prestará el servicio público de aseo y las actividades complementarias. Igualmente, no señalan si la zona y los sectores en los que se van a prestar dichos servicios es rural y/o urbana, además de identificar, cuando sea el caso, las zonas que se excluyen por razones técnicas, en concordancia con lo que debe establecerse en el anexo técnico.
En la cláusula relativa a las obligaciones de la persona prestadora y a las obligaciones del suscriptor y/o usuario, se indica al prestador que debe aclarar que la obligación de garantizar con un título valor el pago de las facturas de servicios públicos domiciliarios, no aplica al suscriptor y/o usuario de inmuebles residenciales, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia C-389 de 2002 de la Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad parcial del inciso 3 del artículo 147 de la Ley 142 de 1994, bajo el entendido de que la obligación de garantizar con un título valor el pago de las facturas de los servicios públicos domiciliarios no se aplica al suscriptor y/o usuario de inmuebles residenciales.
Así mismo, se solicita precisar los eventos en los que el prestador solicitará un título valor de manera detallada, o, de lo contrario, se entenderá que el prestador renuncia a dicha posibilidad.
Se recomienda incluir, de forma clara, el período de entrega de la factura, bien sea mensual o bimestral, e indicar la fecha máxima en la que se hará la entrega de la factura, para efectos de que los suscriptores y/o usuarios tengan conocimiento del momento en que se debe recibir, y que, en caso contrario, soliciten copia de la misma. Igualmente, se solicita establecer un rango de fecha límite para la entrega de la factura, como por ejemplo: “la factura se entregará a más tardar el 10 de cada mes o, entre el 20 y 25 de cada mes”.
Respecto a la cláusula relacionada con el cobro de tarifas por la prestación de los servicios, se señala que el proceso administrativo de cobro coactivo es exclusivo de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, por tratarse de deudas a favor de la Nación. Por ello, se indica a los prestadores indicar cuál cobro procede y eliminar las referencias que no aplican.
21 Ley 1437 de 2011.
22 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”
23 “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”. 24 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”.
25 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
En la cláusula referente a los recursos que pueden interponer los suscriptores y/o usuarios, se indica al prestador que, como lo señala el modelo, defina la oficina o dependencia ante la cual se deben presentar y el cargo del funcionario competente para resolverlo. Esto, en atención al artículo 156 de la Ley 142 de 1994.
Se sugiere eliminar las disposiciones referentes al Área de Servicio Exclusivo cuando la zona de prestación del servicio no corresponda a un ASE.
En lo concerniente a las notificaciones y comunicaciones, se pide ajustar el contenido del contrato a lo establecido en el Capítulo V del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA (Ley 1437 de 2011).
Respecto a los requisitos de las peticiones (numeral 2 de la cláusula 31), se indica ajustar la cláusula a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el siguiente texto: “El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica”.
En la cláusula relativa al cumplimiento de requisitos adicionales, se indica que, conforme con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la información adicional solicitada deberá ser presentada en un término máximo de un mes.
4.2.3. Observaciones al anexo técnico
A continuación, se presenta la relación de las principales observaciones que, desde el aspecto técnico, se realizan a los contratos de condiciones uniformes:
Tabla 2. Observaciones al Anexo Técnico
ASPECTOS TÉCNICOS QUE SE SOLICITAN EN EL CPS | OBSERVACIÓN |
Observaciones Generales | |
Desactualización de las referencias normativas | Las personas prestadoras hacen referencias a los Decretos 1713 de 2002 y 2981 de 2013, los cuales no se encuentran vigentes, por cuanto el primero fue derogado y el segundo compilado en el Decreto 1077 de 2015. Los CPS incluyen referencias literales de dichos decretos que ya no se encuentran vigentes o han sido modificadas. |
No inclusión del Anexo Técnico | Las personas prestadoras no incluyen el Anexo Técnico y, por tanto, no definen el área de prestación del servicio, las condiciones técnicas y de acceso y las condiciones para la prestación del servicio. |
Zona de Prestación del Servicio | |
Comprende el mapa de la zona dentro de la cual la persona prestadora está dispuesta a prestar el servicio, y dentro de esa zona, encerradas en líneas xxxxx, las áreas dentro de las cuales la prestación no es posible. | Las personas prestadoras adjuntan con el CCU un mapa sin descripción ni formato. Asimismo, en la descripción no incluyen la información necesaria para |
ASPECTOS TÉCNICOS QUE SE SOLICITAN EN EL CPS | OBSERVACIÓN |
la identificación de las áreas que no serán objeto del servicio. | |
Condiciones técnicas y de acceso | |
Actividades del servicio que atiende el prestador | Con frecuencia se presentan confusiones frente a la responsabilidad de prestación de las actividades de corte de césped, poda de árboles, limpieza de playas, instalación y mantenimiento de cestas. |
Identificar los sitios de ubicación para la presentación de residuos sólidos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.2.2.2.2.21. del Decreto 1077 de 2015. | Normalmente, las personas prestadoras no desarrollan el contenido de dichos artículos. |
Describir el procedimiento de recolección para usuarios que por su localización no tengan posibilidad de recolección puerta a puerta, con el efecto sobre la tarifa, de conformidad con el artículo 2.3.2.2.2.2.22. del Decreto 1077 de 2015. | En general, no se presentan observaciones al respecto. |
Se debe recordar que cuando exista imposibilidad técnica para prestar el servicio de recolección puerta a puerta, los suscriptores y/o usuarios tendrán derecho a un descuento xxx xxxx por ciento (10%) en la tarifa máxima correspondiente al componente de recolección y transporte, de conformidad con el artículo 36 de la Resolución CRA 351 de 2005. | No se hace mención en el anexo técnico del descuento cuando no se puede realizar recolección puerta a puerta. |
Definir la obligatoriedad en la presentación de residuos sólidos para recolección por parte de los usuarios (artículo 2.3.2.2.2.2.16. del Decreto 1077 de 2015). | En general no se presentan observaciones al respecto. |
Condiciones para la prestación del servicio | |
Definir la tipología de los residuos para la prestación del servicio teniendo en cuenta los numerales 42 y 43 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015. | En ocasiones se presentan dificultades frente a la identificación de los tipos de residuos que se gestionan en el servicio público de aseo. Se presenta confusión frente a la recolección de residuos especiales. |
Presentar las principales rutas de recolección: realizar una descripción de las principales rutas de recolección o presentar un mapa en donde se observe el recorrido de la ruta o rutas (artículo 2.3.2.2.2.3.30. del Decreto 1077 de 2015). | En ocasiones se presentan dificultades frente a la descripción de las rutas de recolección. La información entregada no permite a los usuarios tener claridad de los recorridos de las mismas. |
ASPECTOS TÉCNICOS QUE SE SOLICITAN EN EL CPS | OBSERVACIÓN |
Definir los horarios y frecuencias de recolección para la ruta o rutas definidas (artículos 2.3.2.2.2.3.31. y 2.3.2.2.2.3.32. del Decreto 1077 de 2015). | Ocasionalmente no se incluyen los horarios y/o frecuencias de recolección de residuos para cada ruta. |
Definir los horarios y frecuencias del servicio de barrido para la ruta o rutas definidas en las cuales se presta el servicio (artículos 2.3.2.2.2.4.53. a 2.3.2.2.2.4.55. del Decreto 1077 de 2015). | Ocasionalmente no se incluyen los horarios y/o frecuencias de recolección de residuos para cada ruta. |
Presentar el procedimiento de divulgación de rutas y horarios (artículo 2.3.2.2.2.3.33. del Decreto 1077 de 2015). | Normalmente, no se hace referencia a los procedimientos de divulgación de frecuencias y horarios de prestación de las actividades del servicio. |
Definir las características de recolección para barrido y usuarios de tipo diferente al residencial (artículos 2.3.2.2.2.3.40. a 2.3.2.2.2.3.44. del Decreto 1077 de 2015). | Normalmente, no se definen las características de recolección para usuarios de tipo diferente al residencial. |
Presentar los planes de contingencia para asegurar la continuidad del servicio en casos de emergencia (artículos 2.3.2.2.1.4. y 2.3.2.2.2.1.15, Decreto 1077 de 2015). | Normalmente, no se hace referencia a los planes de contingencia. |
Definir las características de recipientes y cajas de almacenamiento, en cuanto a peso y volumen, máximos o mínimos aceptados por la empresa (artículos 2.3.2.2.2.2.17., 2.3.2.2.2.2.18., 2.3.2.2.2.2.19. y 2.3.2.2.2.2.23., Decreto 1077 de 2015). | En ocasiones no se incluye la información en cuanto a peso y volumen máximos de los recipientes. |
Fuente: Análisis CRA
4.3. Análisis de aspectos técnicos a incorporar basados en los modelos de CPS vigentes para personas prestadoras del servicio público de aseo
Como se mencionó en los antecedentes, actualmente se encuentran vigentes dos resoluciones CRA, en las que se adoptan modelos de contrato de condiciones uniformes para el servicio de aseo y las actividades complementarias, a saber:
1. Resolución XXX 000 de 2016: presenta el modelo de CPS aplicable a las personas prestadoras que atienden en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas y expansión urbana, incluye a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento.
2. Resolución CRA 376 de 2006: presenta el modelo de CPS aplicable a las personas prestadoras que atienden en municipios de hasta 5.000 suscriptores en áreas urbanas.
Se precisa que para la expedición de la Resolución CRA 778 de 2016, se realizó un análisis de los aspectos técnicos que deberían ser incluidos en los modelos de CPS a la luz de las disposiciones del Decreto 1077 de 2015 adicionado y modificado por el Decreto 596 de 2016, la Resolución 276 de 201626 y de la Resolución CRA 720 de 2015.
Considerando lo anterior, y teniendo en cuenta el aumento en la cantidad de CPS de personas prestadoras del servicio público de aseo, remitidos a la entidad para solicitud de concepto de legalidad, con posterioridad a la expedición de la Resolución CRA 778 de 2016, se partirá de los análisis realizados para la estructuración de los modelos de condiciones establecidos por dicha resolución, por cuanto corresponden a aspectos técnicos de la prestación del servicio público de aseo que aplican, de forma indiscriminada, para todas las personas prestadoras de dicho servicio sin importar el tamaño xx xxxxxxx que atiendan.
En este orden de ideas, los aspectos técnicos incluidos en los anexos 1 y 2 de la Resolución XXX 000 de 2016, que se incluyen en la presente propuesta de modelos de CPS, son:
- Actividades del servicio público de aseo que atiende la persona prestadora.
- La identificación del área de prestación del servicio (APS) que atiende en un mapa o plano del municipio atendido.
- Información que deberá publicar la persona prestadora en su página web y en los centros de atención al usuario.
- La obligación de la persona prestadora del servicio público de aseo de adelantar labores de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y de limpieza urbana en el APS donde realice las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables.
- La obligación de cumplir las condiciones técnicas de prestación de las diferentes actividades del servicio público de aseo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los Capítulos 1, 2, 5 y 6 del Título 2 de la Parte 3 del Decreto 1077 de 2015.
- Las condiciones para la prestación del servicio público de aseo y las actividades complementarias.
- Las condiciones para la facturación del servicio.
- La definición expresa de las frecuencias y horarios para la prestación del servicio público de aseo, para residuos aprovechables y no aprovechables a nivel de macrorrutas, de acuerdo con lo establecido en el PGIRS y en el Programa de Prestación del Servicio.
Ahora bien, en los modelos de CPS incluidos en esta propuesta regulatoria, se hace necesario incluir los elementos técnicos definidos en la Resolución CRA 853 de 2018, que establece criterios regulatorios para:
i. Personas prestadoras del servicio público de aseo que a 31 de diciembre de 2018 atendían en municipios con hasta 5000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana.
ii. Personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden en centros poblados rurales no incluidos en un APS incluida en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015.
iii. Personas prestadoras que atienden el servicio público de aseo en esquemas diferenciales de zonas de difícil acceso.
26 “Por la cual se reglamentan los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y del régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el Capítulo 5 del Título 2 de la parte 3 del Decreto 1077 de 2015 adicionado por el Decreto 596 del 11 xx xxxxx de 2016”. Resolución expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
iv. Personas prestadoras que atienden el servicio público de aseo en esquemas regionales.
v. Personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que atiendan en cualquiera de las clasificaciones anteriores.
vi. Descuentos asociados a la calidad del servicio y estándares del servicio, para el esquema regional en donde alguna de las APS se encuentra en un municipio con más de 5.000 suscriptores a 31 de diciembre de 2018.
De esta forma, las condiciones técnicas a tener en cuenta son:
- Actividades del servicio público de aseo que atiende la persona prestadora.
- La identificación del área de prestación del servicio (APS) que atiende.
- Información que deberá publicar la persona prestadora en su página web y en los centros de atención al usuario.
- La obligación de cumplir las condiciones técnicas de prestación de las diferentes actividades del servicio público de aseo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los Capítulos 1, 2 del Título 2 y capítulo 2 del Título 7 de la Parte 3 del Decreto 1077 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 1784 de 2017 y por el Decreto 1272 de 2017.
- Las condiciones para la prestación del servicio público de aseo y las actividades complementarias.
- Las condiciones para la facturación del servicio.
- La definición expresa de las frecuencias y horarios para la prestación del servicio público de aseo, para residuos aprovechables y no aprovechables a nivel de macrorrutas, de acuerdo con lo establecido en el PGIRS y en el Programa de Prestación del Servicio y de acuerdo con las actividades que presta, según el segmento o esquema que aplique de conformidad con la Resolución CRA 853 de 2018).
5. MARCO NORMATIVO
1) Ley 142 de 1994
Derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 9 de la Ley 142 de 1994 consagra los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, además de aquellos previstos a su favor por otras normas, y dispone que las Comisiones de Regulación, en ejercicio de sus funciones, no pueden desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por la ley.
Facultad especial - Concepto de legalidad. El numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece como función especial de las comisiones de regulación, “Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia".
Facultad especial - criterios generales sobre abuso de posición dominante de los contratos de servicios públicos. El numeral 73.21 ibídem determina que corresponde a la Comisión de Regulación “Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante de los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario”.
Concepto de legalidad - prueba pericial. La parte final del artículo 133 ibídem dispone que “Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y debidamente fundada”.
2) Decreto 1077 de 2015
Adicionado por el Decreto 1272 de 2017, en lo que respecta a los esquemas a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso.
Adicionado por el Decreto 596 de 2016, en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio.
Con fundamento en el análisis desarrollado y las normas citadas, se puede concluir que:
(i) Para la existencia del contrato de servicios públicos, las personas prestadoras deben definir las condiciones uniformes en las que están dispuestas a prestar el servicio;
(ii) La definición de las condiciones uniformes por parte de las personas prestadoras no requiere aprobación ni concepto previo de autoridad alguna;
(iii) Esta Comisión de Regulación solo ejerce la función de expedir el concepto de legalidad en la medida en que la persona prestadora lo solicite;
(iv) El concepto de legalidad tiene como propósito revisar que las condiciones uniformes no contengan cláusulas que configuren abuso de posición dominante, así como servir de prueba pericial ante un juez.
6. ASPECTOS LEGALES Y REGULATORIOS ASOCIADOS AL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS, A LAS CONDICIONES UNIFORMES Y AL CONCEPTO DE LEGALIDAD
6.1. Contrato de servicios públicos
El artículo 128 de la Ley 142 de 1994 define el contrato de servicios públicos como "(…) un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados."
El artículo 129 ibídem señala que existe contrato de servicios públicos desde que la persona prestadora define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio, y el propietario o quien utilice un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la persona prestadora.
El artículo 130 de la misma Ley, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, establece que son partes del contrato la persona prestadora de servicios públicos domiciliarios y el suscriptor y/o usuario.
El artículo 131 prevé el deber de las empresas de servicios públicos de informar sobre las condiciones uniformes de los contratos.
El artículo 132 ibídem establece que “(…) El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil (…)”. Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas.
El artículo 133 ibídem, relativo al abuso de posición dominante, consagra: i) la presunción legal de abuso de la posición dominante en los casos señalados en la misma norma; ii) las condiciones para desvirtuar la presunción legal referida y, iii) las implicaciones jurídicas del concepto de legalidad expedido por la Comisión de Regulación respectiva.
El artículo 134 prescribe el derecho a la prestación del servicio que tiene cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble.
Acorde con lo anterior, se tiene que el contrato de servicios públicos presenta las siguientes características:
Relación legal y Reglamentaria
Ante la concepción del servicio público como una actividad económica de índole especial, en cuanto a que su debida, continúa y eficiente prestación es inherente a la finalidad social del Estado, el legislador se ocupó de regular las relaciones jurídicas entre las personas que prestan los servicios públicos a las que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y el suscriptor y/o el usuario del servicio.
Es por ello que, si bien la fuente de la relación la constituyen las condiciones uniformes, también hacen parte del contrato las normas de derecho público, así como las demás normas jurídicas vigentes aplicables a la relación contractual referida.
Lo anterior se explica en los términos utilizados por la Corte Constitucional, en la sentencia C-263 de 1996:
"(...) Por lo tanto, dicha relación jurídica no solo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la
prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante. (…)"
A su turno, en la Sentencia SU - 1010 del 1998, la Corte Constitucional señaló:
"Esta Corporación ha señalado en distintas oportunidades, que aun cuando el vínculo que surge entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los suscriptores y suscriptores encuentra su fuente directa en el contrato, la relación jurídica que surge entre ellos no solamente se rige por las condiciones pactadas en el contrato de condiciones uniformes, sino también por los estrictos mandatos establecidos en la Constitución, ley y los reglamentos.
La obligatoria sujeción del contrato de servicios públicos domiciliarios al ordenamiento jurídico, concretamente a normas de derecho público, constituye, sin lugar a dudas, un límite a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad de las partes, claramente justificado en la necesidad de evitar que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante, y en el hecho de ser los servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado y tener como fin principal y último, satisfacer las necesidades esenciales de las personas y garantizar el goce efectivo de sus derechos constitucionales -vida, salud, educación, seguridad social, etc.-. (...)”
En ese orden, la relación jurídica entre el suscriptor y/o usuario y las personas prestadoras es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios, una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en el derecho a la prestación legal del servicio, en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluya la aplicación de las normas de derecho privado en materias no reguladas por la ley.
De igual forma, la Ley 142 señala que la obligación principal de las empresas es prestar el servicio público domiciliario a su cargo de manera continua y asegurando su buena calidad (art. 136) y, en consecuencia, prevé el tema de la falla en la prestación del servicio y la suspensión del servicio de común acuerdo, en interés del servicio y por incumplimiento de las obligaciones del suscriptor (arts. 137 y ss.), así como el restablecimiento del servicio.
Contrato Bilateral
El contrato de servicios públicos es bilateral, en razón a que sus partes están obligadas recíprocamente entre sí (artículo 1496 del Código Civil).
Contrato oneroso
La contraprestación más relevante por la prestación del servicio es el pago del precio correspondiente a lo consumido por el suscriptor y/o el usuario, ya que la Ley 142 de 1994 dispone el deber para los suscriptores y/o usuarios de pagar, oportunamente, los servicios facturados, siendo el consumo la variable más importante a tener en cuenta para determinar el valor a pagar por estos últimos.
Contrato de adhesión
El contrato tiene la característica de ser un acuerdo en virtud del cual un suscriptor se adhiere a unas condiciones uniformes, es decir, a unas cláusulas establecidas previamente por la empresa oferente del servicio.
6.2. Condiciones uniformes
A partir de las normas citadas, el contrato de servicios públicos contiene: i) unas condiciones uniformes; ii) unas condiciones especiales que la empresa prestadora, podrá pactar con algunos usuarios y, iii) unas previsiones legales.
La uniformidad de que trata la Ley 142 de 1994 se refiere al conjunto de estipulaciones previamente definidas por la persona prestadora, en las que se determina, de manera general, las condiciones en las que prestará el servicio público. Tales disposiciones uniformes deben estar incorporadas en el contrato de servicios públicos, para todos los suscriptores y/o usuarios a las que estos se adhieren de manera voluntaria, pero sin posibilidad de negociación o discusión.
Al ocuparse de este tema, la Corte Constitucional señaló:
“Entre las características esenciales reconocidas a los contratos de condiciones uniformes además de tratarse de un negocio jurídico consensual, se encuentran su naturaleza uniforme, tracto sucesivo, oneroso, mixto y de adhesión. Es uniforme por someterse a unas mismas condiciones jurídicas de aplicación general para muchos usuarios no determinados. Es tracto sucesivo pues las prestaciones que surgen del mismo necesariamente están llamadas a ser ejecutadas durante un período prolongado de tiempo. Es oneroso ya que implica que por la prestación del servicio público domiciliario, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. Es de adhesión, en el entendido que las cláusulas que regulan el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por la empresa de servicios públicos, sin ofrecerle a los usuarios la posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas”27. (Subrayados fuera de texto original)
Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha indicado que:
“El contrato de condiciones uniformes es de aquellos llamados por la jurisprudencia y la doctrina como típico, dado que se encuentra específicamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico.
(…)
Bajo el amparo de esta consideración, es posible afirmar que tal contrato tiene la característica de ser un acuerdo por el cual un suscriptor se adhiere a unas condiciones uniformes, es decir, a unas cláusulas establecidas previamente por la empresa oferente del servicio. Se trata de una modalidad de contratación consistente en que la totalidad de su contenido es dispuesto anticipada y unilateralmente por una de las partes y a la que la otra simplemente adhiere sin posibilidad de negociación o regateo.
En términos generales, se reconoce que la existencia de contratos con estas características, brinda beneficios económicos para las partes, toda vez que les permite reglar las situaciones contractuales, distribuir riesgos y, particularmente en el caso de los contratos de adhesión, reducir los costos de negociación.”28
Las personas prestadoras de los servicios públicos deben definir las condiciones uniformes mediante las cuales prestarán el servicio a los suscriptores y/o usuarios e informarlas en las zonas donde presten el servicio, para que, de conformidad con el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, junto con la solicitud de recepción del servicio exista contrato de servicios públicos.
En relación con las condiciones uniformes, es preciso desarrollar, entre otros, los siguientes temas:
Vigencia del contrato
Entre las cláusulas que establece el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, sobre la existencia de abuso de posición dominante, se señala que esta se configura cuando el prestador impone la obligación al suscriptor o usuario de suscribir el contrato por más de dos años o por un plazo superior al que autoricen las comisiones, por vía general, para los contratos con grandes suscriptores o usuarios, pero se permiten los contratos a término indefinido.
27 Sentencia C-075 de 08-02-2006 M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx.
28 Concepto unificado 29 Oficina Asesora Jurídica.
En iguales términos, el artículo 7 de la Resolución CRA 413 de 2006, considera como abusiva la cláusula del contrato que establezca la permanencia mínima de un suscriptor y/o usuario superior a dos años.
En ese contexto, se entiende que, si bien los prestadores pueden optar por celebrar el contrato de servicios públicos a término indefinido, también lo podrán pactar a término fijo, el cual no debe sobrepasar los dos años.
Es por eso que, como parte de las condiciones uniformes en la cláusula relativa a la vigencia, se indica:
“En el caso de término fijo el plazo será de (no puede ser superior a 2 años)”
Figuras contractuales
Cuando la prestación del servicio de aseo y de sus actividades complementarias se dé en el marco de un contrato de concesión, en el que esté pactada la tarifa como un elemento del mismo (parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994) o en el de área de servicio exclusivo (artículo 40 de la Ley 142 de 1994), las personas prestadoras, igualmente, están obligadas a definir las condiciones uniformes de prestación del servicio, y, en tales eventos, el contenido del contrato de servicios públicos observará aspectos propios del contrato que corresponda.
Publicación de las tarifas
Teniendo en cuenta que las tarifas son susceptibles de reajustes o actualizaciones por diferentes factores (actualización tarifaria por la variación en el Índice de Precios al Consumidor, modificación de los costos incluidos en su estructura tarifaria y modificación de los porcentajes de subsidios y contribuciones por parte de la autoridad municipal), será obligación de la persona prestadora mantener informados a los suscriptores y/o usuarios de dichos cambios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 y en el Título quinto de la Resolución CRA 151 de 2001.
En ese contexto, es pertinente que dentro de las condiciones uniformes del contrato de prestación de servicios, se estipule como una obligación contractual de la persona prestadora, la de publicar las tarifas vigentes, esto es, las tarifas que en desarrollo de la relación contractual sean modificadas o actualizadas.
6.3. Concepto de Legalidad
La Ley 142 de 1994, en el numeral 73.10 del artículo 73 y en el inciso final del artículo 133, asignó a las Comisiones de Regulación la función de otorgar concepto de legalidad a las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y sobre aquellas estipulaciones especiales que pudieran ser consideradas como restrictivas de la competencia, que son sometidas a su consideración por parte de la persona prestadora.
Acorde con lo anterior, no es obligatorio contar con el concepto de legalidad de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos. En ese sentido, es jurídicamente válido que existan contratos de condiciones uniformes ajustados a la normatividad vigente y que no cuenten con concepto de legalidad.
Competencia para emitir el concepto de legalidad al interior de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA
De acuerdo con el Decreto 2883 de 200729, modificado por el Decreto 2650 de 2013, la emisión del concepto de legalidad de los contratos de condiciones uniformes es una función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión de Regulación.
Trámite
29 “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA”.
La emisión del concepto de legalidad por parte de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión de Regulación no tiene previsto un trámite específico. Dada la naturaleza de “concepto” que le confiere la Ley 142 de 1994, y en atención a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo30, se cuenta con un término de 30 días hábiles, contados a partir de la recepción de la respectiva solicitud, para dar la respuesta.
Prueba pericial
Resulta oportuno resaltar que, el único efecto que tiene el concepto de legalidad es el establecido por el último inciso del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, que señala que para aquellas personas prestadoras que cuenten con el concepto, en caso de alguna controversia judicial relacionada con el contrato de servicios públicos, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de prueba pericial “(…) firme, precisa, y debidamente fundada”31.
Conforme con el artículo 226 del Código General del Proceso, la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y acorde con el artículo 232 ibídem, el juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 16 xx xxxxx de 2007, expediente 25000-23-25-000-2002-00025-02, Consejera Ponente Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, señaló:
"El juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma."
Según lo anterior, el concepto de legalidad emitido por la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión de Regulación, para efectos probatorios, se tiene como un documento proveniente de un órgano experto en la materia que, de manera previa, ha señalado la conformidad del clausulado con la normatividad, y que debe ser valorado por el juez, acorde con las reglas de la sana crítica, al momento de fallar sobre la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas. Además, que, como cualquier otra prueba, el concepto de legalidad es objeto de contradicción, por lo que la autoridad judicial bien puede acoger o apartarse del concepto.
30 Adicionado por el artículo primero de la Ley 1755 de 2015.
31 Último inciso artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
7. IMPACTO
Si bien el presente proyecto regulatorio no es de carácter tarifario, sino general, es un proyecto de gran impacto, debido a que el objetivo del mismo es la adopción de una pauta de modelo de condiciones uniformes que pueden acoger las personas prestadoras a las que hace referencia el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018. De la misma manera, servirá como instrumento para regular el vínculo contractual que existe entre las personas prestadoras y los suscriptores y/o usuarios.
El modelo indicativo de condiciones uniformes constituirá una herramienta que impacta positivamente la relación prestador - suscriptor y/o usuario, dado que: i) dispone lineamientos que incluyen la preservación de la integridad de las partes; ii) estipula criterios para la prevención de abusos de posición dominante; iii) describe las obligaciones y derechos de las partes y, iv) establece los términos de la contratación y las condiciones de prestación del servicio.
Aunado a lo anterior, podría disminuir los tiempos y las cargas administrativas de la Comisión de Regulación en la revisión de las condiciones uniformes, con ocasión de las solicitudes de concepto de legalidad presentadas por las personas prestadoras del servicio público de aseo y de las actividades complementarias.
8. CONTENIDO
A través del presente proyecto se buscó reunir, de manera concisa, las condiciones uniformes mínimas que deben contener los contratos de prestación de servicios públicos, en el contexto del ámbito de aplicación señalado en la Resolución CRA 853 de 2018.
La propuesta consiste en un proyecto de resolución acompañada de tres anexos, así:
8.1. Resolución
En la parte motiva de la resolución se establecen los fundamentos legales y regulatorios de la competencia de la Comisión de Regulación para expedir el modelo de condiciones uniformes y para emitir el concepto de legalidad de los mismos.
En la parte resolutiva, se adoptan dos modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, de la siguiente manera:
Anexo 1: Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, que se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue, en la siguiente clasificación: i) Primer segmento, ii) segundo segmento, iii) tercer segmento, iv) esquema de prestación en zonas de difícil acceso y v) esquema de prestación regional en donde todas las APS se encuentran en municipios con hasta 5000 suscriptores.
Anexo 2: Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue.
En la resolución se aclara que los modelos propuestos no son obligatorios y solo constituyen una guía para que las personas prestadoras puedan definir las condiciones uniformes de los contratos de prestación de servicios públicos, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994.
Adicionalmente especifica que cuando una persona prestadora del servicio público de aseo y de sus actividades complementarias preste dichos servicios en varias Áreas de Prestación del Servicio – APS, deberá adoptar un contrato de condiciones uniformes por cada una de ellas, con lo cual se asegura que todos los usuarios del servicio puedan saber las condiciones uniformes de prestación del servicio público de aseo que aplican en el lugar donde se localice el inmueble en el que reciben dicho servicio.
Al respecto de la adopción de contratos de servicio público por parte de las personas prestadoras que atiendan el servicio público de aseo bajo los esquemas regionales, se precisa que teniendo en cuenta lo anterior, y que las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y de limpieza urbana32 no son susceptibles de regionalización, por estar condicionadas a los criterios técnicos de prestación definidos por cada municipio en su Plan de Gestión Integral de Residuos, se deberá adoptar un contrato de prestación del servicio con condiciones uniformes para cada una de las APS que conforman el esquema regional.
De esta forma, las personas prestadoras que atiendan el servicio de aseo bajo el esquema regional en el que todas las APS se encuentran en municipios con hasta 5.000 suscriptores adoptar el modelo incluido en el Anexo 1 del presente proyecto regulatorio para la formulación de los contratos de prestación del servicio aplicables en cada una de las APS que lo conforman.
32 Las actividades de Limpieza Urbana corresponden a el corte de césped, la poda de árboles, la limpieza de playas, el lavado y la instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas de un municipio.
Para el caso de las personas prestadoras que atiendan el servicio bajo el esquema regional, en donde alguna de las APS se encuentra en un municipio con más de 5.000 suscriptores, podrán adoptar, para la formulación de los contratos de prestación del servicio de cada una de las APS que lo conforman, el modelo contenido en el Anexo 1 de la Resolución CRA 778 de 2016 modificando los Estándares del Servicio incluidos en la cláusula 28, por lo definidos en el artículo 133 de la Resolución CRA 853 de 2018, que corresponden a los siguientes:
Tabla 3. Estándares del servicio para las personas prestadoras que apliquen el esquema regional donde una APS se encuentra en un municipio con más de 5.000 suscriptores
Actividad | Indicador | Estándar de servicio | Meta a alcanzar por la persona prestadora |
RECOLECCIÓN | Cobertura de recolección de residuos sólidos no aprovechables | 100% cobertura de recolección de residuos sólidos no aprovechables en los usuarios proyectados en todas las APSz que conforman el esquema de prestación regional. | 100% en los usuarios proyectados en todas las APSz , a partir del primer año de conformación del esquema de prestación regional. |
Frecuencia de recolección de residuos sólidos no aprovechables | Frecuencia de recolección de residuos sólidos no aprovechables establecida en el Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) de la respectiva APSz. | 100% del cumplimiento de la frecuencia en todas las microrutas de residuos sólidos no aprovechables al primer año de conformación del esquema de prestación regional. | |
Horario de recolección de residuos sólidos no aprovechables | Tiempo para cumplir el horario de recolección de residuos sólidos no aprovechables establecido en el Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) de la respectiva APSz, el cual se podrá retrasar máximo 3 horas. | 100% del cumplimiento del horario (con estándares más altos a los definidos en la normatividad vigente) al primer año de conformación del esquema de prestación regional. | |
Calidad en la recolección | APSz sin presencia de bolsas con residuos sólidos no aprovechables después de realizada la actividad de recolección. | 100% del APSz a partir del primer año de conformación del esquema de prestación regional. | |
BARRIDO Y LIMPIEZA | Calidad en el barrido | APSz sin presencia de residuos y/o arenilla en las vías y áreas públicas, después de realizada la actividad de barrido y limpieza. | 100% del APSz a partir del primer año de conformación del esquema de prestación regional. |
Actividad | Indicador | Estándar de servicio | Meta a alcanzar por la persona prestadora |
LIMPIEZA URBANA | Calidad en limpieza | Cumplimiento de los estándares (frecuencias y cantidades) definidos en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS). | 100% en el APSz a partir del primer año de conformación del esquema de prestación regional. |
DISPOSICIÓN FINAL | Compactación en el relleno sanitario | Densidad de compactación de los residuos adoptada en el diseño de cada relleno sanitario (toneladas/m3). | 100% de cumplimiento a partir de la conformación del esquema de prestación regional. |
COMERCIAL | Incumplimiento de reclamos comerciales por facturación | 4 reclamos comerciales por facturación resueltos a favor del suscriptor en segunda instancia por cada 1.000 suscriptores al año. | 100% a partir del primer año de conformación del esquema de prestación regional. |
Fuente: Artículo 133 de la Resolución CRA 853 de 2018
Igualmente, se indica que las personas prestadoras que cuenten con conceptos de legalidad emitidos previamente por esta Comisión de Regulación en vigencia del Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001, la Resolución XXX 000 xx 0000 x xx Xxxxxxxxxx CRA 778 de 2016, no requieren solicitarlo nuevamente a la Comisión con la expedición de esta resolución.
8.1.1. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación que se propone en el proyecto de resolución, atiende lo dispuesto en la Resolución CRA 853 de 2018 y el Decreto 1077 de 2015, modificado por los Decretos 1272 de 2017 y 596 de 2016, referidos a:
Las personas prestadoras que atiendan municipios que, a 31 de diciembre de 2018, tengan hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas.
Las personas prestadoras que atiendan en centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 201533.
Las personas prestadoras que presten el servicio bajo el esquema de zonas de difícil acceso.
Las personas prestadoras que presten el servicio bajo alguno de los esquemas regionales.
Las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en cualquiera de las anteriores condiciones.
8.2. Anexos
Los anexos que se adoptan en la resolución contienen los siguientes aspectos:
8.2.1. Autocontenido
33 Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones.
Los anexos están elaborados a partir de los criterios previstos en la ley, en los decretos y en la regulación de carácter general, que, debido a su importancia en la relación contractual persona prestadora - suscriptor y/o usuario, se considera necesario incluirlos en el modelo de condiciones uniformes.
8.2.2. Área de Prestación de Servicio – APS
Dado que los condiciones para la prestación del servicio corresponden a los definidos por las personas prestadoras para cada una de las APS, se precisa que se debe tener un contrato de condiciones uniformes para cada una de las APS.
8.2.3. Aspectos a diligenciar por la persona prestadora
Los anexos contienen los siguientes espacios para ser diligenciados:
Datos de la persona prestadora y del suscriptor: la persona prestadora diligenciará los datos relacionados con el NIT de la empresa (cuando lo tenga) y los datos de ubicación de la misma.
Las actividades del servicio público de aseo que se prestarán: la persona prestadora deberá seleccionar las actividades del servicio público de aseo que tenga como objeto prestar.
El tipo de inmueble (urbano – rural): la persona prestadora debe indicar el o el tipo(s) de inmueble(s) en el(los) cual(es) prestará las actividades del servicio público de aseo.
El área de prestación del servicio: la persona prestadora deberá describir, brevemente, el área de prestación del servicio, identificando el municipio, vereda, centro poblado rural, corregimiento y el departamento según el caso.
La vigencia del contrato (a término fijo – indefinido): la persona prestadora debe señalar una de las dos opciones.
Período de facturación (mensual – bimestral): la persona prestadora deberá señalar la periodicidad de facturación.
Cobro de intereses: Para el caso de inmuebles no residenciales, la persona prestadora deberá indicar la tasa de interés xx xxxx sobre saldos insolutos, la cual no podrá superar una y media veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de usura
Lugar de presentación de peticiones, quejas y recursos: la persona prestadora deberá proporcionar la información relativa a la dirección, barrio, municipio, vereda, departamento, teléfono, correo electrónico y horario de atención. Igualmente, debe indicar el cargo del funcionario competente para resolver el recurso.
Frecuencia y horario para la prestación del servicio público de aseo en el APS declarada: En cada actividad prestada, la persona prestadora deberá indicar la frecuencia y horarios de prestación para cada una de sus macrorrutas establecidas.
8.2.4. Actualizaciones
El modelo de clausulado que se propone está actualizado y ajustado con la siguiente normativa:
Leyes y decretos:
Ley 1266 de 2008 “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.”
Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Decreto Ley 019 de 2012. “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.
Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
Ley 1577 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un Título del Código de Procedimiento Administrativo y se lo Contencioso Administrativo.”
Decreto 596 de 2016 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”.
Decreto 1272 de 2017 “Por el cual se adiciona el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la ley”.
Decreto 1784 de 2017, que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 1077 de 2015 en lo relativo con las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en el servicio público de aseo”.
Resoluciones de la Comisión de Regulación:
Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006, “Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.”
Resolución CRA 400 de 2006, “Por el cual se corrigen unos yerros y se aclaran las Resoluciones XXX Xx.
000 y 376 de 2006”.
Resolución CRA 853 de 2018 “Por la cual se establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”