TRIBUNAL ARBITRAL

4.2. La ejecución práctica del contrato y el incumplimiento debatido en materia de no pago por parte de CNR de las facturas presentadas por Consorcio Xxxxxx Xxx Xxxxx X.X.X., a partir del 16 de Noviembre de 2012 212

4.3. La ejecución práctica del contrato y los incumplimientos debatidos en materia del Take or Pay Mensual 2011 216

4.4. La ejecución práctica del contrato y los incumplimientos debatidos en materia de las consecuencias contractuales del no pago por parte de CNR del Take or Pay Mensual 2011 231

4.5. La ejecución práctica del contrato y el debate sobre su incumplimiento por parte de CNR al realizar retenciones, deducciones, compensaciones o descuentos, sobre algunas facturas presentadas por el CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, en relación con el reembolso del anticipo de que trata el Parágrafo Segundo del artículo cuarto del Memorando de Entendimiento 232

4.6. La ejecución práctica del contrato y el debate sobre su incumplimiento por parte de CNR al no reconocer y pagar los bienes y servicios cuyo precio debería ser acordado de forma específica por las partes, según lo establecido en la cláusula cuarta del contrato. 240

4.7. Otros incumplimientos contractuales debatidos en el proceso 251

5. El alegado Desequilibrio Económico del Contrato y la Teoría de la Imprevisión 260

6. La Cláusula Penal 264

7. La Terminación Unilateral del Contrato por Parte de CMC SAS 266

8. Los Efectos Económicos derivados de la Terminación del Contrato 298

9. La Liquidación del Contrato 311

10. Objeciones a los Juramentos Estimatorios. 312

11. Costas 313

IV. PARTE RESOLUTIVA 316

RESUELVE 316

TRIBUNAL ARBITRAL

DE:

CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. CONTRA:

MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., y SP INGENIEROS

S.A.S., integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, y CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, Distrito Capital, veintiséis (26) xx xxxx de dos mil dieciséis (2016)

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del Proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

I. ANTECEDENTES

1. Las Partes

1.1. Parte Demandante y Demandada en Reconvención

 C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., en adelante CNR,

sociedad legalmente constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada por el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, mayor de edad según se acredita en el certificado de existencia y representación legal documento que obra en el expediente1

1.2. Partes Demandadas y Reconvinientes:

Son las siguientes sociedades:

 CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S. en adelante CMC SAS,

sociedad legalmente constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada por el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, mayor de edad, según se acredita en el certificado de existencia y representación legal documento que obra en el expediente.2

1 Cuaderno Principal No.1 – Folios 21 a 24

2 Cuaderno Principal No.1 – Folios 50 a 53

 MASERING S.A.S. en adelante MASERING, sociedad legalmente constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada por el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, mayor de edad, según se acredita en el certificado de existencia y representación legal documento que obra en el expediente.3

 CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. en adelante EL CÓNDOR,

sociedad legalmente constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, representada por Xxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, mayor de edad, según se acredita en el certificado de existencia y representación legal documento que obra en el expediente.4

 S.P. INGENIEROS S.A.S. en adelante SP o SP INGENIEROS, sociedad legalmente constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, representada por el señor Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, mayor de edad, según se acredita en el certificado de existencia y representación legal documento que obra en el expediente.5

Para efectos del presente laudo las cuatro sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., y SP INGENIEROS S.A.S.,

integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, y CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., serán las Demandadas o Convocadas, y las tres primeras las integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX (“el CMC”)).

2. La solicitud de convocatoria y el Pacto Arbitral

2.1. El 00 xx Xxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral para dirimir las diferencias existentes con MASERING, EL CÓNDOR y SP, integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, y con CMC SAS.

2.2. Las partes acordaron dicho pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la Cláusula Catorce de la Oferta Mercantil del 31 xx Xxxxxx de 2005 (en adelante también la Oferta Mercantil o la Oferta), cuyo contenido expresa:

“14. Resolución de Controversias.

Cláusula Compromisoria. En caso de que se presente cualquier conflicto o diferencia no resuelta de manera directa entre las Partes, respecto de la celebración, interpretación, ejecución, terminación o liquidación de la presente Oferta, distinto de aquellos respecto de los cuales se ha previsto en la Oferta, de forma expresa, un mecanismo de resolución distinto, dicho conflicto o diferencia será sometida al análisis

3 Cuaderno Principal No.1 - Folios 25 a 30

4 Cuaderno Principal No.1 – Folios 31 a 42

5 Cuaderno Principal No.1 – Folios 43 a 49

y decisión de un tribunal de arbitramento constituido y gobernado conforme a las siguientes reglas:

(i) Sede: La sede de arbitramento será la ciudad de Bogotá D.C.

(ii)Composición y fallo: El tribunal de arbitramento estará integrado por tres 3 árbitros, abogados colombianos quienes se reunirán en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., siempre que sus reglas y procedimientos permitan que se adelante el arbitramento según lo previsto en esta Cláusula (incluyendo la selección de árbitros). Dicho tribunal fallará en derecho aplicando las leyes de la República de Colombia.

(iii) Designación de los árbitros: La Parte convocante, previamente a la presentación de la solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento, requerirá a la Parte convocada para que en el término de veinte (20) días calendario designen de común acuerdo los árbitros. Si las Partes no llegaren a un acuerdo sobre la designación de los árbitros dentro de dicho plazo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designará los árbitros en la oportunidad respectiva.

(iv) Decisiones: El laudo del tribunal de arbitramento será emitido con votación de la mayoría de los árbitros, y será definitivo y obligatorio para las Partes y será ejecutable ante la jurisdicción de la República de Colombia.

(v)Ley procesal. El tribunal de arbitramento se regirá por las disposiciones de la presente Cláusula y por las disposiciones de la Ley 23 de 1.991, del Decreto 2279 de 1.989, la Ley 446 de 1.998 y Decreto 1818 de 1.998, incluida cualquier reforma que sufran dichas normas en un futuro.”

2.3. Adicionada el 21 de febrero de 2014 en los siguientes términos:

“(…) Por lo anterior, con las reservas expresas y reiteración de sus posiciones, al tenor del artículo 10 de la Ley 1563 de 2013: ACUERDAN: 1. Adicionar el Pacto Arbitral contenido en la Cláusula Catorce de la Oferta Mercantil de 31 xx xxxxxx de 2005, única y exclusivamente para señalar un término máximo de duración del proceso arbitral en curso de dos (2) años contados desde la terminación de la Primera Audiencia de Trámite, para que el Tribunal de Arbitraje en término razonable pronuncie su fallo en derecho respecto de las diferencias sometidas a su conocimiento en los escritos presentados. La presente adición es convenida en la fecha de la providencia mediante la cual el Tribunal pronuncia su competencia y la asume para conocer del fondo de la controversia. 2. MASERING HOLDING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL

CONDOR S.A. y S.P.INGENIEROS S.A.S declaran que la adición precedente, no implica para ellas reconocimiento alguno de su calidad de parte del Pacto Arbitral, ni renuncia expresa o tácita o por conducta concluyente, de su posición

jurídica y argumentación jurídica ni de la excepción propuesta de inexistencia del pacto arbitral, ni se tendrá como una conducta contraria o inversa, tampoco como un compromiso, no se considerará por el Honorable Tribunal para decidirla en derecho.”6

3. Convocatoria del Tribunal y designación de Xxxxxxxx y Secretaria. Instalación del Tribunal, Audiencia de Conciliación y Fijación de Honorarios y Gastos del Tribunal.

3.1. De conformidad con el “Acuerdo de designación de árbitros” 7 aportado con la demanda, el Centro procedió a comunicar la designación de los árbitros principales que conocerían y darían solución a las diferencias surgidas entre ellas, habiendo recaído esa designación en los abogados, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, la que fue aceptada por los nombrados dentro del término legal, a excepción de la doctora Xxxxxxx Xxxxxx, en consecuencia la primera suplencia fue comunicada al doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, quien aceptó dentro del término legal.

3.2. Previas las correspondientes citaciones, el 25 xx Xxxxx de 2013 (Auto No.1),8 se llevó a cabo la Audiencia de instalación del Tribunal, oportunidad en la que la doctora Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx fue designada como Presidente del mismo y como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 9

3.3. Adicionalmente y mediante el citado Auto No.1 se estableció como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, localizado en la Xxxxxxx xx Xxxxxx Xx. 00 X-00, Xxxx 0x. xx Xxxxxx. Posteriormente, la sede fue trasladada a las oficinas del Centro de Arbitraje ubicadas en la Calle 67 No.8-32, piso 5º de la misma ciudad y se reconoció personería a los Apoderados.

3.4. Mediante Auto No. 2, el Tribunal se pronunció respecto de la admisión de la Demanda Inicial y, por considerar que la misma no reunía los requisitos establecidos en la ley, procedió a inadmitirla, concediendo a la Demandante el término de cinco (5) días para subsanarla.

3.5. El 2 de Julio de 2013, la Demandante subsanó la Demanda Inicial de conformidad con lo ordenado por el Tribunal.10

3.6. Mediante Auto No.3 del 3 de Julio de 2015, el Tribunal admitió la Demanda Inicial y ordenó su notificación y correspondiente traslado a las Demandadas [MASERING, EL CÓNDOR, SP y CMC SAS], lo cual se surtió el 12 de Julio de 2013.11

6 Cuaderno Principal No. 8 – Folios 12 a 17

7 Cuaderno Principal No.1 – Folios 56 a 57

8 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 231 a 236

9 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 263

10 Cuaderno Principal No.1 – Folios 268 a 270

11 Cuaderno Principal No.1 – Folios 274 a 277

3.7. El 16, 17 y 18 de Julio de 2013, las Demandadas interpusieron recurso de reposición frente al auto admisorio de la demanda proferido el 3 de Julio de 2013 (Auto No.3), posteriormente el 30 de Julio de 2013 se fijó en lista el traslado de los Recursos de Reposición y el 1º. xx xxxxxx de 2013, estando dentro de la oportunidad legal, la Demandante presentó un escrito mediante el cual descorrió el traslado de los recursos de reposición interpuestos por las cuatro sociedades demandadas.

3.8. El 12 xx Xxxxxx de 2013, mediante Auto No.412 y teniendo en cuenta la similitud de los argumentos presentados por las sociedades convocadas en los recursos de reposición, el Tribunal los resolvió de manera unificada, analizando los dos argumentos esgrimidos, a saber: i) el alegado incumplimiento de la convocante por no haber formulado adecuadamente el juramento estimatorio, y ii) la inexistencia de pacto arbitral para vincular a tres de los cuatro recurrentes al presente proceso arbitral, Auto mediante el cual ordenó no reponer el auto recurrido proferido el tres (3) de julio de 2013.

3.9. El 10 de Septiembre de 2013, estando dentro de la oportunidad procesal, las Demandadas presentaron los siguientes memoriales:

3.9.1. Contestación a la Demanda Inicial, 13en la que adicionalmente formuló objeción a la estimación del valor de las pretensiones de CNR.

3.9.2. Demanda de Reconvención14

3.10. Mediante Auto No. 5 del 12 de Septiembre de 2013 (Acta No.5),15 el Tribunal admitió las Demandas de Reconvención y ordenó correr el traslado correspondiente a la Demandante, haciéndole entregas de los escritos y de sus anexos, traslado que se surtió el 12 de septiembre de 2013.

3.11. El 15 de Octubre de 2013, la Demandante presentó Contestación de la Reconvención presentada por CMC S.A.S.16 y en la misma fecha presentó Contestación de la Reconvención presentada por MASERING, EL CÓNDOR y SP17

3.12. El Tribunal corrió Traslado de:

3.12.1. Las objeciones a los juramentos estimatorios planteados en las Contestaciones a las Demandas de Reconvención; y

3.12.2. Las Excepciones.

3.13. El 23 de Octubre de 2013, los Apoderados de las Demandadas radicaron los siguientes documentos:

12 Cuaderno Principal No.2 – Folios 1 a 8

13 Cuaderno Principal No.2 –Folios 19 a 91 por parte de CMC S.A.S. y Folios 92 a 161 por parte de MASERING, EL CÓNDOR y SP

14 Cuaderno Principal No.2 – Folios 162 a 241 por parte de CMC S.A.S. y Folios 242 a 308 por parte de MASERING, EL CÓNDOR y SP

15 Cuaderno Principal No.2 – Folios 14 a 16

16 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 315 a 383

17 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 384 a 353

3.13.1. Respuesta por parte de CMC S.A.S.18 a las Excepciones perentorias interpuestas por la sociedad demandada en reconvención, CNR, frente a la demanda de reconvención instaurada en su contra y un escrito mediante el cual se refirió a la objeción al juramento estimatorio del petitum contenido en la demanda de reconvención contra CNR.

3.13.2. Respuesta por parte de MASERING, EL CÓNDOR y SP,19 descorriendo el traslado de las Excepciones perentorias interpuestas por la sociedad demandada en reconvención, CNR y un escrito mediante el cual descorren el traslado de la objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención contra CNR.

3.14. El 28 de Octubre de 2013, la Demandante radicó una Reforma Integral de la Demanda Arbitral20

3.15. Mediante Auto No. 7 del 31 de Octubre de 2013, 21 (Acta No.7), el Tribunal admitió la Reforma Integral de la Demanda Arbitral y dispuso el correspondiente traslado por el término legal.

3.16. El 20 de Noviembre de 2013, la Demandada CMC S.A.S. presentó la Contestación, 22 escrito en el que formuló objeción a la estimación del valor de las pretensiones de CNR.

3.17. El 20 de Noviembre de 2013, las Demandadas MASERING, EL CÓNDOR y SP23presentaron la Contestación, escrito en el que igualmente formularon objeción a la estimación de las pretensiones de CNR.

3.18. Mediante Fijación en Lista, conforme lo ordenó el Tribunal mediante Auto No. 7 del 31 de Octubre de 2013, por secretaría se corrió traslado de: “(i) las excepciones de fondo formuladas por el apoderado de CONSORCIO MINERO EL CESAR S.A.S. y por los apoderados de MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y SP INGENIEROS S. A. S. en sus escritos de contestación a la reforma integral de la demanda arbitral presentados el 20 de noviembre de 2013, por el término legal de cinco (5) días de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 y (ii) de las objeciones al juramento estimatorio formuladas por el apoderado de CONSORCIO MINERO EL CESAR S.A.S. y por los apoderados de MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y SP INGENIEROS S. A. S. en sus escritos de contestación a la reforma integral de la demanda arbitral presentados el 20 de noviembre de 2013, por el término legal de cinco (5) días de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso.”24

3.19. El 29 de Noviembre de 2013, la Demandante se pronunció sobre las objeciones al juramento estimatorio, presentas en la Contestación a la

18 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 5 a 26

19 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 00 x 00

00 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 00 x 00

00 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 1 a 4

22 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 99 a 251

23 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 253 a 419

24 Cuaderno Principal No.3 – Folio 421

Reforma de la Demanda, por los miembros de CMC y CMC S.A.S., y sobre las Excepciones, solicitando la práctica de pruebas adicionales.25

3.20. El 5 de Diciembre de 2013, los Apoderados de las Demandadas y Demandantes en Reconvención radicaron los siguientes documentos:

3.20.1 La Demandada CMC S.A.S, escrito de Reforma Integral a la Demanda de Reconvención.26

3.20.2. Las Demandadas MASERING, EL CÓNDOR y SP, escrito de Reforma a la Demanda de Reconvención.27

3.21. Mediante Auto No.8 del 6 de Diciembre de 2013 (Acta No.8),28 El Tribunal admitió las Reformas a las Demandas de Reconvención formuladas tanto por CMC S.A.S. como por MASERING, EL CÓNDOR y SP y ordenó correr los traslados correspondientes a la Demandante, haciéndole entrega de tales escritos y de sus anexos, traslado que se surtió por Estado el 9 de Diciembre de 2013.29

3.22. Mediante Fijación en Lista, conforme lo ordenó el Tribunal por Auto No. 8 del 6 de Diciembre de 2013, numerales quinto y sexto, por secretaría se corre traslado de: “(i) las excepciones de fondo formuladas por el apoderado de C.I COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., en sus escritos de contestación a la demanda de reconvención reformada por MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., y SP INGENIEROS S.A.S., integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX y por el CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., presentados el 23 de diciembre de 2013, por el término legal de cinco (5) días de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 y (ii) de las objeciones al juramento estimatorio formuladas por el apoderado C.I COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., en sus escritos de contestación a la demanda de reconvención reformada por MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., y SP INGENIEROS S.A.S., integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX y por el CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., presentados el 23 de diciembre de de 2013, por el término legal de cinco (5) días de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso.”30

3.23. El 23 del Diciembre de 2013, la Demandante presentó Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada presentada por los miembros de CMC,31 y Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada presentada por CMC S.A.S.32, cuyos traslados de las objeciones a los juramentos estimatorios planteados y las Excepciones se surtieron por Secretaría como quedó consignado en el numeral 3.22.

25 Cuaderno Principal No.4 – Folios 1 a 4

26 Cuaderno Principal No.5 – Folios 5 a 114

27 Cuaderno Principal No.5 – Folios 115 a 229

28 Cuaderno Principal No.5 – Folios 1 a 3

29 Cuaderno Principal No.5 – Folio 248

30 Cuaderno Principal No.5 – Folio 267

31 Cuaderno Principal No.6 – Folios 1 a 116

32 Cuaderno Principal No.6 – Folios 269 a 389

3.24. El 22 de Enero de 2014, los Apoderados de las Demandadas radicaron los siguientes documentos:

3.24.1. Las Demandadas MASERING, EL CÓNDOR y SP, un escrito con el que descorrieron el traslado de las Excepciones contenidas en la Contestación a la Reforma de la Demanda de Reconvención y la objeción al juramento estimatorio.33

3.24.2. La Demanda CMC S.A.S. un escrito con el que descorrió el traslado de las Excepciones contenidas en la Contestación a la Reforma de la Demanda de Reconvención y a su vez se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio, solicitando la práctica de pruebas adicionales.34

3.25. El 28 de Enero de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación (Acta No.10), la cual, mediante Auto No.10, 35fue declarada fallida.

3.26. En esa misma oportunidad, mediante Auto No.1136, se fijaron los honorarios y gastos del Proceso, sumas que fueron entregadas oportunamente por las Partes a la Presidente del Tribunal, en las porciones que a cada una correspondía.

4. Primera Audiencia de Trámite. Trámite aplicable al Proceso. Decreto de Pruebas.

4.1 El 21 de Febrero de 2014 tuvo lugar el inicio de la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal se declaró competente, previo estudio y análisis de las controversias planteadas por las Demandadas en sus diferentes escritos.

4.1.1. Mediante Auto No.12,37 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver la Reforma Integral de la Demanda presentada por CNR, las Reformas Integrales de las Demandas de Reconvención presentadas por XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP y por CMC S.A.S, sus respectivas Contestaciones y Réplicas; y

4.1.2. Mediante Auto No.13,38 dispuso la suspensión de la Audiencia para continuarla el 6 xx Xxxxx de 2014 y ordenó tener en cuenta la Adición a la Cláusula Compromisoria contenida en la Cláusula Catorce de la Oferta Mercantil del 31 xx Xxxxxx de 2015, sobre la que se hizo referencia en el numeral 2.2.2 anterior.

4.2. El 6 xx Xxxxx de 2014 (Acta12) se continuó y concluyó la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal:

33 Cuaderno Principal No.7 – Folios 2 a 10

34 Cuaderno Principal No.7 – Folios 00 x 00

00 Cuaderno Principal No.7 – Folio 433

36 Cuaderno Principal No.7 – Folios 436 a 440

37 Cuaderno Principal No.8 – Folios 1 a 11

38 Cuaderno Principal No.8 – Folio 9

4.2.1. Mediante Auto No.1439, se pronunció respecto de los recursos de reposición interpuestos por las Demandadas contra el Auto No.12 del 21 de Febrero de 2014, mediante el cual el Tribunal declaró su Competencia, no reponiendo dicha providencia.

4.2.2. Mediante Auto No.15,40 el Tribunal se refirió a la aplicabilidad de la Ley 1563 de 2012 y del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta la procedencia de las pruebas pedidas a la luz de la regulación procesal vigente en el momento de solicitarse las pruebas, concluyendo, sin reparo de las Partes, que ésta debía adelantarse conforme a la Ley 1563 de 2012 y a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, y a continuación decretó y ordenó la práctica de las pruebas.

5. Las Pruebas decretadas y practicadas

Mediante Auto No.15 del 6 xx Xxxxx 2014, el Tribunal procedió a tener y decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las Partes que consideró pertinentes y conducentes, así:

5.1. Documentales:

Tuvo como tales y las incorporó- con el mérito probatorio correspondiente a cada uno- de los documentos aportados en oportunidad legal por la Demandante, CNR, y los documentos aportados en oportunidad legal por las Demandadas sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx X.X.X. y por Masering S.A.S., Construcciones el Cóndor S.A., y S.P. ingenieros S.A.S.

Igualmente se incorporaron al expediente como pruebas los documentos entregados por algunos testigos en sus declaraciones o en la oportunidad indicada por el Tribunal, así como los documentos cuya traducción del idioma inglés al español ordenó el Tribunal (Auto 53)41, y se ordenó el traslado de los mismos a la Partes. (Auto No. 55).42

5.2. Interrogatorios de parte.

Del representante legal de la sociedad CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A.: el 14 xx Xxxx de 2015, se practicó el Interrogatorio de Parte de la representante legal de EL CÓNDOR, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx (Acta 42).43

El Demandante desistió de las declaraciones de parte de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx (representante legal de CMC SAS), Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx (representante legal de MASERING), y Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxx (representante legal de SP).

A su turno, las Demandadas desistieron de la declaración de parte del representante legal de CNR.

39 Cuaderno Principal No.8 – Folios 00 x 00

00 Cuaderno Principal No.8 – Folios 46 a 62

41 Cuaderno Principal No.14 Folio 5

42 Cuaderno Principal No.16 Folio 14

43 Cuaderno Principal No.11 Folio 388

5.3. Testimonios.

En este proceso fueron practicados los Testimonios de las personas indicadas a continuación:

 Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx: recibido en audiencias del 4 xx Xxxxx de 2014 (Acta 14)44, 7 xx xxxxx de 2014 (Acta 15)45, 10 xx Xxxxx de 2014 (Acta

16) 46, 7 xx Xxxx de 2014 (Acta 17)47, Mayo 8 de 2014 (Acta 18)4814 xx

Xxxx de 2014 (Acta 19) y 4921 xx Xxxx de 2014 (Acta 20)50.

 Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx: recibido en audiencia del 2 de Febrero de 2015 (Acta 37).51

 Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx: recibido en audiencias del 3 de Septiembre de 2014 (Acta 26)52 y 9 de Septiembre de 2014 (Acta 27)53

 Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx: recibido en audiencia del 13 xx Xxxx de 2015 (Acta 41).54

 Xxxxxxx Xxxxxx: recibido en audiencias del 28 xx Xxxx de 2014 (Acta 21)55, 9 xx Xxxxx de 2010 (Acta 22)56, 10 xx Xxxxx de 2014 (Acta 23)57, 18 xx

Xxxxx de 2014 (Acta 24)58 y 27 xx Xxxxxx de 2014 (Acta 25)59. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Papa: recibido en audiencia por teleconferencia el 10 de Noviembre de 2014 (Acta 32)60

 Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx: recibido en audiencia del 4 de Noviembre de 2014 (Acta 31)61

44 Cuaderno Principal No.8 -Folio 208, Cuaderno de Testimonios No.1–Folios 6 a 38 y los documentos aportados obran a Folios 211 a 267 del Cuaderno Principal No.8

45 Ibíd –Folio 269, Cuaderno de Testimonios No.1–Folios 39 a 74 y los documentos aportados obran a Folios 272 a 297 del Cuaderno Principal No.8

46 Ibíd –Folio 300 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 75 a 111 y los documentos aportados obran a Folios 307 a 344 del Cuaderno Principal No.8

47Cuaderno Principal 9 –Folio 3 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 112 a 165

48 Ibíd –Folio 259 y Cuaderno de Testimonios 166 a 212

49 Ibíd –Folio 336 y Cuaderno de Testimonios 213 a 275

50 Ibíd –Folio 361 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 276 a 315

51 Cuaderno Principal No.11– Folio 2, Cuaderno de Testimonios No.2-Folios 102 a 161 y los documentos aportados obran a Folios 25 a 259 del Cuaderno Principal No.12.

52 Cuaderno Principal No.10 –Folio 101 y Cuaderno de Testimonios No.1 –Folios 484 a 513

53 Idíd –Folio108, Cuaderno de Testimonios No.1–Folios 514 a 522 y los documentos aportados obran a Folios 01 a 423 del Cuaderno de Pruebas No.23.

54 Cuaderno Principal No.11 –Folio 383, Cuaderno de Testimonios No.1 –Folios 62 a 97 y los documentos aportados obran en el Folio 387 del Cuaderno de Pruebas No.11.

55 Cuaderno Principal No.10 –Folio 2 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 316 a 348 y los documentos aportados obran a Folios 1 a 159 del Cuaderno de Pruebas No.18; 61 a 79 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 00 x 000 x 000 xxx Xxxxxxxx de Pruebas No.22.

56 Idíd- Folio 24 – Cuaderno de Testimonios No.1 –Folios 349 a 388 y los documentos aportados obran a Folios 28 a 38 del Cuaderno Principal No.10.

57 Idíd - Folio 40 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 389 a 424

58 Ibíd - Folio 49 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 424 a 469

59 Ibíd- Folio 67 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 470 a 483 y los documentos aportados obran a Folios 87 a 88 del Cuaderno Principal No.10.

60 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 00-Xxxxx 000 x Xxxxxxxx de Testimonios No.1-Folios 671 a 678

61 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 00-Xxxxx 000 x Xxxxxxxx de Testimonios No.1-Folios 664 a 667

 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx: recibido en audiencia del 4 de Noviembre de 2014 (Acta 31)62

 Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx: recibido en audiencia el 13 xx Xxxx de 2015 (Acta 41).63

 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx: recibido en audiencia del 9 de Septiembre de 2014 (Acta 27)64

 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx: recibido en audiencia del 30 de octubre de 2014 (Acta 30)65

Durante las declaraciones algunos testigos elaboraron gráficos, dibujos explicativos, así como hicieron entrega de documentos, todo lo cual se incorporó al expediente y se puso en traslado de las Partes.

CNR desistió de la práctica de las declaraciones testimoniales de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx, X. Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx, y Xxxxxx Xxxxxxxx X.

A su turno, CMC S.A.S. y XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP, desistieron de la práctica de las declaraciones testimoniales de Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxx y de Xxxxxxx Xxxxxxx.

5.4. Experticias de parte.

5.4.1. En los términos del artículo 116 de la ley 1395 de 201066 y en su valor legal, se tuvo como experticia de parte el documento aportado por la Demandante en la Reforma de la Demanda, elaborado por la firma SRK Consulting (UK) Limited, documento denominado “Technical Report La Francia I & II 2009 Blocks ABB, CD”.67

De conformidad con lo anterior, los expertos Xxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx fueron citados para rendir declaración sobre los temas relacionados con su documento (Acta 35 y Acta 36).68 Para esta diligencia se designó como traductora oficial a Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

62 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 00-Xxxxx 000 x Xxxxxxxx de Testimonios No.1-Folios 668 a 671

63 Cuaderno Principal No.11-Folio 382 y Cuaderno de Testimonios No.2-Folios 260 a 269

64 Cuaderno Principal No.10-Folio109 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 523 a 553 y los documentos aportados obra a Folios 1 a 403 del Cuaderno de Pruebas No. 23.

65 Cuaderno Principal No.10 – Folio 175 y Cuaderno de Testimonios No.1-Folios 625 a 663

66 “La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia xxx xxxxxx y con la información que facilite su localización.

El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado. La inasistencia xxx xxxxxx a la audiencia dejará sin efectos el experticio”

67 Cuaderno Principal No. 7 –Folio 34 (Obra el documento original) y Folios 309 a 388 (Obra la traducción del documento).

68 Cuaderno Principal No.10 -Folio 301 y 307

5.4.2. En los términos del artículo 116 de la ley 1395 de 2010 y en su valor legal, se tuvo como experticia de parte el documento aportado por la Demandante en la Reforma de la Demanda, elaborado por la firma Valor en Finanzas Limitada, Valfinazas y elaborado por el señor Xxxxxx Xxxx Xxxxxx.69, quien envió con destino al Trámite Arbitral conformé se lo ordenó el Tribunal el Modelo Financiero en Excel que le fuera entregado por Xxxxxxx Xxxxx.70

De conformidad con lo anterior, el experto Xxxxxx Xxxx Xxxxxx fue citado para rendir declaración sobre los temas relacionados con su documento (Acta 28).71

5.4.3. En los términos del artículo 116 de la ley 1395 de 2010 y en su valor legal, se tuvo como experticia de parte el documento aportado por las Demandadas CMC S.A.S., Xxxxxxxx S.A.S., Construcciones el Cóndor S.A. y

S.P. Ingenieros S.A.S., elaborado por la firma INVERKAPITAL BANCA DE INVERSION S.A.S.72

De conformidad con lo anterior, los expertos Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx fueron citados para rendir declaración sobre los temas relacionados con su documento (Acta 29)73, y el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx envió con destino al trámite arbitral conforme se lo ordenó el Tribunal el Modelo Financiero en Excel desarrollado por IK BANCA DE INVERSIÓN. 74

5.4.4. En los términos del artículo 116 de la ley 1395 de 2010 y en su valor legal, se tuvo como experticia de parte el documento aportado por la Demandada CMC S.A.S. elaborado por el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, documento denominado “Análises de Frotas de Transporte a Carga- Slide 9”, “Análises disponibilidade de Equipos CMC SAS” que corresponde a la experticia técnica independiente do desenvolvimento do contrato exploracao na “la francia”.

De conformidad con lo anterior, el experto Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx fue citado para rendir declaración sobre los temas relacionados con su documento (Acta 33 y 34).75

Se ordenó la traducción oficial del estudio aportado por el experto Xxxxx Xxxxxx del portugués al español, para cuyo efecto se designó como traductora oficial a Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, cuyo documento traducido obra en el expediente.76

5.5. Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos

69 Cuaderno de Pruebas No.14 -Folios 163 a 253

70 Cuaderno Principal No.10 -Folios 199 a 200

71 Cuaderno Principal No.10 -Folio 131

72 Cuaderno Principal No.7 – Folios 245 a 337

73 Cuaderno Principal No 7 – Folio 143

74 Cuaderno Principal No.10- Folios 197 a 198

75 Cuaderno Principal No.10 Folios 238 y 296

76 Cuaderno Principal No.9 – Folios 7 a 152

5.5.1. La Demandante desistió de la práctica de las inspecciones decretadas en las oficinas de MASERING, EL CÓNDOR, SP y en las oficinas de CMC S.A.S. (Acta 44).77

5.5.2. El 14 xx Xxxx de 2014, los Apoderados de las partes tanto de la Demandante como de las Demandadas, manifestaron su acuerdo de suspender las diligencias de Inspección Judicial en las Oficinas de FENOCO, EXCAVACIONES y PROYECTOS DE COLOMBIA S.A. -EPSA- y CARBOSAN.78

5.5.3. En concordancia con tal petición, el 27 xx xxxx de 2014, se enviaron por Secretaria, mediante correo certificado, los Oficios Nos. 13, 14, 15 y 16 que obran visibles a folios 10 a 22 del Cuaderno Principal No.10, dirigidos a:

(i) Excavaciones y Proyectos de Colombia S.A –EPSA-, (ii) FENOCO, (iii) SOCIEDAD PORTUARIA RÍO CORDOBA S.A. y (iv) CARBOSAN, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 23 del 14 xx xxxx de 2014, para que en reemplazo y conforme a la metodología acordada por las partes en cuanto a la forma de llevar a cabo las Inspecciones Judiciales con exhibición de documentos solicitadas de común acuerdo por las mismas, se allegarán los documentos dentro del término señalado por el Tribunal.

5.5.4. Como consecuencia de lo anterior:

 El 10 xx Xxxxx de 2014, la Sociedad Excavaciones y Proyectos de Colombia S.A.S. –EPSA- dio respuesta al Oficio No.14 del 27 xx xxxx de 2014, documentos que obran en el Cuaderno de Pruebas No.22 -Folios 1 al 97.

 El 00 xx Xxxxx xx 0000, Xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxx Xxxxxxx S.A. por intermedio de su Representante Legal Suplente dio respuesta al Oficio No. 13 del 27 xx xxxx de 2014, documentos que obran en el Cuaderno de Pruebas No.22 - Folios 98 al 109 y Cuaderno de Pruebas No.24 – Folios 1 al 424.

 El 00 xx Xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx S.A. – FENOCO- dio respuesta al Oficio No.16, documentos que obran visibles a Folios 110 a 196 del Cuaderno de Pruebas No.22.

 El 3 de diciembre de 2014, Carbosan dio respuesta al Oficio No.15, documentos que obran visibles a Folios 260 a 264 del Cuaderno Principal No.11.

5.5.5. Mediante Auto No. 46 del 25 xx Xxxxx de 2015:79 (i) Se declaró cumplido el objeto de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos de: (i) Excavaciones y Proyectos de Colombia S.A –EPSA-, (ii) FENOCO, (iii) SOCIEDAD PORTUARIA RÍO CORDOBA S.A. y (iv) CARBOSAN, y (ii) Se aceptó el desistimiento manifestado por el apoderado de CNR de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las

77 Cuaderno Principal No.12 Folio 3 a 26

78 Cuaderno Principal No.9 – Folio 337

79 Cuaderno Principal No. 12 – Folio 06

oficinas de MASERING S.A.S, CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., S.P. INGENIEROS S.A.S, y CMC S.A.S.

5.5.6. Respecto de la prueba de exhibición de documentos e inspección judicial en las Oficinas CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. (“CNR”), las sociedades convocadas MASERING S.A.S, CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., S.P. INGENIEROS S.A.S y CMC

S.A.S. enviaron un correo con el fin de dar cumplimiento a la metodología planteada por las partes y manifestaron que anexaban un enlace en el que constaban los documentos de la exhibición de CNR.

* El enlace que se relaciona a continuación tal como quedó consignado en el Acta No.44 del 25 xx Xxxxx de 2015, corresponde a lo que en dicha audiencia manifestaron las partes consistente en que en lo exhibido por parte de CNR hay archivos que no se encuentran en formato imprimible y que se relacionan en el

siguiente enlace: xxxxx://xxx.xxx.xxx/x/0x0x0xxxxxxx00xxxxxx0xxxxxxxxxxx00

5.5.7. El 27 xx Xxxxxx de 2014, el apoderado de las Demandadas allegó un memorial respecto de la Inspección Judicial decretada por el Tribunal en CNR mediante Auto No.15 del 6 xx Xxxxx de 2014, mediante el cual hace una relación de los documentos que aporta en la memoria que adjuntó.81

5.5.8. Sin embargo, mediante escrito del 5 xx Xxxxx de 2015,82 el apoderado de CNR le manifestó al Tribunal:

“1. En relación con los temas relativos a la inspección judicial aún en curso, puntualizo que mi poderdante CNR no ejercerá el derecho de solicitar a las demandadas, CMC y CMC SAS, la inclusión de los documentos que nos fueron exhibidos.

2. Que CNR puso a disposición de las demandadas, desde el 26 de febrero del año en curso, los documentos escogidos por éstas, sin que quede ninguno pendiente, de manera que CNR entiende que la inspección judicial puede ser concluida”.

5.5.9. Mediante Auto No.55 del 11 de Noviembre de 2015,83 se declaró cumplido el objeto de la Inspección Judicial con Exhibición de Documentos en CNR.

5.5.10. Al finalizar la audiencia del decreto de pruebas los Apoderados de las partes tanto de la Parte Demandante como de las Demandadas manifestaron de común acuerdo que desistían de la intervención y presencia de peritos en todas las pruebas de inspecciones judiciales.

5.6. Oficios.

80 Cuaderno Principal No. 12 – Folios 28 a 29, que contiene un CD con 510 archivos

81 Cuaderno Principal No. 10 – Folios 115 al 119

82 Cuaderno Principal No.11 Folios 273 a 274

83 Cuaderno Principal No.16 Folio15

Se libraron los diferentes Oficios ordenados por el Tribunal y se allegaron las respuestas por parte del Ministerio de Trabajo84, de la Agencia Nacional Minera –ANM 85, del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Agencia Nacional de Licencias Ambientales86, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN 87, del CITIBANK Colombia S.A.88, de Banco de Bogotá S.A. no se recibió respuesta.89, del DANE90, de la Superintendencia Financiera91.

5.7. Dictámenes periciales.

5.7.1. Dictamen pericial técnico a cargo de un experto en geología o ingeniería de minas solicitado así por la Demandante y experto en la operación y explotación de minas de carbón a cielo abierto, solicitado así por las Demandadas, y, un dictamen a cargo de un experto en banca de inversión y aspectos contables, solicitado así por la Demandante y experto en valoración de negocios de explotación de minas de carbón de cielo abierto, solicitado así por las Demandadas.

5.7.1.1. Para efectos del dictamen técnico se designó como perito a la Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Minas. Fue posesionado el Profesor Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, en calidad de coordinador del equipo de la Universidad Nacional de Colombia-Facultad de Minas, institución que fuera designada como perito experto en minería.92

5.7.1.2. El Profesor Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, en nombre de la Universidad Nacional de Colombia-Facultad de Minas rindió el dictamen pericial el día 15 de Enero de 201593 y dentro del término de su traslado las Partes solicitaron aclaraciones y complementaciones.94

5.7.1.3. Mediante Auto No. 49 del 25 xx Xxxxx de 2015,95 el Tribunal decretó y ordenó las aclaraciones y complementaciones y eliminó algunas preguntas del cuestionario formulado por CNR mediante escrito de fecha 28 xx xxxx de 201596, (Acta 44). 97

84 Cuaderno Principal No.11 Folios 303 al 368

85 Cuaderno Principal No.11 Folios 266 y 267 que incluye una USB, Cuaderno de Pruebas No.21- Folio 18, incluye CD.

86 Cuaderno de Pruebas No.21- Folio 26 al 44

87 Cuaderno de Pruebas No.21 Folio 20 al 25

88 Cuaderno Principal No.10 –Folio 153 a 156 y Cuaderno de Pruebas No.21- Folio 15 al 17

89 Cuaderno Principal No.8 –Folio 184 y Cuaderno Principal No.11- Folio 12

90 Cuaderno de Pruebas No.21 –Folio 7 al 9

91 Cuaderno de Pruebas No.21 –Folio 10

92 Cuaderno Principal No. 9 –Folios 254 a 258

93 Cuaderno de Pruebas No. 34 – Folios 1 al 223 (Del Folio 2 al 122 se encuentran las respuestas al Cuestionario de la Demandante, del Folio 124 al 223 se encuentran las respuestas de las Demandadas, del Folio 224 al 242 corresponde a Anexos así: Anexo 1: Informe de Revisión de la Información Geológica Aportada. Anexo 2: Reconstrucción Histórica del Modelo Geológico, Anexo 3: Reconstrucción Histórica Comunicaciones.

94 Cuaderno Principal No.12 -Folios 73 a 143 y Folios 441 a 463 y 500 a 502

95 Cuaderno Principal No.12 -Folios 13 al 26

96 Cuaderno Principal No.12 -Folios 73 a 143

97 Cuaderno Principal No.12 -Folios 3 a 27

5.7.1.4. CNR en el memorial del 28 xx Xxxx de 2015, con el fin de controvertir los fundamentos del dictamen pericial técnico mediante el cual descorre el traslado otorgado por el Tribunal, acompañó un dictamen pericial que le encomendó a la firma Geominas S.A., denominado “Revisión Modelo Geológico y Reservas Mina la Xxxxxxx Año 2005-2013”, informe que fue tenido como prueba por el Tribunal dentro del trámite de contradicción del dictamen técnico elaborado por la Universidad Nacional de Colombia-Facultad de Minas, y se ordenó la comparecencia del experto GEOMINAS INGENIEROS S.A. (Acta 48. Auto 54)98.

5.7.1.5. El perito técnico presentó las aclaraciones y complementaciones en los términos ordenados por el Tribunal mediante Auto No.49 del 25 xx Xxxxx de 2015, el día 7 de Septiembre de 2015.99

5.7.1.6. En Noviembre 4 de 2015 se recibió en audiencia la declaración del profesor Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, coordinador del Equipo de la Universidad Nacional de Colombia-Facultad de Minas y las Partes mediante interrogatorio que le formularon al perito, hicieron uso de su derecho a controvertir el dictamen técnico.100

5.7.1.7. En la misma fecha se recibió la declaración del experto Ingeniero Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en su calidad de Director de Proyectos de Geominas Ingenieros S.A. quien fuera el autor del Informe titulado “Revisión Modelo Geológico y Reservas Mina la Xxxxxxx Año 2005-2013”, elaborado por Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx S.A. a solicitud de CNR para controvertir el dictamen elaborado por Universidad de Colombia-Facultad de Minas.101

5.7.2. Dictamen pericial a cargo de un experto en banca de inversión y aspectos contables, solicitado así por la Demandante y un experto en valoración de negocios de explotación de minas a cielo abierto, solicitado así por las Demandadas.

5.7.2.1. Para efectos del dictamen técnico se designó como perito al doctor Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Economista, MBA, MS Finance, y profesor universitario, quien tomó posesión el día 2 xx xxxxx de 2014 (Acta 13).102

5.7.2.2. El Perito rindió su dictamen pericial el 2 xx Xxxxx de 2015103 y dentro del término de su traslado las Partes solicitaron aclaraciones y complementaciones del mismo.

5.7.2.3. Mediante Auto No. 49 del 25 xx Xxxxx de 2015,104 el Tribunal decretó y ordenó las aclaraciones y complementaciones y eliminó algunas preguntas del cuestionario formulado por CNR mediante escrito de fecha 00 xx xxxx

00 Xxxxxxxx Principal No.15 -Folios 1 a 4

99 Cuaderno Principal No.14 -Folios 30 a 163

100 Cuaderno Principal No.16-Folio 3 y Cuaderno de Testimonios No.2 – Folios 162 a 216 101 Cuaderno Principal No.16-Folio 4 y Cuaderno de Testimonios No.4 – Folios 217 a 235 102 Cuaderno Principal No.8– Folios 117 a 118

103 Cuaderno de Pruebas No.33 –Folios 1 a 571

104 Cuaderno Principal No.12 –Folios 13 a 26

de 2015105, (Acta 44) 106, y del cuestionario formulado por CMC SAS mediante escrito del 27 xx xxxx de 2015107.

5.7.2.4. El perito financiero y contable, presentó las aclaraciones y complementaciones en los términos ordenados por el Tribunal mediante Auto No.49 del 25 xx Xxxxx de 2015, el día 27 xx Xxxxxx de 2015 108 y conforme le ordenó el Tribunal mediante Auto No. 52 del 3 de Septiembre de 2015109 entregó el 18 de septiembre de 2015 un Anexo-Nueva Información de aclaraciones y complementaciones al dictamen.110

5.7.2.5. En Noviembre 11 de 2015 se recibió en audiencia la declaración del profesor Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, en su calidad xx xxxxxx financiero-contable y las Partes mediante interrogatorio que le formularon al perito, hicieron uso de su derecho a controvertir el dictamen financiero y contable.

5.8 Pruebas de Oficio decretadas por el Tribunal:

5.8.1. Se ordenó a la Agencia Nacional de Minería informar al Tribunal sobre los Planes Mineros aprobados por las Concesiones Mineras números 5160 y 6160 correspondiente a la Mina la Francia y remitir copia de los mismos (Auto 32)111. Se allegó la respuesta el día 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx Principal No.11, folios 266 a 267.

5.8.2. Se ordenó a CI Colombian Natural Resources I SAS (“CNR”), al Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS (“CMC SAS”) y a las sociedades SP, MASERING y EL CÓNDOR, la remisión al Tribunal de las Actas de reuniones de la Asamblea y Junta Directiva que tuvieron lugar durante el periodo de ejecución del contrato (Auto No.38).112 Se allegaron al expediente copias de las actas que obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 29, 30, 31 y 32, las que las Partes calificaron como confidenciales, a las cuales se les dio el tratamiento de tales, limitando su acceso exclusivamente a los Apoderados.

5.8.3. De oficio se ordenó a CNR que aportara copia completa de los Registros de Control de las Operaciones adelantadas por quien fuera el nuevo operador de la Mina la Francia, junto con copia de los correspondientes Planes Mineros actuales al momento de largo plazo, anuales, semestrales, trimestrales y mensuales (Auto 38). Se allegaron al expediente.(Cuaderno Principal No. 11, Folio 289)

5.8.4. Se ordenó a CNR, que enviara al Tribunal la correspondencia, informes y anexos que fueran enviados al señor Xxxxxxx Xxxxx por la administración de CNR, tanto en medio magnético y físico (Auto 43).113 Se allegaron al expediente y obran en el Cuaderno de Pruebas No.38, los

105 Cuaderno Principal No.12 –Folios 280 a 308

106 Cuaderno Principal No.12 –Folios 3 a 27

107 Cuaderno Principal No.12 –Folios 464 a 499 y 500 a 502

108 Cuaderno Principal No.13 –Folios 19 a 444

109 Cuaderno Principal No.13 –Folios 1 a 6

110 Cuaderno Principal No.14 –Folios 164 a 197

111 Cuaderno Principal No.10 –Folio 145

112 Cuaderno Principal No.11 –Folio 4

113 Cuaderno Principal No.11– Folio 384

documentos aportados la Parte convocante que esta calificó como confidenciales, a los cuales se les dio el tratamiento de tales, limitando su acceso exclusivamente a los Apoderados.

5.8.5. Se ordenó a CNR, MASERING, EL CONDOR, SP y a CMC S.A.S., que enviaran al Tribunal los informes, presentaciones y otros anexos que hubieran hecho parte de las actas de Junta Directiva y de Asamblea de Accionistas, hasta el mes de enero de 2013, en relación con el contrato de operación de la Mina La Francia, tanto en medio magnético y físico. (Auto 44).114 Se allegaron al expediente y obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 35, 36 y 37.

6. Cierre de la instrucción y Alegatos de Conclusión

6.1. Mediante Auto No. 55 del 11 de Noviembre de 2015, 115 y habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal dispuso el cierre del periodo probatorio y fijó el 10 de Febrero de 2016 como fecha para llevar a cabo la Audiencia de alegatos de conclusión.

6.2. En tal fecha las Partes presentaron sus alegaciones orales y entregaron los Alegatos por escrito116

7. Audiencias del Tribunal

El proceso se desarrolló en cincuenta y dos (52) audiencias incluidas la de instalación y la de fallo.

8. Término de duración del proceso

8.1. La Primera Audiencia de trámite se llevó a cabo el 21 de Febrero de 2014, la cual concluyó el 6 xx Xxxxx de 2014 con el decreto de pruebas.

8.2. En audiencia llevada a cabo el 21 de Febrero de 2014, los apoderados de las Partes adicionaron la cláusula compromisoria debidamente facultados para el efecto117y manifestaron su acuerdo de

114 Cuaderno Principal No.11– Folio 391

115 Cuaderno Principal NO. 16 Folios 14 a 16

116 Cuaderno Principal No.17- Folios 193 a 402 (Alegato de la Demandante- CNR-), anexaron un CD que contiene el Modelo Financiero y Folios 403 a 673 (Alegato firmado por las Demandadas – MASERING, EL CONDOR, SP y CMC SAS-).

117Cuaderno Principal No.8 - Folios 12 a 17. Se Adicionada la cláusula compromisoria el 21 de febrero de 2014 en los siguientes términos:

extender el término de duración del trámite arbitral para que fuera de dos (2) años contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir hasta el 6 xx Xxxxx de 2016.

8.3. En tales circunstancias, el término para concluir las actuaciones del Tribunal habría expirado el 6 xx Xxxxx de 2016.

8.4. Sin embargo, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, 118 deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el Proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes, de las cuales se adicionarán aquellas cuya sumatoria no es superior a 120 días hábiles, así:

Suspensión Acta-Auto	Providencia	Fecha de Suspensión	Días -Hábiles
Acta No. 24	Auto No.26	Junio 19 x Xxxxxx 26 de 2014 (ambas fechas inclusive)	45
Acta No. 27	Auto No.30	Septiembre 15 a Septiembre 29 de 2014 (ambas fechas inclusive)	11
Acta No. 29	Auto No. 32	Octubre 2 a Octubre 29 de 2014 (ambas fechas inclusive)	19
			43
Acta No. 36	Auto No.37	Noviembre 27 de 2014 a Febrero 1 de 2015 (ambas fechas inclusive).
	Total días hábiles que estuvo suspendido		118

8.5. En consecuencia, al sumarle solamente 118 días hábiles durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, el término vence el 16 xx Xxxxxx de 2016, con lo cual la expedición xxx xxxxx es oportuna y se hace dentro del término adicionado por las partes y dentro del término xx xxx.

8.6. Por lo anterior, la expedición del presente laudo arbitral se hace dentro de la oportunidad legal.

la asume para conocer del fondo de la controversia. 2. MASERING HOLDING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. y S.P.INGENIEROS S.A.S

declaran que la adición precedente, no implica para ellas reconocimiento alguno de su calidad de parte del Pacto Arbitral, ni renuncia expresa o tácita o por conducta concluyente, de su posición jurídica y argumentación jurídica ni de la excepción propuesta de inexistencia del pacto arbitral, ni se tendrá como una conducta contraria o inversa, tampoco como un compromiso, no se considerará por el Honorable Tribunal para decidirla en derecho.”

118 Artículo 11. Suspensión. El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.

Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo.

Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días. (Subraya fuera de texto).

9. Las Partes al finalizar el trámite arbitral hicieron las siguientes manifestaciones en audiencia:119

“En este estado de la audiencia, teniendo en cuenta que ya se han practicado la totalidad de las pruebas del presente trámite arbitral y que solo falta el traslado del trabajo de traducción a que se refiere la providencia presente, las partes de común acuerdo, por intermedio de sus respectivos apoderados presentes en ésta audiencia, de CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., y SP INGENIEROS S.A.S.

integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX y CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., dejan expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada hasta el momento, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que las pruebas fueron practicadas y decretadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que hubieren interpuesto en su oportunidad procesal sobre aspectos específicos.

Seguidamente y de acuerdo con el artículo 58 de la ley 1563 de 2012, los apoderados de las partes ratifican su conformidad con la aplicación en éste trámite del Código de Procedimiento Civil, conforme quedó establecido mediante Auto No.15 del 6 xx xxxxx de 2014.

Así mismo las partes dejan constancia de que no encuentran que exista ningún vicio que pueda acarrear la nulidad del proceso, por lo cual manifiestan que cualquier posible vicio que no haya sido advertido se entiende saneado”.

II. LA CONTROVERSIA

1. Reforma Integral de la Demanda y Pretensiones de CNR

1.1. La Reforma Integral de la Demanda Arbitral120, además de identificar a las Partes y sus lugares de notificación, señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas, referirse al tipo de proceso y estimar bajo juramento la cuantía de las Pretensiones de CNR, trae la versión de los hechos relevantes al Arbitraje.

1.2. Elevó la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento en los siguientes términos:

119 Cuaderno Principal No. 16 –Folios15 a 16

120 Cuaderno Principal No. 3- Folios 33 a 93

“Así las cosas, solicito la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para lo cual formulo demanda contra Masering S.A.S. (anteriormente, MASERING S.A.), Construcciones El Cóndor S.A., S.P. Ingenieros

S.A.S. (anteriormente S.P. Explanaciones S.A.) personas jurídicas éstas que se encuentran asociadas en el llamado Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx (en adelante, el "CMC") e igualmente demando a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S. (en adelante, “CMC SAS”), para que el Tribunal Arbitral que se constituya en virtud de la presente demanda, previos los trámites propios del proceso arbitral de mayor cuantía, dirima las controversias existentes entre las partes derivadas del negocio jurídico conformado por la Oferta Mercantil formulada el 31 xx xxxxxx de 2005 por los miembros del CMC a la Compañía Carbones xxx Xxxxx X.X. (antecesor de CNR) (“CDC”) y aceptada por ésta en la misma fecha (en adelante la "Oferta"), junto con los demás acuerdos de voluntad de las mencionadas partes que han modificado las estipulaciones, el alcance y los efectos de la Oferta (en adelante el conjunto formado por la Oferta, su aceptación y los acuerdos modificatorios se denomina el "Contrato de Operación").”

“Así mismo, el mencionado Tribunal Arbitral habrá de resolver las discrepancias surgidas entre (i) CNR, y (ii) los miembros del CMC y CMC SAS, por otra, en razón del pretendido negocio de cesión de posición contractual, mediante el cual estos últimos han alegado que CMC SAS asumió la posición jurídica que ostentan los miembros del CMC en el Contrato de Operación. De esta manera el Tribunal Arbitral, con base en los hechos que más adelante se reseñan y en las pruebas que se alleguen al proceso, deberá proferir las declaraciones e imponer contra las demandadas las condenas que se relacionan en el acápite 0 de la presente demanda.”

1.3. Elaboró un Preámbulo121 (Capítulo IV de la Reforma Integral de la Demanda Arbitral), para poner en contexto al Tribunal de los Hechos que relata en el Capitulo V.

121 Cuaderno Principal No.3 – Folios 36 a 39 “(…)

a. CNR es titular de una concesión minera en el municipio de El Paso, departamento xxx Xxxxx para la explotación y exploración de mineral de carbón en una mina denominada La Francia.

b. Para la explotación de parte de la mina La Francia que se conoce como el Pit AB (en adelante, en conjunto con el Pit B’, que se adicionó posteriormente, la “Mina”), los miembros del CMC formularon la Oferta, cuya aceptación por parte de CDC dio lugar al perfeccionamiento del el Contrato de operación.

c. De acuerdo con el Contrato de Operación, las obligaciones principales de los miembros del CMC incluyen (i) remover el material estéril con equipos especializados y transportar dicho material estéril en camiones a ciertas zonas denominadas botaderos; (ii) remover el carbón usando equipo especializado; y (iii) transportar dicho carbón al patio de acopio para triturarlo y luego cargarlo a los camiones o trenes para ser transportado a las instalaciones de sus clientes o a los puertos de exportación.

d. Se incorporaron por referencia al Contrato de Operación un protocolo minero y un Plan Minero Base (conforme se define más adelante), los cuales conjuntamente establecen el diseño básico y la secuencia de la Mina y sus operaciones.

e. Con el fin de cumplir el objeto del Contrato de Operación, consistente en la explotación de la totalidad de las reservas extraíbles de carbón en la Mina, uno de los parámetros técnicos acordados por las partes fue explotar el Pit en una secuencia tal que permitiere llegar al nivel final del fondo del Pit, el cual sería de -120 metros sobre el nivel del mar (“MSNM”).

f. De acuerdo con lo anterior, las partes diseñaron el Plan Minero Base para lograr la máxima profundidad de la Mina anteriormente mencionada, y de manera previa a iniciar el proceso llamado de “retrollenado”121, de manera que se asegurara una eficiente producción de material estéril y de carbón asociado durante la vida de la Mina.

g. Posteriormente, de conformidad con los términos del Contrato de Operación, el Plan Minero Base y el protocolo de planeación minera, PPM (conforme se define más adelante) sirvieron para la elaboración de los Planes Mineros (según dicho término se define más adelante) anuales, trimestrales y mensuales.

h. De manera general, los miembros del CMC aceptaron llevar a cabo “todas las actividades necesarias (…) para la extracción de una cantidad equivalente al total de reservas extraíbles a cielo abierto en La Mina, según el Plan Minero”.

i. Más específicamente, bajo el Contrato de Operación, los miembros del CMC se obligaron, entre otras prestaciones, a (i) explotar de conformidad con el PPM, el Plan Minero Base y los diversos Planes Mineros anuales, trimestrales y mensuales, observando, sin limitación, los requerimientos sobre volumen y los parámetros geográficos allí establecidos; (ii) tener los equipos suficientes e idóneos para explotar la mina, de acuerdo, entre otros, con los parámetros descritos en el literal (e) anterior; y (iii) construir y mantener las vías aptas para la operación.

j. Las manifestaciones y garantías de los miembros del CMC, en el sentido de que tenían equipos suficientes para extraer una determinada cantidad de material estéril y carbón, constituyeron el motivo determinante para que CNR accediera a modificar el Contrato de Operación, asumiendo la obligación de preparar Planes Mineros que reflejaran cierta cantidad mínima de material estéril y carbón asociado por mes, mientras se dejaba intacta la obligación a cargo de los miembros del CMC de extraer dicha cantidad de conformidad con los Planes Mineros, y en todo caso, de conformidad con el Contrato de Operación.

k. No obstante contar con unos lineamientos claros para la explotación de la Mina, los miembros del CMC han incumplido sus obligaciones contractuales, en particular las siguientes: (i) han incumplido permanentemente la obligación de explotar los volúmenes previstos en los diversos Planes Mineros; (ii) en la mayoría de los casos, han incumplido constantemente la obligación de explotar siquiera los volúmenes mínimos garantizados de estéril y carbón, a pesar de que CNR puso a su disposición dichos volúmenes para explotación, cumpliendo su obligación recíproca bajo el Contrato de Operación; (iii) han omitido cumplir con la secuencia del Plan Minero Base y los diferentes Planes Mineros; (iv) se han negado deliberadamente a excavar a la profundidad requerida en el Contrato de Operación, en el Plan Minero Base y en los diversos Planes Mineros;

(v) incumplieron el deber de construir y mantener las vías aptas para la adecuada operación de la Mina; y (vi) quebrantaron de manera permanente su obligación de suministrar y mantener los equipos suficientes e idóneos para la operación de la Mina.

l. Un claro ejemplo de lo anterior, es la decisión de los miembros del CMC en el segundo semestre del 2012 de desviarse de los Planes Mineros y realizar explotaciones en un área diferente de la definida en la secuencia minera incluida en dichos planes. En esta ocasión, los miembros del CMC tomaron la decisión unilateral de evitar excavar en los bloques profundos y sobreexcavar en los bloques superficiales. Esto resultó en (i) la producción de más estéril y menos carbón (mayor relación de descapote) que lo previsto en los Planes Mineros y (ii) mayor cantidad de estéril, lo que produjo un llenado más rápido del actual botadero, aún cuando los miembros del CMC sabían que dicho botadero estaba llegando a los límites previstos en los permisos ambientales de la Mina y a pesar de que la operación no había llegado a su punto más bajo de - 120 MSNM, donde debía iniciarse la operación de retrollenado, lo cual estaba programado para ocurrir antes de la colmatación del botadero. En todo caso, a pesar de dicha conducta, los miembros del CMC no cumplieron las metas de producción previstas en los Planes Mineros, ni tampoco con las cantidades mínimas de producción, durante cuatro meses del periodo especificado.

m. Alcanzar una profundidad de -120 MSNM de manera previa a la colmatación del botadero era vital para una operación eficiente de la Mina, considerando que, si una profundidad de -120 MSNM no era alcanzada, CNR tendría que (a) empezar a retrollenar con estéril un Pit que no había llegado a la profundidad de -120 MSNM, lo cual generaría el riesgo de esterilizar reservas; y/o (b) suspender las operaciones en la Mina completamente, mientras se obtenían los permisos ambientales necesarios para la expansión del botadero.

n. Los incumplimientos por parte de los miembros del CMC al Contrato de Operación han puesto en riesgo la operación y la viabilidad futura de la Mina, generando así pérdidas significativas para CNR.

o. Con la intención de evadir sus responsabilidades contractuales, y precisamente al mismo tiempo en que CNR y los miembros del CMC estaban debatiendo sobre sus diferencias respecto a los incumplimientos de los miembros del CMC y de los supuestos perjuicios económicos de los

miembros del CMC debido en parte a cambios en el precio de los combustibles, los miembros del CMC intentaron ceder a una sociedad por acciones simplificada su posición contractual, sin el cumplimiento pleno de las condiciones establecidas por las partes para ese efecto, careciendo la pretendida sociedad cesionaria de las garantías y de los activos suficientes para responder frente a CNR. El propósito principal de la cesión intentada era claramente liberar a los miembros del CMC de sus obligaciones y responsabilidades solidarias tanto pasadas como futuras frente a CNR. Este intento de cesión se trató de hacer amparándose en una autorización concedida por CDC hacía más de tres años cuando no había discrepancias entre las partes, razón por la cual en el mismo documento en que se concedió la autorización de cesión se otorgaron mutuos paz y salvos por la ejecución del Contrato de Operación hasta ese momento. En cambio, la situación era diametralmente distinta cuando se pretendió formalizar la cesión, pues para ese entonces los incumplimientos de los miembros del CMC habían aumentado significativamente y éstos habían reconocido explícitamente, frente a CNR, que la ejecución del Contrato de Operación había dejado de ser rentable y que sin duda los miembros del CMC estaban perdiendo dinero. Adicionalmente, la pretendida cesión constituye un abuso de formas jurídicas, pues ha sido empleada con el propósito de causarle a CNR un importante demérito patrimonial al disminuir la prenda general sobre la cual hacer efectiva su responsabilidad.

p. CMC SAS, pretendiendo actuar como legítimo cesionario del Contrato de Operación, elaboró ciertas facturas correspondientes a trabajos realizados por cuenta de los miembros del CMC, tratando de recaudar, a nombre propio, los montos facturados. CNR, se negó a cancelar dichos valores a CMC SAS, advirtiendo que los servicios bajo el Contrato de Operación únicamente podían ser facturados por los miembros del CMC y que ponía a disposición de ellos los cheques girados para cubrir el monto de sus servicios, los cuales serían entregados previa recepción de las facturas expedidas por los miembros del CMC. Tales cheques aún se encuentran a disposición de los miembros del CMC en las oficinas de CNR, toda vez que los miembros del CMC se han negado a facturar y reclamar en su propio nombre las sumas pendientes de pago.

q. El día 21 de enero de 2013, la sociedad CMC SAS (pretendiendo ser la contraparte contractual) envió una comunicación a CNR informándole que daba por terminado de manera inmediata el Contrato de Operación. Dicho intento de terminación fue (i) ilegal, al no haber consultado los mecanismos previstos en la ley o en el contrato para adoptarla unilateralmente; (ii) inoponible, en la medida en que fue intentada por una persona que no era parte del Contrato de Operación; (iii) abusiva, en la medida en que los fundamentos invocados no la justificaban; (iv) intempestiva, en tanto se llevó a cabo sin preaviso de terminación que permitiera a CNR prepararse para esta contingencia, de manera que CNR debió afrontar no sólo los costos de un cierre intempestivo sino también la pérdida de los ingresos operacionales; y (v) irresponsable, toda vez que generó una situación laboral que habría inevitablemente de desembocar en el bloqueo de la Mina, como en efecto ocurrió. La pretendida terminación fue llevada a cabo con el propósito de

(i) permitir a los miembros del CMC evadir sus obligaciones y responsabilidades contractuales; y (ii) hacer surgir injustificadamente a cargo de CNR ciertas obligaciones de adquisición de determinados equipos de minería y de la infraestructura destinada para la operación de la Mina.

r. Respecto de este último propósito de los miembros del CMC, CNR ha argüido que no puede premiarse el designio malicioso y deliberado de los miembros del CMC, queriendo ahora sacar ventaja de la supuesta terminación del Contrato de Operación, exigiendo como consecuencia de ello el reconocimiento de un derecho a enajenar a CNR los mencionados equipos. Adicionalmente, el precio pretendido por los miembros del CMC por dicho equipo se basa en precios de lista internacionales, y no en una valoración que tuviera en cuenta la situación específica de dicho equipo en la Mina, la cual se ha visto empeorada como resultado directo de su abandono por los miembros del CMC. Entendemos, con base en la información enviada por los miembros del CMC a CNR, que los avaluadores ni siquiera inspeccionaron el equipo, sino únicamente tomaron como referencia fotografías exteriores del mismo para efectos de llevar a cabo su labor.

s. Simultáneamente con la remisión de la comunicación mediante la que se pretendía terminar el Contrato de Operación, los miembros del CMC inmediatamente procedieron a abandonar las instalaciones de la Mina, y no transportaron a los trabajadores del turno nocturno de la Mina, dejando todo el equipo a su suerte, en el lugar en que se encontraba al momento de lo que habría sido el cambio de turno, sin protección, organización o protocolo. Algunos equipos estaban cargados con material y CMC incluso dejó explosivos armados, algunos de los cuales debieron ser retirados con apoyo de autoridades militares, semanas después del abandono.”

t. Adicionalmente, como era apenas lógico esperar, los trabajadores de los miembros del CMC, movidos en particular por la situación que estaban afrontando (omisión del cambio de turno, abandono de la operación, orden de vacaciones colectivas para todos, seguida de la suspensión de sus contratos) ocuparon las instalaciones por ocho meses, impidiendo el acceso a la Mina, lo que trastornó igualmente la conclusión de un nuevo contrato de operación con otro operador, todo

1.4. Los Hechos en 125 numerales (algunos con subdivisiones), en los cuales se describe el Negocio Jurídico conformado por la Oferta Mercantil formulada el 31 xx xxxxxx de 2005 por los miembros del CMC a la Compañía Carbones xxx Xxxxx X.X. (CDC, antecesor de CNR) y aceptada por ésta en la misma fecha, junto con los demás acuerdos de voluntad de las mencionadas partes que modificaron las estipulaciones, el alcance y los efectos de la Oferta, mediante los cuales el conjunto formado por la Oferta, su aceptación y los acuerdos modificatorios se denominaron el "Contrato de Operación", los dividió en literales así:

 El literal A, ANTECEDENTES Y RELACIONES NEGOCIALES VINCULANTES PARA LAS PARTES122;

 El literal B, HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LOS MIEMBROS DEL CMC DE LOS PLANES MINEROS123;

 El literal C, HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LOS MIEMBROS DEL CMC RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN DE EXTRACCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE CANTIDADES MÍNIMAS MENSUALES ACORDADAS EN EL ACTA DE REINICIO Y SUS OTROSÍES124;

 El literal D, HECHOS RELACIONADOS CON ALGUNAS CONSECUENCIAS ADICIONALES DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS MIEMBROS DEL CMC DE SU OBLIGACIÓN DE EXTRAER LAS CANTIDADES PREVISTAS EN LOS PLANES MINEROS O POR LO MENOS LAS CANTIDADES MÍNIMAS GARANTIZADAS125;

 El literal E, HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LOS MIEMBROS DEL CMC DE GARANTIZAR LA DISPONIBILIDAD, SOSTENIBILIDAD Y ADECUADO FUNCIONAMIENTO DE LOS EQUIPOS IDÓNEOS Y NECESARIOS PARA SATISFACER LA PRODUCCIÓN ANUAL Y MENSUAL DE LA MINA DE ACUERDO CON LOS PLANES MINEROS126;

 El literal F, HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LAS OBLIGACIONES DE CONSTRUIR LAS VÍAS Y DE REALIZAR EL MANTENIMIENTO DE LAS MISMAS127;

 El literal G, HECHOS RELACIONADOS CON LA INVALIDEZ O LA INOPONIBILIDAD DE LA PRETENDIDA CESIÓN DEL CONTRATO DE

lo cual, unido a la complejidad de las estipulaciones de un contrato de tal naturaleza y a la necesidad de volver a colocar la Xxxx en condiciones de explotabilidad, impidió la extracción de estéril y carbón a lo largo de casi todo el año 2013.”

122 Cuaderno Principal No.3 – Folios 39 a 45

123 Cuaderno Principal No.3 – Folios 45 a 54

124 Cuaderno Principal No.3 – Folios 54 a 57

125 Cuaderno Principal No.3 – Folios 57 a 59

126 Cuaderno Principal No.3 – Folios 59 a 61

127 Cuaderno Principal No.3 – Folios 61 a 63

OPERACIÓN POR PARTE DE LOS MIEMBROS DEL CMC A FAVOR DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (CMC SAS)128;

 El literal H, HECHOS RELACIONADOS CON LA ABRUPTA, ABUSIVA Y TEMERARIA MANIFESTACIÓN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OPERACIÓN129;

 El literal I, HECHOS RELACIONADOS CON OBLIGACIONES DE PAGO PENDIENTES A CARGO DE LOS MIEMBROS DEL CMC Y A FAVOR DE CNR130;

1.5. Apoyada en los hechos que se describen en la Reforma Integral de la Demanda Arbitral y en los medios de prueba, las Pretensiones de CNR (declarativas y de condena) son:

“PRETENSIONES.

“De conformidad con los hechos anteriormente expuestos, solicito al Honorable Tribunal se sirva hacer las siguientes Declaraciones y Condenas:

Pretensión Uno. Que se declare que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, incumplieron reiteradamente las estipulaciones del Contrato de Operación que las obligaban a llevar a cabo la explotación de la Mina de acuerdo con lo establecido en los Planes Mineros.

Pretensión Dos. Que se declare que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, incumplieron reiteradamente las obligaciones del Contrato de Operación relacionadas con la extracción de las cantidades de producción, determinadas en los Planes Mineros, o al menos las cantidades mínimas garantizadas, desde el 19 xx xxxxx de 2010, fecha en que CNR devino cesionaria del Contrato de Operación y hasta la fecha de terminación del Contrato de Operación, conforme a lo decidido por el Tribunal.

Pretensión Tres. Que se declare que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, incumplieron reiteradamente sus obligaciones bajo el Contrato de Operación al no contar con todos los equipos, materiales e infraestructura necesarios, idóneos y disponibles para la cabal realización de los trabajos, actividades y servicios objeto del Contrato de Operación.

Pretensión Cuatro. Que se declare que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

128 Cuaderno Principal No.3 – Folios 63 a 67

129 Cuaderno Principal No.3 – Folios 67 a 70

130 Cuaderno Principal No.3 – Folios 71 a 74

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, incumplieron reiteradamente las obligaciones del Contrato de Operación relacionadas con la construcción y mantenimiento de las vías de la Mina.

Pretensión Cinco. Que se declare que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, incumplieron reiteradamente las obligaciones del Contrato de Operación de que tratan las pretensiones declarativas precedentes, por haber quebrantado el principio de buena fe en la ejecución de los contratos, en particular los deberes secundarios derivados del mismo principio.

Pretensión Seis. Que se declare que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, están en xxxx de pagarle a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. los montos pendientes de reembolso relacionados con (i) el anticipo del 16% de los equipos señalados en el Artículo Cuarto del Memorando de Entendimiento y sus modificaciones;

(ii) los saldos de las sumas recibidas por los miembros del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX y no empleadas en el pago de la bonificación acordada para la implementación del Plan de Retiro Voluntario ofrecido a los trabajadores de dichos miembros, según lo estipulado en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 2 del Acta de Reinicio; (iii) las sumas recibidas por la financiación de capital e intereses de las cuotas de los contratos de leasing celebrados para la adquisición de equipos, en los términos de la Cláusula Segunda del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio; y (iv) las expensas incurridas por CNR para el alquiler de equipos adicionales destinados a la operación de la Mina.

Pretensión Siete. Que declare que el Contrato de Operación no ha sido terminado legalmente por MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. ni S.P. INGENIEROS S.A.S.,

en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, ni por el CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX XXX.

Pretensión Ocho. Que declare que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX están obligadas a asumir todos los costos y riesgos de pérdida, daño o deterioro que hubieran o pudieren sufrir los equipos, elementos e infraestructura destinados a la explotación de la Mina como consecuencia de la cesación ilegal, injustificada y abusiva de la ejecución del Contrato de Operación y del subsiguiente abandono de la Mina y de los mencionados bienes.

Pretensión Nueve. Que declare que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX están obligadas a asumir todos los costos y erogaciones

incurridos por C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. para

(i) hacer cesar el bloqueo de la Mina llevado a cabo por los trabajadores de los miembros del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX y/o CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S. con el fin de que C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. recuperara la tenencia de la Mina, así como para (ii) rehabilitarla y colocarla de nuevo en condiciones de operatividad en razón de los apreciables deterioros sufridos por los equipos, elementos e infraestructura como secuela del abandono y bloqueo de la Mina.

Pretensión Diez. Que declare, en razón de los graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones contraídas por las sociedades integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX bajo el Contrato de Operación, la resciliación o terminación del Contrato de Operación.

Pretensión Once. Que como consecuencia de la pretensión declarativa Segunda de esta demanda, se condene a las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P.

INGENIEROS S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, a pagar a favor de CI COLOMBIAN NATURAL

RESOURCES I S.A.S. la suma xx xxxx millones de dólares (USD 10.000.000), pagaderos en pesos colombianos a la tasa de cambio del día de pago, monto correspondiente a la cláusula penal pactada en el Contrato de Operación, o la suma mayor que fuere probada dentro de este proceso, por concepto de los perjuicios causados a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. en razón del

incumplimiento en la extracción de las cantidades de producción establecidas en los Planes Mineros o de al menos las cantidades mínimas garantizadas. Dentro de este resarcimiento deben incluirse las consecuencias económicas adversas sufridas o que llegue a sufrir la convocante como consecuencia de no haber podido cumplir compromisos adquiridos frente a terceros, por insuficiencia de carbón, para la movilización y manejo portuario del carbón (compromisos take or pay).

Pretensión Doce. Que en razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales referidas en las pretensiones declarativas Primera, Tercera, Cuarta y Quinta precedentes, se condene a las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR

S.A. y S.P. EXPLANACIONES S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX a pagar a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. la indemnización de los perjuicios materiales, lucro cesante y daño emergente, previsibles como imprevisibles, que sufra CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., que resulten probados en este proceso.

Pretensión Trece. Que en razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales referidas en la pretensión declarativa Sexta precedente, se condene a las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. EXPLANACIONES

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX a reembolsarle a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I

S.A.S. los saldos pendientes por (i) la financiación del 16% del precio

de los Equipos señalados en el Artículo Cuarto del Memorando de Entendimiento; (ii) las sumas recibidas por las convocadas y no utilizadas en el pago de la bonificación del Plan de Retiro Voluntario ofrecido a los trabajadores de éstas, de acuerdo con la Cláusula Segunda del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio; y (iii) las sumas recibidas por la financiación de capital e intereses de las cuotas de los contratos de leasing celebrados para la adquisición de equipos, en los términos de la Cláusula Segunda del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio; y (iv) las expensas incurridas por CNR para el alquiler de equipos adicionales destinados a la operación de la Mina.

Pretensión Catorce. Que como consecuencia de la pretensiones declarativas Octava, Novena y Décima de esta demanda, se condene a las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR

S.A. y S.P. INGENIEROS S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, a indemnizar integralmente a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., por concepto de daño emergente y lucro cesante tanto por los perjuicios previsibles como imprevisibles, sufridos por CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., en razón de la ilegal, injustificada y abusiva cesación de la ejecución contractual, reparación que habrá de cubrir, entre otros conceptos, los costos y expensas incurridos por CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. para (i) hacer cesar el bloqueo de la Mina por los trabajadores de las convocadas, a fin de que CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. recuperara la tenencia de las instalaciones; (ii) rehabilitar la Mina y volverla a colocar en condiciones de operatividad, dados los deteriores sufridos como secuela del abandono y bloqueo; y (iii) operar la Mina en el futuro, teniendo en cuenta el incremento de las tarifas o los mayores costos que deba asumir CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. como consecuencia del contrato de operación que celebró con un nuevo operador, para la explotación que en adelante se haga en la Mina.

Pretensión Quince. Que se condene a las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P. INGENIEROS

S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, a pagar a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S.

la indexación correspondiente a las sumas de las condenas proferidas según las pretensiones Décima Primera a Décima Cuarta, inclusive, desde la ocurrencia de los respectivos incumplimientos, lo mismo que a reconocer los intereses comerciales moratorios, sobre las mismas sumas, a la tasa máxima legal permitida desde el momento en que el Tribunal considere que las demandadas han quedado constituidas en xxxx y hasta la fecha en que se realice su pago.

Pretensión Dieciséis. Que se condene a las sociedades

MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y S.P.

INGENIEROS S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral.

Pretensión Diecisiete. Que se declare que el negocio de cesión de posición contractual celebrado entre los miembros del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX y CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S.,

del cual se dio aviso a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I

S.A.S. mediante escrito del 16 de noviembre de 2012, es inválido y, por tanto no produce efecto alguno, en razón de abuso del derecho; quebranto del principio de la buena fe; fraude en perjuicio de terceros; y por causa ilícita por celebración de contrato en detrimento de terceros.

Pretensión Dieciocho. Para el caso de no prosperar la pretensión precedente, formulo como solicitud subsidiaria que se declare que el negocio de cesión a que se ha hecho referencia es inoponible a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., y por tanto no

produce ningún efecto respecto de ella, toda vez que no se cumplieron las condiciones legales ni convencionales establecidas para ese propósito.

Pretensión Diecinueve. En caso de no prosperar la pretensión precedente, y en consecuencia se declare que el aludido negocio jurídico de cesión es válido y oponible a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., solicito subsidiariamente que se manifieste que los efectos de dicha oponibilidad únicamente se producen hacia el futuro, esto es, desde el momento en que el tribunal considere que se cumplió con la totalidad de los requisitos legales y convencionales para la oponibilidad de dicho negocio al contratante cedido, de manera que las sociedades MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR

S.A. y S.P. INGENIEROS S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX han de permanecer íntegra y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones y por la generación de los perjuicios acaecidos con anterioridad a la efectividad de la aludida oponibilidad.

Pretensión Veinte. Que en caso de que la cesión de posición contractual antes referida se considere válida y oponible a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., solicito, en subsidio de las pretensiones declarativas Séptima y Décima que se manifieste que la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S. dio por terminado unilateralmente el Contrato de Operación de manera ilegal, injustificada y abusiva.

Pretensión Veintiuno. Que en caso de que la cesión de posición contractual antes referida se considere válida y oponible a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., solicito, en subsidio de las pretensiones declarativas Octava y Novena, que se manifieste que la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S. está obligada a asumir (i) los riesgos de pérdida, daño o deterioro que hubieren o pudieren sufrir los equipos, elementos e infraestructura destinados a la explotación de la Mina, como consecuencia de la terminación ilegal, injustificada y abusiva del Contrato de Operación y del subsiguiente abandono y bloqueo de la Mina; y (ii) los costos y erogaciones incurridos por C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. para (x) hacer cesar el bloqueo de la Mina llevado a cabo por

los trabajadores de los miembros del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX y/o CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S. con el fin de que C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. recuperara la

tenencia de la Mina, así como para (y) rehabilitarla y colocarla de nuevo en condiciones de operatividad en razón de los apreciables deterioros sufridos por los equipos, elementos e infraestructura como secuela del abandono y bloqueo de la Mina.

Pretensión Veintidós. Que en caso de que el Tribunal declare que el negocio de cesión de que se viene tratando es válido y oponible frente a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., y que

CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX X.X.X. es el único responsable de los incumplimientos imputables a los miembros del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, ocurridos con anterioridad a la oponibilidad de la cesión al contratante cedido, solicito, en subsidio de las pretensiones declarativas Primera a Sexta (ambas inclusive) y en subsidio de las pretensiones de condena Décima Primera a Décima Sexta (ambas inclusive), que se manifieste:

1. Que los incumplimientos de que tratan las pretensiones declarativas Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta, son imputables a la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., en su condición de cesionaria del Contrato de Operación, y que es por tanto responsable de los perjuicios causados a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. como consecuencia de tales incumplimientos.

2. Que las condenas solicitadas en razón de los incumplimientos contractuales, de que tratan las pretensiones de condena Décima Primera, Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta y Décima Quinta, así como la relativa al pago de las costas procesales, han de imponerse a la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., en su condición de cesionaria del Contrato de Operación, quien en consecuencia será la obligada a pagar las correspondientes sumas.

3. Que como consecuencia de la terminación ilegal, injustificada y abusiva del Contrato de Operación, de que trata la pretensión declarativa Vigésima, solicito, en subsidio de la pretensión de condena Décima Cuarta, que se condene a la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., a indemnizar integralmente a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., -por concepto de daño emergente y lucro cesante- tanto los perjuicios previsibles como imprevisibles, sufridos por CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S., reparación que habrá de cubrir, entre otros conceptos, los costos y expensas incurridos por CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I

S.A.S. para (i) hacer cesar el bloqueo de la Mina por los trabajadores de las convocadas, a fin de que CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. recuperara la tenencia de las instalaciones; (ii) rehabilitar la Mina y volverla a colocar en condiciones de operatividad, dados los deteriores sufridos como secuela del abandono y bloqueo; y

(iii) operar la Mina en el futuro, teniendo en cuenta el incremento de las tarifas o los mayores costos que deba asumir CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. como consecuencia del contrato de

operación que celebró con un nuevo operador, para la explotación que en adelante se haga en la Mina.”

2. Contestación y Excepciones

2.1. En la Contestación a la reforma de la demanda arbitral de CNR por parte de CMC SAS se procedió como sigue131:

2.1.1. Se opuso a todas y cada de las Pretensiones de CNR.

2.1.2. Elaboró un Preámbulo en el Capítulo II132 en el cual pone de manifiesto su inconformidad con la relación sintética y la perspectiva de CNR frente al

131 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 99 a 251

132 Cuaderno Principal No.3 – Folios 100 a 108 “I. PRELIMINARES

A propósito de la subjetiva apreciación del memorialista sobre las controversias, partes, litisconsorcio necesario, invalidez e inoponibilidad de la cesión del Contrato de Operación (Capítulos I-III), remito al pacto arbitral, documentos contractuales y al ordenamiento jurídico. Advierto la absoluta carencia de legitimación en causa por activa y pasiva de CNR respecto de MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. y SP INGENIEROS S.A.S.

integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, por la cesión de contrato y posición contractual realizada por éstas a CMC SAS, válida, eficaz y oponible desde el 16 de noviembre de 2012, y la inexistencia de pacto arbitral en cuanto concierne a las expresadas sociedades. Pág. 2 de 153”

“II. EL “PREÁMBULO”

Es “simbiosis” fragmentaria, incorrecta e inexacta. Exactamente, la relación sintética [“preámbulo”, “dictum”?], comprueba, la cínica perspectiva de CNR, su ostensible, grave, relevante e injustificado incumplimiento y aspiración ilegítima.

En efecto, la síntesis de la tesis planteada ex novo por la parte convocante, adolece de los defectos, imprecisiones y falta de sustento argumentada in extenso en los hechos de la reforma a la demanda y resaltada en sus respuestas:

1. La tesis parte de la vigencia del Protocolo de Planeación Minera (PPM) y del nominado Plan Minero Base (Secuencia 5.3.2). Estos documentos perdieron toda fuerza vinculante mucho antes de la entrada en escena de CNR. El PPM dejó de tener efectos vinculantes cuando COALCORP MINING INC asumió el control de CDC, fecha a partir de la cual el Modelo Geológico pasó a ser manejado de forma confidencial por el dueño de la Mina y dejaron de operar los equipos de trabajo y distribución de roles previstos en el mencionado PPM. De otra parte, el Plan Minero de Xxxxx Xxxxx perdió todo efecto en virtud de cambios introducidos por el dueño de la Mina en la operación minera. Los documentos sobre los cuales se apoya toda la tesis de CNR quedaron sin efectos mucho antes de la cesión del Contrato de CDC a CNR, hecho que no solo es evidente a partir de una comparación de la explotación realmente realizada con la que contemplaban dichos documentos, sino que también era fácilmente verificable en el due diligence adelantado por Xxxxxxx Xxxxx Power Holdings para la compra del activo.

2. La reforma a la demanda, para salirle al paso a las graves y nefastas consecuencias de no haber iniciado ni realizado el retrollenado en forma oportuna, pretende atribuir este hecho alternativamente a la incapacidad del Consorcio para llevar al nivel – 120 MSNM o a una supuesta rebeldía. La situación real es bien distinta. La decisión de no iniciar el retrollenado se debió a (i) la anexión del Pit B’ cuando la operación ya estaba en marcha, lo que determinó el inicio de labores de explotación a niveles altos, (ii) decisiones de CNR de no esterilizar reservas, con la expectativa de obtener una reforma a la licencia ambiental que permitiera realizar operaciones por debajo del nivel – 120 MSNM.

3. Según la tesis que se presenta por primera vez en la reforma a la demanda, desde el día siguiente a la fecha de la cesión del Contrato de Operación de CDC a CNR, habrían empezado a ocurrir incumplimientos graves, reiterados y dolosos del operador minero. Sin embargo, esta postura no está respaldada por la conducta contractual de CNR, quien concurrió durante varios años sin objeciones a suscribir documentos contractuales y midió, recibió y pago las cantidades explotadas por el Consorcio sin hacer requerimientos esenciales. En este punto, CNR no solo se ha desentendido de la ejecución práctica del Contrato de Operación, sino que evidencia un total desprecio por sus propios actos. La estrategia de CNR se explica como un mecanismo diseñado

por la convocante para justificar su negativa tozuda a reconocer la cesión del Contrato de Operación realizada válidamente por el Consorcio a CMC SAS.

4. Intentado enmascarar el hecho que dio lugar a la terminación contractual, que no es otro que el incumplimiento deliberado de CNR de varias de sus obligaciones bajo el Contrato de Operación, CNR genera una verdadera cortina de humo para tratar de bloquear una cesión contractual realizada de conformidad con las reglas acordadas por las partes.

5. Finalmente, CNR pretende plantear que la parálisis de sus operaciones fue imputable al Consorcio y a su cesionaria, cuando en realidad, la terminación contractual tiene como causa incumplimientos graves del Contrato de Operación por parte de CNR, quien además a pesar de estar obligada a prestar la vigilancia de la Mina, controlar el ingreso a la Mina, realizar el cerramiento de la Mina y coordinar con las autoridades encargadas del orden público, pretende trasladar su pasividad y negligencia para mantener la continuidad de las operaciones al Consorcio y a CMC SAS. CNR no solo incumplió sus obligaciones de vigilancia de la Mina, sino que demostró una pasividad pasmosa en la realización de conductas tendientes a dar continuidad a la explotación minera. Al parecer, en una época de precios bajos del carbón, CNR prefirió abstenerse de actuar de forma decidida para continuar con las operaciones que fueron legítimamente interrumpidas por CMC SAS como último remedio para afrontar el incumplimiento contractual de CNR.

En este contexto, se solicita al Tribunal, considerar las precisiones antes dichas, la integridad de los documentos contractuales y la conducta contractual de las partes durante la ejecución del contrato, conforme a la respuesta a cada uno de los hechos.

Se responde:

a. Es cierto, se acepta y remite al contenido del contrato de concesión y registro minero.

b. Es cierta la presentación de la oferta por CMC a solicitud expresa de CNR (antes CDC), a cuyo contenido integrado con sus modificaciones y adiciones significativas acordadas por las partes, de tiempo en tiempo, remito.

c. Es una visión parcial. La principal obligación de CMC es la operación de la mina, en los estrictos términos y condiciones del Contrato de Operación, a cuyo texto se remite y, que en rigor supone: (i) La debida cooperación y diligencia de CNR; (ii) Información veraz, seria y confiable; (iii) Adecuada planeación minera; (iv) Elaboración de Planes Mineros ceñidos al interés de ambas partes y a los parámetros técnicos mínimos acordados, así como su concertación; (v) El pago íntegro y oportuno de la contraprestación pactada a favor del Operador.

d. Es parcialmente cierto: El Contrato de Operación previó un Protocolo Minero y un Plan Minero. Planes mineros “base”, no se acordaron, ni existían al momento del Contrato (31 xx xxxxxx de 2005) que los definió señalando sus fines y alcances. El PPM, por decisión xx XXXXXXXX perdió su finalidad y efecto vinculante.

e. Es parcialmente cierto. (i) El total de las reservas extraíbles de carbón es un dato objetivo determinado por existencia real de las reservas y su cálculo es contingente e ideal; (ii) La información aportada por CNR, sobre el particular no fue veraz, seria ni objetiva; (iii) La secuencia minera inicialmente mencionada fue, sucesivamente alterada por las constantes desviaciones de CNR, y modificada por acuerdos posteriores de las partes (iv) Llegar al nivel del fondo del Pit, 120 metros sobre el nivel del mar, exige una adecuada planeación minera, coherencia y equilibrio.

f. No es cierto. Es categóricamente falso que las partes hayan diseñado un Plan Minero Base y menos en forma previa al “retrollenado”: (i) Los documentos contractuales, previeron planes mineros anuales, semestrales y mensuales, de largo, corto o mediano plazo, que debían elaborarse por CNR siguiendo claros parámetros técnicos acordados por las partes, presentarse a la otra parte y concertarse con esta (ii) CNR, pretendió a su antojo y conveniencia, sin consultar el equilibrio, eficiencia y capacidad instalada de CMC, imponerlos abusivamente. (iii) CNR, no inició el “retrollenado” en las fechas previstas, por su ineficiente planeación minera, y las modificaciones progresivas al diseño minero presentado a las autoridades con profundidades mayores, x.xx., de 120 a 180 y 240 metros, sin tener en cuentas las condiciones específicas de la Mina. (Ver. Auto XXXX-000 xx 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxx documental No. 91 aportada con la reforma).

g. No es cierto: Plan Minero Base no se diseñó, menos acordó por las partes. El protocolo de planeación minera, PPM, inicialmente contemplado en la Oferta disciplinó quién, cómo y cuándo debía elaborar los Planes Mineros anuales, semestrales y mensuales, presentarlos y concertarlos. Este PPM, perdió toda su eficacia vinculante por decisión xx XXXXXXXX, y por la conducta de ambas partes. Estas, además acordaron en el Contrato de Operación, requisitos técnicos mínimos obligatorios que no fueron observados por CNR en la elaboración de los Planes Mineros anuales, trimestrales y mensuales

h. Es parcialmente cierto: La transcripción fragmentaria, debe entenderse y aplicarse en el contenido sistemático e integral del Contrato de Operación que también implica obligaciones para la otra parte.

i. No es cierto: (i) CMC se obligó a operar la mina en los términos y condiciones del Contrato de Operación; (ii) Planes Mineros base diseñados y acordados por las dos partes, no hay, ni hubo, bajo el Contrato de Operación; (iii) CMC se obligó a operar la mina de conformidad con el Contrato que previó la elaboración por CNR de Planes Mineros anuales, trimestrales y mensuales, de corto, mediano o largo plazo, con estricta sujeción al Contrato, su presentación a la otra parte y concertación con ésta; (iv) CNR, no acató en los presentados las mínimas directrices; (v) Los requerimientos de volumen y parámetros geográficos no son los que CNR a su antojo decida, sino los concertados por las partes; (v) Equipos suficientes e idóneos, son los acordados, no los que unilateralmente decida CNR; (vi) La construcción de las vías debía hacerse según una adecuada planeación minera que, CNR, nunca tuvo. En la claúsula 4 de la Oferta, CMC, solo asumió el mantenimiento con niveladora de “la vía de acceso desde la garita hasta el patio de acopio del PIT A-B- Dicho mantenimiento incluye únicamente el mantenimiento con niveladora”, asi como la construcción, mantenimiento y señalización de las vìas externas, o sea, dentro del límite de la concesión, por fuera del PIT y del centro de acopio. (Prueba documental 3).

j. Desorden, improvisación, desviaciones significativas constantes de sus prospectos, de planes mineros, muchas veces incoherentes con los precedentemente elaborados para el mismo período, caracterizó su conducta.

k. No me consta cuál fue el motivo determinante de CNR, no para modificar el Contrato de Operación, sino para solicitar a CMC una nueva oferta, como dice el texto de la presentada el 31 xx xxxxxx de 2005 y el Acta de su Junta Directiva. Es elemental, por lógico, que en ese instante conocía los equipos, maquinaria e infraestructura instalada de CMC, que la Operación se adelantaría con ésta y que CNR contrajo la obligación de preparar Planes Mineros que consultarán esa capacidad instalada y su mayor eficiencia proponiendo cantidades equilibradas de material de estéril y carbón asociado por mes. Adicionalmente, el 22 xx xxxxx de 2008 se firmó un Memorando de Entendimiento, en el que, además de listar los equipos adicionales solicitados por CDC, se acordó revisar la “forma de concertar los planes mineros de largo, mediano y corto plazo. Para lo cual se trabajará sobre la base de que tanto los planes como la secuencia minera, deberán tener en cuenta prioritariamente buscar la mayor eficiencia de la capacidad instalada en Equipos del CONSORCIO” (Capítulo II, artículo 2º). (Prueba documental 4) y la modificación introducida en el Acta de Reinicio y Transacción del 12 xx xxxxxx de 2009, se originó en la suspensión general del Contrato adoptada por CDC entre el 5 xx xxxx y el 24 xx xxxxx de 2009 y listó los equipos requeridos por ésta, asumiendo la obligación de financiarlos.

l. No es cierto que CMC haya incumplido ninguna de sus obligaciones, menos las enunciadas subjetivamente en este hecho. CMC, cumplió y estuvo presta a cumplir sus obligaciones, la incumplida fue CNR, a pesar de los “lineamientos claros para la explotación de la mina”: (i) “Planes Mineros” elaborados por CNR con sujeción a los mínimos parámetros técnicos pactados y concertados con CMC, no hubo. Sus “prospectos” o “esbozos” no se ajustaban a lo acordado y, por eso, no fueron concertados. Los llamados “Planes Mineros Base” y la secuencia minera prevista en éstos, fueron sucesivamente alterados por CNR con cambios radicales. Verbi gratia, la inclusión del Pit B’, la ampliación de la pared alta, el incremento de la ratio de producción y su interés para operar a niveles de profundidad cada vez mayores al de - 120 MSNM (p.ej, -180, -240 MSNM). También, otros factores incidieron, como la problemática xxx Xxxx “Titicaca”, el almacenamiento temporal de agua en el verano del año 2010 por la ausencia de lugares para tal efecto, lo cual generó concentración de grandes cantidades de lodo, la filtración e inestabilidad en las paredes del Pit que la planeación de CNR no consideró. Tampoco, inició el retrollenado en la fecha prevista, lo cual hubiera representado para CMC una mayor productividad e ingreso representada en la disminución de las distancias, menores costos de mantenimiento e incremento de la vida útil de sus equipos. (ii) CNR, no puso a disposición de CMC, ni siquiera las cantidades mínimas garantizadas, porque el diseño de sus esbozos de planes mineros no consultaba la mayor eficiencia y productividad de los equipos e infraestructura de CMC, sino sus exclusivos intereses; (iii) los volúmenes no eran los que a su antojo determinara CNR, sino los resultantes de Planes Mineros elaborados con sujeción a lo pactado y concertados por ambas partes; (iv) CMC, siempre estuvo presta a extraer las cantidades mínimas, y de suyo lo hizo en varios períodos de ejecución del Contrato, lo que demuestra su capacidad y disponibilidad permanente para hacerlo; (v) la falta de elaboración por CNR de Planes Mineros siguiendo las exigencias técnicas mínimas, determinó en la generalidad de los casos, la ausencia de Planes Mineros concertados y la ejecución in situ de las cantidades de estéril y carbón efectivamente extraídas, recibidas y pagadas sin sujeción a un Plan Minero pre concertado, y sin protestas ni reservas por CNR, excepto en el segundo semestre de 2012, cuando en maquinada estrategia, frente a las continúas reclamaciones de CMC, empezó a protestar por hechos pasados, cumplidos y aceptados, se insiste, sin reserva alguna de su parte.

(vi) la adecuada planeación minera, planea el requerimiento de equipos usualmente en los planes de largo plazo o anuales, por su costo, tamaño, utilización, necesidad y obtención. CMC suministró

y tenía los equipos suficientes para la operación de la mina, cuyo número, características, especificaciones y disponibilidad permanente era conocido por CNR, a punto que debía consultarla en la elaboración de planes mineros. No obstante, cuando CNR requirió otros equipos, CMC los suministró. Por demás, es cínico pretender una obligación de suministrar equipos al infinito, sin considerar su costo, tiempo de adquisición e impacto en la economía del contrato (vii) La construcción y mantenimiento de las vías, no era una obligación exclusiva de CMC.

m. Ese es un ejemplo contundente de la improvisación de CNR: (i) CMC, nunca se negó a excavar en bloques profundos, menos a hacerlo hasta la profundidad de - 120 MSNM tampoco se salió se las áreas a intervenir en año. El fondo del Pit estaba inundado, debía realizarse el bombeo y retirar el lodo. Luego, cuál mayor cantidad de estéril. (ii) Los Planes Mineros, cuya elaboración era una obligación de CNR, debían planear adecuada e idóneamente la operación de la mina a largo, mediano y corto plazo consultando los intereses no de una sino de las dos partes, la secuencia minera, la disponibilidad permanente de la infraestructura, equipos, maquinaria e inventarios y capacidad instalada de CMC, procurando su mayor eficiencia, equilibrio y balanceo (iii) CNR, incurrió en múltiples desviaciones, incoherencias e inconsistencias en la planeación (iv) Los esbozos elaborados de planes mineros anuales o a largo plazo por CNR, no consultaron la capacidad instalada conocida, los equipos idóneos previstos en los mismos, ni su mayor eficiencia, tampoco si era necesario adquirir más equipos, sus costos y tiempos de adquisición, importación, nacionalización e impacto en la economía equilibrada del contrato; (v). Las inconsistencias, incoherencias y falta de seriedad se evidencian en sus esbozos de planes mineros, reflejo también de los yerros de sus asesores mineros SRK consulting, cuyo prejuicio e interés es incontestable (vi) Tampoco, previó CRN la modificación de la secuencia minera inicial por la inclusión del Pit B’, almacenamiento temporal de agua durante el verano en el año 2010, el error del llamado lago “Titicaca” situado en el el botadero, la acumulación de grandes cantidades de lodos cuya remoción era necesaria técnicamente para llegar siquiera a la profundidad de - 120 MSNM. (vii) El retrollenado debía hacerlo CNR y no lo hizo, no por causa imputable a CMC, sino por su ineficiencia. CMC, era el más interesado en el retrollenado por la mayor eficiencia e ingresos en la operación con reducción de costos (viii). CMC, con los supuestos planes mineros de CNR para 2012, estuvo presta a cumplir sus obligaciones. Su interés, siempre fue una operación eficiente. Lo anterior demuestra, en forma incontrovertible, la ausencia de planeación minera seria, la inconsistencia de los aparentes planes mineros semestrales con los anuales, los errores, incluso en la sumatoria de las volúmenes propuestos, las desviaciones de sus propios documentos y la ineficiente planeación.

n. Se remite a las respuestas anteriores. Si CNR, es consciente de lo que expresa en este literal m), no se entiende su conducta contractual, de la cual no puede derivar derecho alguno.

o. No es cierto, CMC, cumplió y estuvo presta a cumplir a diferencia de CNR.

p. Es falsa, categóricamente falaz, la maquinada patraña de la intención de evadir “responsabilidades contractuales”, designio “de liberar a los miembros de CMC de sus obligaciones y responsabilidades solidarias”, “abuso de formas jurídicas”, “propósito de causarle a CNR un importante demérito patrimonial al disminuir la prenda general sobre la cual hacer efectiva su responsabilidad”, por el ejercicio pactado de consuno, legítimo y ajustado a derecho de la autorizada expresamente en la Cláusula Décima Novena del Acta de Reinicio y Transacción del 12 xx xxxxxx de 2009, cesión de contrato, eficaz, lícita y oponible efectuada por CMC a CMC S.A.S el 16 de noviembre de 2012.

Estas imputaciones, son falsas y lesivas de la dignidad personal, honor, reputación y corrección de los miembros del Consorcio: (i) La constitución de CMC SAS, se previó en la autorización de cesión. Esta, solo podía hacerse a una SAS constituida por los miembros del Consorcio y con idéntica participación. No es un abuso, es un derecho legítimo, autorizado ex contractus. (ii) CMC SAS reunió todas las condiciones económicas, patrimoniales y administrativas, y todos los activos y pasivos, bienes, equipos, enseres, inventarios, infraestructura y capacidad instalada vinculada a la operación, se transfirió. (iii) La cesión se informó el 16 de noviembre de 2012, y bastaba informarla. CMC y CMC SAS además con certificado de su revisor fiscal, dejaron constancia que la última reunía todas las condiciones económicas, patrimoniales y financieras previstas.

No es cierto, que la cesión tenga relación con el aumento de los precios de combustible; CMC, solicitó revisar el equilibrio económico del contrato según comunicación CMC.EC.3309 del 16 xx xxxxxx de 2011, más de un año antes al 16 de noviembre de 2012. Tampoco es cierto que, CNR, hubiere requerido a CMC por supuestos incumplimientos antes de su elaborada estrategia; por el contrario, desde marzo 18 de 2010 hasta inicios del segundo semestre de 2012, recibió y pagó las cantidades efectivamente extraídas de carbón y estéril, sin reserva, protesta o alegación de incumplimiento. Y, en cuanto al otorgamiento xx xxx y salvo recíproco, remito al texto de lo acordado en la cesión del 18 xx xxxxx de 2010, porque en verdad, no es tan absoluto como se afirma por CNR. En adición, este supuesto “hecho” es contraevidente con la reclamada pervivencia

negocio jurídico. Se pronunció sobre los hechos de la Reforma Integral de la Demanda, aceptando algunos, negando la mayoría de ellos, con explicaciones al respecto, considerando otros como apreciación subjetiva y, en fin, ateniéndose al material probatorio del Proceso.

2.1.3. Propuso y explicó las siguientes Excepciones en el Capitulo V133:

“1. EFICACIA, OPONIBILIDAD Y OBLIGATORIEDAD DE LA CESIÓN DEL CONTRATO DE OPERACIÓN RESPECTO DE CNR”;

de responsabilidad solidaria de los miembros del CMC, por los supuestos “incumplimientos” anteriores a la cesión.

q. CMC SAS, como parte legítima del Contrato de Operación en virtud de la cesión eficaz, válida y oponible realizada e informada el 16 de noviembre de 2012, previa ejecución del contrato con extracción real y de las cantidades de carbón entregadas y recibidas por el personal de CNR, facturó los servicios efectivamente prestados. CNR, se negó abrupta, temeraria, injustificada, abusiva e ilegítimamente a pagar los servicios prestados y recibidos, cuya cuantía no es escasa, asciende a $00.000.000.000 y aún retiene ilícitamente sí, con el disfraz de tenerlos a disposición de CMC, no obstante, los reiterados requerimientos previos formulados por CMC y CMC SAS. La conducta de CNR, es contraría incluso a sus actos propios: (i) Recibió de CMC SAS los servicios y las cantidades de carbón efectivamente extraídas en los períodos de facturación; (ii) De mala fe, y a su conveniencia, consideró que CMC SAS actuaba por cuenta de CMC, pero rehusó pagarle a éste y a aquélla. A éste, por no facturarlos y a aquélla por no ser su contraparte contractual. CNR, estaba obligada a pagar a CMC SAS, sea por la cesión del contrato, ya por la cesión del crédito, ora al considerar que actuaba en nombre y por cuenta del Consorcio. El crédito, según la ley, puede cederse sin más.

Las apreciaciones de este literal, son todas subjetivas, y carentes de respaldo, por cuanto: (i) La terminación mediante comunicación del 21 de enero de 2013, es un realidad (ii) Fue lícita y en ejercicio de un derecho bilateral pactado en el contrato; (iii) Realizada por la parte contractual; (iv) Ajustada a derecho, por los evidentes incumplimientos que la justificaban; (v) Tempestiva, al ejercerse previos requerimientos para que CNR enmendará su conducta, con transcurso de tiempo entre aquéllos y la fecha de terminación; (vi) Responsable, porque CMC SAS, no estaba obligada a continuar la operación sin el pago de sus servicios, habiendo además advertido expresamente los riesgos que la falta de cancelación comportaba para la operación, pudo adoptar todas las medidas necesarias, y podía continuar la operación con toda la infraestructura y capacidad de CMC SAS que quedó en la mina, bajo su control de vigilancia y seguridad; incluso, la contrató transitoriamente.

Ergo, el deliberado incumplimiento de CNR fue: (i) Arbitrario, temerario, abusivo y tendencioso, porque no obstante la autorizada, eficaz y oponible cesión de contrato, se negó obstinadamente a reconocerla, imputando hechos falaces y contrarios a la buena fe y ética contractual, verbi gratia, el fantasioso fraude; (ii) Intempestivo, porque a pesar de recibir los servicios y cantidades de estéril y carbón efectivamente extraídos en el período por CMC SAS con la infraestructura y capacidad instalada transferida por CMC, rehusó pagarlos; (iii) Irresponsable, porque, no obstante habérsele indicado que su conducta ponía en riesgo la operación, decidió no pagar $00.000.000.000,00 en un período prolongado que le permitía prever las consecuencias naturales de su rebeldía y que inevitable desembocó en la terminación, con la consecuencial, toma y bloqueo de la mina bajo su vigilancia y control.

r. No es cierto, CNR pretende evadir a toda xxxxx su responsabilidad y lo pactado expresamente en el Contrato de Operación en torno a la adquisición de los equipos. A su texto se remite. Los equipos quedaron en la mina como dice el Contrato, no fueron abandonados. CNR, tenía la vigilancia y control de acceso a la mina, y permitió su ocupación y bloqueo. Naturalmente, es el designio malicioso y deliberado de CNR, el que no puede premiarse con su propósito de obtener una ventaja patrimonial ilícita con su incumplimiento, en cuantía soñadora y fantasiosa.

s. No es cierto, la mina nunca se abandonó. Estaba bajo la vigilancia y control de acceso de CRN, quien tenía esta obligación a su cargo. Ella permitió su ocupación, pudo continuar la operación, la contrató transitoriamente y es responsable de su conducta.

t. Todos los hechos descritos en este literal, son responsabilidad directa y exclusiva de CNR”

133 Cuaderno Principal No.3 – Folios 209 a 222

“2. CUMPLIMIENTO Y DISPOSICIÓN A CUMPLIR POR CMC SAS”;

“3. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OPERACIÓN POR C.N.R.”;

“4. TERMINACIÓN JUSTIFICADA DEL CONTRATO DE OPERACIÓN POR CAUSA IMPUTABLE A C.N.R. EN EJERCICIO DEL DERECHO BILATERAL PACTADO PARA AMBAS PARTES.”;

“5. CARENCIA DE LEGITIMACIÓN E INTERÉS LEGÍTIMO DE CNR PARA PRETENDER DAÑOS Y PERJUICIOS POR SU INCUMPLIMIENTO GENERATRIZ DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE OPERACIÓN”;

“6. XXXX DE CNR”;

“7. AUSENCIA E INEXISTENCIA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADOS”;

“8. MALA FE, INOBSERVANCIA DE LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA, ABUSO DEL DERECHO Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL DE CNR”;

“9. OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE CNR POR LA VIGILANCIA Y CONTROL DE LA MINA LA XXXXXXX, BIENES, EQUIPOS, ENSERES, INVENTARIOS, ELEMENTOS E INFRAESTRUCTURA DESTINADOS A SU EXPLOTACIÓN. HECHO EXCLUSIVO DE CNR”;

“10. ELEMENTO O CAUSA EXTRAÑA. HECHO EXCLUSIVO DE TERCEROS”;

“11. RIESGOS POR LA PÉRDIDA, DETERIORO O DESTRUCCIÓN DE LOS BIENES, EQUIPOS E INFRAESTRUCTURA DE CMC SAS”:

“12. RENUENCIA INJUSTIFICADA DE CNR A ADOPTAR MEDIDAS DE MITIGACIÓN DE DAÑOS”;

“13. OBLIGACIONES RELATIVAS A LOS EQUIPOS, BIENES, ENSERES, INVENTARIOS, IMPLEMENTOS E INFRAESTRUCTURA DE LA MINA LA FRANCIA”;

“14. CONDONACIÓN O REMISIÓN”;

“15. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN POR ACEPTACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN SIN RESERVAS NI PROTESTAS”;

“16. TRANSACCIÓN”;

“17. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE AMORTIZAR SUMAS RECIBIDAS A TÍTULO DE ANTICIPO DE LEASING”;

“18. REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL” y; “19. COMPENSACIÓN”.

2.2. En la Contestación a la reforma de la demanda arbitral de CNR por parte de MASERING, EL CÓNDOR y SP, se estructuró como sigue134:

2.2.1. Antes de dar respuesta a los hechos de la Reforma Integral de la Demanda, expusieron unas “Anotaciones Preliminares”, con el fin de hacer precisiones en su calidad de consorciados en la relación negocial y a su vez elaboraron un Preámbulo en el Capítulo II, en el cual ponen de manifiesto su inconformidad con la síntesis y la tesis de CNR en la reforma de la demanda135.

134 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 253 a419

135 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 254 a 256 “(…)

I. ANOTACIONES PRELIMINARES

Antes de proceder a dar respuesta a los hechos de la demanda, resulta pertinente exponer al Tribunal algunas consideraciones que son indispensables para la decisión del litigio que ha sido sometido a su consideración. Tales precisiones son las siguientes:

a) XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP actuando en su calidad de consorciados (en adelante el “Consorcio”) y observando el procedimiento y las reglas establecidas por las partes, cedieron el contrato que da origen a este litigio a la Sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx

S.A.S. (“CMC SAS”). XXX decidió a toda xxxxx desconocer los efectos de dicha cesión y para ejecutar esta decisión trazó una estrategia encaminada a impedir la continuidad de la operación minera en cabeza del cesionario legítimo. En desarrollo de esta estrategia, CNR incurrió en incumplimientos graves del contrato, que aunados a incumplimientos anteriores de CNR, dieron lugar a la legítima terminación contractual por parte de la cesionaria, que estaba amparada para el efecto en la ley y en estipulaciones contractuales bilaterales y válidas.

b) La cesión no solo produjo la transferencia de la calidad de parte contractual del Consorcio a CMC S.A.S. Dicha cesión implicó también la transferencia del pacto arbitral que da lugar al presente arbitraje.

c) En virtud de la cesión, el Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones formuladas por CNR en contra de los integrantes del Consorcio. Por lo tanto, la presente respuesta y los demás actos procesales que realicen los integrantes del Consorcio en el proceso no comportan una aceptación o adhesión al pacto arbitral que dejó de producir efectos frente al Consorcio al perfeccionarse la cesión.

d) A pesar de estar convencidos de la validez de tal posición, intervenimos en este proceso arbitral para ejercer el derecho de defensa oponiéndonos a las pretensiones de la demanda, buscando que finalmente se reconozca la carencia de legitimación por pasiva para comparecer en el mismo o, en el remoto evento en que el Tribunal de Arbitramento decida en sentido contrario, que se acepten las excepciones propuestas y nuestros argumentos de defensa, desechándose en consecuencia las pretensiones de la demanda principal.

II. ACERCA DEL PREÁMBULO

En este capítulo de la demanda se presenta una síntesis de la tesis planteada por la parte convocante. Esta síntesis adolece de los mismos defectos, imprecisiones y falta de sustento de la tesis que se desarrolla de forma extensa en los hechos de la reforma a la demanda. Dichas falencias, falsedades e imprecisiones son las siguientes:

2.2.3. Se opusieron a todas y cada una de las Pretensiones de CNR.

2.2.4. Se pronunciaron sobre los hechos de la Reforma Integral de la Demanda, aceptando algunos, negando la mayoría de ellos, con explicaciones al respecto, considerando otros como apreciación subjetiva y, en fin, ateniéndose al material probatorio del Proceso.

1. Todo la tesis de la reforma a la demanda parte de la vigencia del Protocolo de Planeación Minera (PPM) y del que se denomina Plan Minero Base (Secuencia 5.3.2). Estos documentos perdieron toda fuerza vinculante mucho antes de la entrada en escena de CNR. El PPM dejó de tener efectos vinculantes cuando COALCORP MINING INC asumió el control de CDC, fecha a partir de la cual el Modelo Geológico pasó a ser manejado de forma confidencial por el dueño de la Mina y dejaron de operar los equipos de trabajo y distribución de roles previstos en el mencionado PPM. De otra parte, el Plan Minero de Xxxxx Xxxxx perdió todo efecto en virtud de cambios introducidos por el dueño de la Mina en la operación minera. Los documentos sobre los cuales se apoya toda la tesis de CNR quedaron sin efectos mucho antes de la cesión del Contrato de CDC a CNR, hecho que no solo es evidente a partir de una comparación de la explotación realmente realizada con la que contemplaban dichos documentos, sino que también era fácilmente verificable en el due diligence adelantado por Xxxxxxx Xxxxx Power Holdings para la compra del activo.

2. La reforma a la demanda, para salirle al paso a la tesis del Consorcio acerca de los nefastos efectos de no haber iniciado el retrollenado de forma oportuna, pretende atribuir este hecho alternativamente a la incapacidad del Consorcio para llevar al nivel – 120 MSNM o a una supuesta rebeldía. La situación real es bien distinta. La decisión de no iniciar el retrollenado se debió a (i) la anexión del Pit B’ cuando la operación ya estaba en marcha, lo que determinó el inicio de labores de explotación a niveles altos, (ii) decisiones de CNR de no esterilizar reservas, con la expectativa de obtener una reforma a la licencia ambiental que permitiera realizar operaciones por debajo del nivel – 120 MSNM.

3. Según la tesis que se presenta por primera vez en la reforma a la demanda, desde el día siguiente a la fecha de la cesión del Contrato de Operación de CDC a CNR, habrían empezado a ocurrir incumplimientos graves, reiterados y dolosos del operador minero. Sin embargo, esta tesis procesal no está respaldada por la conducta contractual de CNR, quien concurrió durante varios años sin objeciones a suscribir documentos contractuales y midió, recibió y pago las cantidades explotadas por el Consorcio sin hacer requerimientos esenciales. En este punto, CNR no solo se ha desentendido de la ejecución práctica del Contrato de Operación, sino que evidencia un total desprecio por sus propios actos. La estrategia de CNR se explica como un mecanismo diseñado por la convocante para justificar su negativa tozuda a reconocer la cesión del Contrato de Operación realizada válidamente por el Consorcio a CMC SAS.

4. Tratando de enmascarar el hecho que dio lugar a la terminación contractual, que no es otro que el incumplimiento deliberado de CNR de varias de sus obligaciones bajo el Contrato de Operación, CNR genera toda una cortina de humo para tratar de bloquear una cesión contractual realizada de conformidad con las reglas acordadas por las partes.

Por lo tanto, solicitamos al H. Tribual tener en cuenta las anteriores precisiones, así como la respuesta a los hechos de la reforma a la demanda, pues éstas ponen de presente que la narración del preámbulo debe ser desatendida.”

2.2.5. Propuso las siguientes Excepciones en el Capitulo V136:

“1. FALTA DE COMPETENCIA PARA DECIDIR PRETENSIONES FORMULADAS CONTRA LOS CEDENTES Y FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA DE LOS INTEGRANTES DEL CONSORCIO”;

“2. FALTA DE COMPETENCIA PARA DECIDIR SOBRE PRETENSIONES POR SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS DE LOS NIVELES DE PRODUCCIÓN”;

“3. TERMINACIÓN DEL VÍNCULO CONTRACTUAL CON EL CONSORCIO EN VIRTUD DE UNA CESIÓN VÁLIDA, EFICAZ Y OPONIBLE DEL CONTRATO”;

“4. EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO – TERMINACIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO DE CNR”;

“5. XXXX DE CNR”;

“6. CAUSA EXTRAÑA - HECHO EXCLUSIVO DE CNR”; “7.CAUSA EXTRAÑA - HECHO EXCLUSIVO DE TERCEROS”; “8. CONDONACIÓN O REMISIÓN”;

“9. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE AMORTIZAR SUMAS RECIBIDAS POR CONCEPTO DE ANTICIPO DE LEASING”;

“10. REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL”; “11. TRANSACCIÓN” y;

“12. COMPENSACIÓN”

3. Reforma de la Demanda de Reconvención y Pretensiones de CMC SAS

3.1. La Reforma de la Demanda de Reconvención por parte de CMC SAS137, además de señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas y estimar bajo juramento la cuantía, plantea diversos hechos en 287 numerales, que aluden a aspectos del Contrato de Operación, sus modificaciones, adiciones y complementaciones; se refiere igualmente a los siguientes temas que enunció así en el Capítulo I de los Hechos:

 EL CONTRATO DE OPERACIÓN138.

136 Cuaderno Principal No.3 – Folios 209 a 222

137 Cuaderno Principal No.5 – Folios 5 a 114

138 Cuaderno Principal No.5 – Folios 5 al 14-Hechos del 1 al 37

 MODIFICACIONES, ADICIONES Y COMPLEMENTACIONES AL CONTRATO DE

OPERACIÓN139.

 MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO (MDE) DEL 22 XX XXXXX XX 0000.000

 OTROSÍES Nº 1, 2 Y 3 AL MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO141.

 EL ACTA DE REINICIO DE LA OPERACIÓN Y TRANSACCIÓN DEL 12 XX XXXXXX DE 2009 PREVALENTE SOBRE LA OFERTA INICIAL142.

 OTROSÍ Nº 1 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2009 AL ACTA DE REINICIO 143.

 LA ADQUISICIÓN DE LA MINA LA XXXXXXX POR XXXXXXX XXXXX GROUP Y EL “CONTRATO DE ENMIENDA” DE 6 DE ENERO DE 2010 144.

 LA CESIÓN DEL CONTRATO Y POSICIÓN CONTRACTUAL POR CDC A CNR

UNA COMPAÑÍA PERTENECIENTE EN EL 100% A LA MULTINACIONAL

XXXXXXX XXXXX GROUP INC145.

 OTXXXX XX. 0 XXX 00 XX XXXXX XX 0000 XX XXXX XX XXXXXXXX X

XXXXXXXXXXX000.

 LOX XXXXXX XXXXXXX X XX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXX XXXXXXXX000.

 LA CESIÓN DEL CONTRATO DE OPERACIÓN Y DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL POR EL CONSORCIO A CMC SAS148.

 EL RECONOCIMIENTO DE CNR DE LA CESIÓN DE CONTRATO Y POSICIÓN CONTRACTUAL POR EL CONSORCIO A CMC SAS Y LA RECEPCIÓN DE LAS CANTIDADES EJECUTADAS POR ÉSTA149.

 EL INCUMPLIMIENTO REXXXXXXX XXX XXXXXXXX XX XXX.000

 EL XXXXXXXXXXXXXX XXX XXXXX XX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXX, XXXXXXXX X XXXXXXXXX000.

 EL INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR O RENOVAR LA GARANTÍA152.

139 Cuaderno Principal No.5 – Folio 14- Hechos 38 y 39

140 Cuaderno Principal No.5 – Folios 14 a 17- Hechos 40 a 51

141 Cuaderno Principal No.5 – Folio 17- Hechos 52 a57

142 Cuaderno Principal No.5 – Folios 18 a 23- Hechos 58 al 74

143 Cuaderno Principal No.5 – Folios 23 a 28- Hechos 75 a 93

144 Cuaderno Principal No.5 – Folios 28 a 29- Hechos 94 a 98

145 Cuaderno Principal No.5 – Folios 29 a 32- Hechos 99 a 108

146 Cuaderno Principal No.5 – Folios 32 a 33- Hechos 109 a 114

147 Cuaderno Principal No.5 – Folios 33 a 42- Hechos 115 a 153

148 Cuaderno Principal No.5 – Folios 42 a 46- Hechos 154 a 164

149 Cuaderno Principal No.5 – Folios 46 a 48- Hechos 165 a 174

150 Cuaderno Principal No.5 – Folios 48 a 49- Hechos 175 a 176

151 Cuaderno Principal No.5 – Folios 49 a 51- Hechos 177 a 179

152 Cuaderno Principal No.5 – Folios 52 - Hechos 180 a 184

 EL INCUMPLIMIENTO GRAVE DE ELABORAR Y PRESENTAR PARA SU CONCERTACIÓN PLANES MINEROS OBSERVANDO LOS REQUISITOS MÍNIMOS PACTADOS153.

 EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ELABORAR Y PRESENTAR PARA SU CONCERTACIÓN PLANES MINEROS QUE HICIERAN VIABLE LA PRODUCCIÓN MÍNIMA GARANTIZADA Y DE PAGAR EL TAKE OR PAY 154.

 EL INCUMPLIMIENTO GRXXX X XXXXXXXXX XX XX XXXXXXXXXX XX XXXXX XXX XXXXXX XX XXXXXXX000.

 EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE NO HACER RETENCIONES UNILATERALES156.

 EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE BUENA FE Y DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA AL NO ANALIZAR SERIA Y OBJETIVAMENTE EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OPERACIÓN157.

 EL INCUMPLIMIENTO DE CNR A LA CESIÓN DE CONTRATO DE CMC A CMC SAS158

 EL INCUMPLIMIENTO GRAVE Y REITERADO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LA CONTRAPRESTACIÓN POR LOS SERVICIOS Y ACTIVIDADES PRESTADOS Y RECIBIDOS159.

 EL INCUMPLIMIENTO LA OBLIGACIÓN DE RESPETAR LA OPERACIÓN POR CMC SAS.160.

 EL INCUMPLIMIENTO LA OBLIGACIÓN DE ACTUAR DE BUENA FE Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA161.

 EL INCUMPLIMIENTO LA OBLIGACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD162.

 LOS REQUERIMIENTOS PREVIOS Y LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL

CONTRATO DE OPERACIÓN POR CAUSAS IMPUTABLES A CNR.163

 LA TERMINACIÓN CONTRACTUAL164.

 LA FALTA DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS PARA EVITAR O AGRAVAR LOS DAÑOS POR CNR Y SU ADOPCIÓN POR CMC SAS.165.

153 Cuaderno Principal No.5 – Folios 53 a 57- Hechos 185 a 207

154 Cuaderno Principal No.5 – Folios 57 a 58- Hechos 208 a 213

155 Cuaderno Principal No.5 – Folio 58- Hecho 214

156 Cuaderno Principal No.5 – Folios 58 a 59- Hechos 215 y 216

157 Cuaderno Principal No.5 – Folios 59 a 60- Hechos 217 y 222

158 Cuaderno Principal No.5 – Folios 60 a 62- Hechos 223 y 225

159 Cuaderno Principal No.5 – Folios 62 a 63- Hechos 226 y 229

160 Cuaderno Principal No.5 – Folios 63- Hecho 230

161 Cuaderno Principal No.5 – Folios 63 a 64- Hechos 231 a 233

162 Cuaderno Principal No.5 – Folio 64- Hechos 234

163 Cuaderno Principal No.5 – Folios 64 a 65- Hechos 235 a 240

164 Cuaderno Principal No.5 – Folios 65 a 68- Hechos 241 a 254

165 Cuaderno Principal No.5 – Folios 68 a 72- Hechos 255 a 268

 OBLIGACIONES EN RELACIÓN CON CONTRATOS DE LEASING Y EQUIPOS166.

 LA UTILIZACIÓN POR CNR A TRAVÉS DE EPSA, SU NUEVO OPERADOR, DE LA INFRAESTRUCTURA DE PROPIEDAD DE CMC SAS QUE QUEDÓ EN LA

MIXX, SIN RECONOCER REMUNERACIÓN ALGUNA.167

 LOS PERJUICIOS Y LA CLÁUSULA PENAL168

3.2. Apoyada en los hechos descritos en la Reforma a la Demanda de Reconvención y en los medios de prueba, las Pretensiones de CNR (declarativas y de condena) son:

I. PRETENSIONES

“Con fundamento en los hechos anteriormente narrados, solicito al Tribunal hacer las siguientes declaraciones y condenas:

1. PRETENSIONES DECLARATIVAS

Se solicita al H. Tribunal, declarar:

PRIMERA. Que las sociedades MASERING S.A.S, CONSTRUCCIONES EL

CONDOR S.A. y SP INGENIEROS S.A.S en su calidad de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX cedieron válidamente el 16 de noviembre de 2012 su posición contractual en el Contrato de Operación existente con CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. a la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S.

SEGUNDA. Que la cesión de la posición contractual es eficaz, oponible, obligatoria y vinculante a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. a partir del 16 de noviembre de 2012, momento en el cual fue informada y, por lo tanto, desde entonces CNR estaba obligada a cumplir las obligaciones derivadas del Contrato de Operación a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S

TERCERA. Que a partir del 16 de noviembre de 2012, la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX X.X.X xjecutó material y jurídicamente, en su nombre, por su cuenta y como parte contractual el Contrato de Operación y que CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S, recibió el cumplimiento de las prestaciones ejecutadas y se benefició de los servicios contratados.

CUARTA. Que, informada la cesión el 16 de noviembre de 2012, según consta en Actas de Liquidación de Producción de Carbón y de Liquidación de Producción de estéril, CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I SAS aceptó con su conducta práctica la cesión del Contrato de Operación realizada por las sociedades integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx a la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., al aceptar sin reserva, protesta u objeción alguna inicial, la calidad de parte con que actúo la última.

QUINTA. Que, en consecuencia, son tardías y carentes de efecto, las constancias y reservas consignadas por CI COLOMBIAN NATURAL

166 Cuaderno Principal No.5 – Folios 72 a 73- Hechos 269 a 274

167 Cuaderno Principal No.5 – Folios 73 a 74- Hechos 275 a 278

168 Cuaderno Principal No.5 – Folios 74 a 76- Hechos 279 a 287

RESOURCES I SAS en otras Actas de Liquidación de Producción de Carbón y Estéril suscritas con posterioridad a la aceptación inicial de los servicios y actividades, cumplimiento de la prestación ejecutada por CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S. y conforme a las cuales, “CNR asume que el CMC SAS Nit 900562357-1 actúa por cuenta del CMC Nit 90001045-0, quien para CNR es su verdadera contraparte contractual”.

SEXTA. Que asimismo, como consta en el texto del Acta No. 53 de Junta Directiva correspondiente a LA reunión del 9 xx xxxx de 2013 CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I SAS reconoció la calidad de parte contractual de CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., al decidir, “3. Autorizar al representante legal y sus suplentes para iniciar procesos judiciales, arbitrales y/o administrativos y contra demandas o para actuar como demandado, y otorgar los correspondientes poderes para actuar en relación con los siguientes procesos . Disputa arbitral derivada del contrato de operación de la Mina la Xxxxxxx, el cual fue terminado de manera unilateral por el contratista el 21 de enero de 2013.” (Anexo 1. Demanda arbitral inicial, fl. 41), comunicación que fue suscrita y dirigida por CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX X.X.X. x firmada por su representante legal.

SÉPTIMA. Que, en consecuencia, a partir del 16 de noviembre de 2012 la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX X.X.X xs quien tiene la legitimación por activa y por pasiva para comparecer en proceso, ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas del Contrato de Operación, por hechos ocurridos antes o después de la misma.

OCTAVA. Que el 12 xx xxxxxx de 2009, las Partes del Contrato de Operación reconocieron y aceptaron expresamente que la “capacidad de producción de estéril del CMC se encuentra en (1.750.000 MCB/mes más el carbón asociado determinado por el Plan Minero del respectivo mes”.

NOVENA. Que con fecha 6 de enero de 2010, las Partes del Contrato de Operación reconocieron y aceptaron expresamente que “la capacidad de producción de estéril del CMC se encuentra en (2.000.0000 MCB/mes) y el Acta de Reinicio está acordado que CDC garantizará un mínimo de Un millón Setecientos Mil Metros Cúbicos Banco Mes (1.700.000 MCB/mes)”, quien admitió “su imposibilidad transitoria de cumplir con los mínimos de producción garantizados, aduciendo entre otras razones, problemas de embarque de carbón y xx xxxxxxx”.

DÉCIMA. Que, para la operación de la Mina la Francia, la sociedad CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. contrajo la obligación de elaborar para su concertación posterior, Planes Mineros –anuales, trimestrales, mensuales, de largo, mediano o corto plazo-, con sujeción “al menos” de “los siguientes puntos”:

a) “Que se acuerden volúmenes de estéril y de carbón de acuerdo con la capacidad de producción e infraestructura del CMC en la Mina La Xxxxxxx”;

b) Que salvo en el período de reducción pactado en el Otrosí No. 2 del 6 de enero de 2010 al Acta de Reinicio y Transacción del 12 xx xxxxxx de 2009, debían garantizar y, por lo tanto, hacer viable una producción mínima mensual de 1.700.000 MCB más el carbón asociado determinado por el Plan Minero del respectivo mes.

c) “Que el diseño del Plan Minero mensual se ciña a manejar balanceadamente las distancias de acarreo a botadero de los camiones mineros y que para efectos de la medición de las distancias, las partes

acuerdan que éstas serán medidas de acuerdo con las distancias efectivamente recorridas por los camiones desde el lugar de cargue hasta el de descargue” y

“d) Que la forma de concertar los Planes Mineros de largo, mediano y corto plazo se basará en que la secuencia minera deberá tener en cuenta prioritariamente buscar la mayor eficiencia de la capacidad de producción e infraestructura del CMC””.

DÉCIMA PRIMERA. Que, C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S., incumplió el Contrato de Operación por infringir una o varias de sus obligaciones legales y contractuales a su cargo, según lo probado en el proceso y, particularmente, por infringir alguna o algunas de las siguientes obligaciones, sin perjuicio de los demás incumplimientos que resulten probados en el proceso:

11.1. Pagar las facturas por el suministro de servicios de explotación minera prestados por el Consorcio y por CMS SAS entre septiembre 29 de 2012 y enero 15 de 2013, los cuales fueron facturados por la sociedad CMC SAS a partir del 16 de noviembre de 2012.

11.2. Realizar la medición y pago de los servicios de extracción prestados en el periodo del 16 al 23 de enero de 2013, que por esa omisión no pudieron ser facturados.

11.3. Reconocer y pagar los bienes y servicios cuyo precio debería ser acordado de forma específica por las partes, según lo establecido en la cláusula 4º del Contrato de Operación.

11.4. Suministrar información seria, objetiva y razonable respecto de los datos técnicos necesarios para la explotación de la Mina, entre otros, de total de las reservas extraíbles a cielo abierto en la Mina, del modelo geológico, de la ubicación de los mantos de carbón y de la disponibilidad de botaderos.

11.5. Constituir y mantener vigente la garantía de cumplimiento a su cargo y a favor de CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., a partir del 10 xx xxxxxx de 2012.

11.6. Concertar Planes Mineros que consultaran los requisitos y prioridades establecidos en el Contrato de Operación, en virtud de lo pactado en el Acta de Reinicio y Transacción y en el Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio y Transacción.

11.7. Garantizar a partir del mes de enero de 2011 la producción mínima mensual de 1’700.000 MCB más el carbón asociado, acordada en la cláusula 3º del Acta de Reinicio y Transacción y en el numeral 2.1.6. de su Otrosí N° 2.

11.8. Pagar el Take or Pay mensual estipulado en el numeral 2.1.6. del Otrosí N° 2 al Acta de Reinicio y Transacción, por los meses de febrero a septiembre de 2011, enero a julio, octubre a diciembre de 2012 y enero de 2013, en los cuales incumplió la garantía de producción mínima mensual de 1’700.000 MCB más el carbón asociado. Subsidiariamente, solicito declarar este incumplimiento por los meses que encuentre probado el Tribunal.

11.9. Acatar la condonación prevista en la cláusula 2.1.6. del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio y Trxxxxxxxxx, en virtud de la cual, si a enero de 2011 no se lograba un nivel de producción mínimo de 1.700.000 MCB al mes y no se pagaba el Take or Pay, se entendían condonadas las sumas entregadas por

concepto de leasing detalladas en el cuadro No. 1 y la obligación de pagar las cuotas de leasing del cuadro No. 2 del mencionado Otrosí.

11.10. La de acatar y cumplir los efectos de la liberación de la obligación de amortizar en su totalidad el anticipo entregado por CDC al operador según lo dispuesto en la cláusula 6º, parágrafo 6º, del Acta de Reinicio y Transacción, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2.1.5.1. del Otrosí No. 2 del Acta de Reinicio y Trxxxxxxxxx, liberación que quedó acordada en la cláusula 5º del Contrato de Cesión.

11.11. Abstenerse de aplicar retenciones, deducciones, compensaciones o descuentos unilaterales a la facturación de los servicios y actividades según lo pactado en el Memorando De Entendimiento y en el Acta de Reinicio y Transacción.

11.12. Pagar el capital e intereses de las cuotas de los contratos de leasing relacionados en el cuadro No. 2 del numeral 2.1.6 del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio y Transacción durante los meses de febrero a junio y septiembre a diciembre de 2011, obligación que surgió por no haber garantizado en estos meses la producción mensual mínima acordada en la cláusula 3º del Acta de Reinicio y Transacción y el numeral 2.1.6. de su Otrosí N° 2, y haber incumplido el pago del Take or Pay mensual pactado. Subsidiariamente, solicito declarar este incumplimiento por los meses que encuentre probado el Tribunal.

11.13. Abstenerse de ejecutar sin autorización del operador, por otra persona o contratista, la extracción de estéril, carbón y otras actividades complementarias en la Mina.

11.14. Actuar de buena fe y sin abuso del derecho en el análisis de la reclamación formulada por el Consorcio en virtud de la supresión por el artículo 19 de la ley 1430 de 2010 de la exención del impuesto global, IVA y arancel para grandes consumidores en zonas xx xxxxxxxx consagrada en el artículo 19 de la Ley 681 de 2001 vigente al momento de la Oferta del 31 xx xxxxxx de 2005 y determinante de los precios del Contrato de Operación.

11.15. La de asumir el cumplimiento de la totalidad de los contratos de leasing y sustituirse en dichos contratos de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y Transacción y sus otrosíes No. 2 y 3, obligación exigible como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Operación por cualquier causa.

11.16. La de pagar los costos de importación y el porcentaje de propiedad adquirido sobre los equipos bajo leasing, de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y Transacción y sus otrosíes No. 2 y 3 obligación exigible como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Operación por cualquier causa.

11.17. La de comprar y pagar, al valor del avalúo comercial, los equipos incluidos en contratos de leasing ya finalizados, más los costos de importación y seguros, obligación exigible como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Operación por cualquier causa.

11.18. Las obligaciones de realizar las labores de vigilancia y de mantener el control de acceso a la Mina, de mantener un adecuado cerramiento de la Mina y de coordinar con las autoridades estatales para asegurar la integridad física y la seguridad de los equipos e infraestructura.

11.19. La de liquidar el Contrato de Operación y realizar los pagos y compensaciones que arroje la liquidación contractual.

11.20. La de mantener bajo las más estricta confidencialidad toda la información y documentación a la que tuvo acceso como consecuencia de la celebración y ejecución del Contrato de Operación.

11.21. La de observar la debida diligencia y cuidado en sus conversaciones con los trabajadores de CMC SAS durante la etapa posterior a la terminación de las operaciones bajo el Contrato de Operación.

11.22. El deber de actuar diligentemente para dar continuidad a la operación minera con posterioridad a la terminación de operaciones bajo el Contrato de Operación.

11.23. La de observar el principio de buena fe en la ejecución y liquidación del Contrato de Operación, así como sus deberes secundarios de conducta.

DÉCIMA SEGUNDA: Que, C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S., incumplió grave y reiteradamente el Contrato de Operación por no realizar una planeación minera eficiente para la explotación y operación de la Mina La Xxxxxxx.

DÉCIMA TERCERA. Que, durante la ejecución del Contrato de Operación se alteró su equilibrio económico en contra del Operador como consecuencia de la sobrevenida modificación normativa por el artículo 19 de la ley 1430 de 2010 de la exención del impuesto global, IVA y arancel para grandes consumidores en zonas xx xxxxxxxx consagrada en el artículo 19 de la Ley 681 de 2001 vigente al momento de la Oferta del 31 xx xxxxxx de 2005 y determinante de los precios del Contrato de Operación, que por esa virtud, tiene derecho al reconocimiento y pago de los mayores costos de los combustibles, representados en el valor de la exención suprimida.

DÉCIMA CUARTA. Que C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S., incumplió, con dolo o culpa grave sus obligaciones legales y contractuales derivadas del Contrato de Operación y por tanto debe responder tanto por los perjuicios previsibles como por los imprevisibles.

DÉCIMA QUINTA. Que la terminación del Contrato de Operación adoptada por el operador ante los incumplimientos de CNR es válida y tuvo efectos a partir del 23 de enero de 2013.

En subsidio, se solicita declarar la terminación del Contrato de Operación en la fecha probada de su ocurrencia o del incumplimiento o en la fecha que sea señalada por el Tribunal.

DÉCIMA SEXTA. Que C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I. S.A.S.,

es responsable de todos los daños y perjuicios materiales o patrimoniales previsibles e imprevisibles, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S , de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

DÉCIMA SÉPTIMA. Que C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S. asumió las “labores de vigilancia y control de acceso a la mina” así como sus costos para asegurar en todo momento la integridad física y la seguridad del personal y equipos de trabajo en la Mina, y que la misma, con todos los bienes, equipos y elementos e infraestructura destinados a su explotación, estaba bajo su vigilancia y control de acceso en la fecha en la

cual fue tomada y bloqueada por un grupo de personas.

DÉCIMA OCTAVA. Que C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I. S.A.S.

es responsable y está obligada a asumir todos los costos y riesgos de pérdida, daño, y deterioro que hubieran o pudieren experimentar los bienes, equipos, inventarios, elementos e infraestructura destinados a la operación y explotación de la Mina, los cuales estaban y quedaron en la misma, bajo su vigilancia y control de acceso, en la fecha en que fue tomada y bloqueada por un grupo de personas.

DÉCIMA NOVENA. Que C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I. S.A.S.

es igualmente responsable de la totalidad de los daños previsibles e imprevisibles a causa de la terminación del Contrato de Operación por incumplir el deber de adoptar medidas idóneas y efectivas de evitación y mitigación de los daños.

VIGÉSIMA. Que C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I. S.A.S. por

haber incumplido de manera grave, en un período de cuatro meses consecutivos y por causas imputables a ella las obligaciones de pago contraídas en el Contrato de Operación, y sin perjuicio de la indemnización de la totalidad de los daños causados, CNR debe pagar a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S la suma xx xxxx millones de dólares (USD$10.000.000.00) a título de cláusula penal, en su equivalente en pesos colombianos a la tasa de cambio del día del pago.

2. PRETENSIONES CONSECUENCIALES Y DE CONDENA

PRIMERA. Que se condene a CI COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S. a pagar al día hábil siguiente de la ejecutoria xxx xxxxx a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., y en la cuantía que resulte probada en el proceso, todas las sumas, costos, extra costos y perjuicios, lucro cesante y daño emergente, pasados, actuales y futuros, previsibles e imprevisibles que resulten probados en este proceso por la prosperidad total o parcial de las pretensiones declarativas anteriormente formuladas.

SEGUNDA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S. a pagar a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., el valor o precio de la contraprestación causada por los servicios efectivamente prestados desde el 29 de septiembre de 2012 y hasta el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx xxxxxxx a valor histórico según la facturación emitida y no pagada asciende a la suma de treinta y tres mil millones novecientos ochenta y cinco millones noventa y tres mil quinientos setenta y un pesos ($00.000.000.000), moneda legal colombiana, con su actualización e intereses moratorios pactados o los que procedan legalmente desde la fecha de su causación a la del pago efectivo.

En subsidio, se solicita condenarla a pagar la suma que por este concepto resulte probada en el proceso.

TERCERA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S. a pagar a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., la suma de quinientos sesenta y nueve millones ochocientos treinta y ocho mil ciento cincuenta y dos pesos (Col$569.838.152.oo) por el valor o precio de la contraprestación causada por los servicios efectivamente prestados, las obras ejecutadas y no facturadas, así como los costos incurridos por actividades iniciadas y no concluidas antes de la terminación.

En subsidio, se solicita condenarla a pagar la suma que por este concepto resulte probada en el proceso.

CUARTA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S. a pagar a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., la suma de veintitrés mil trescientos ochenta y nueve millones de pesos (Col$00.000.000.000,oo), con su actualización e intereses moratorios a la tasa pactada o en su defecto a la legal máxima desde su causación al pago efectivo, por concepto del Take Or Pay correspondientes a los (i) los meses de febrero a septiembre de 2011, (ii) enero a julio y octubre a diciembre del año 2012 y (iii) el mes de enero de 2013.

En subsidio, se solicita condenarla a pagar la suma que por este concepto y por los meses que encuentre probado el Tribunal.

QUINTA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S. a pagar a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., la suma de tres millones seiscientos sesenta y cinco mil ochocientos cincuenta y ocho dólares (USD$3.665.858), en su equivalente en pesos colombianos a la tasa de cambio del día del pago, que por concepto de cuotas de leasing contempladas en el cuadro No. 2 del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio y Transacción debieron ser pagadas por CNR en los meses que incumplió la garantía de lograr el nivel mínimo de producción y su obligación de pago del Take or Pay del año 2011. Este pago deberá incluir los intereses moratorios a la tasa legal máxima, causados desde el momento en el cual se hizo el descuento y hasta el pago efectivo, en subsidio, los intereses y actualización monetaria que determine el Tribunal.

En subsidio, se solicita condenarla a pagar a la suma que por este concepto por los meses que encuentre probado el Tribunal.

SEXTA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S. a cumplir a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S. las siguientes obligaciones que surgen como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Operación por cualquier causa:

6.1. A pagar la suma xx xxxx mil millones cuatrocientos cincuenta y tres mil ochocientos setenta y seis mil doscientos sesenta y nueve pesos (Col$00.000.000.000, 00), correspondiente a las cuotas de leasing canceladas por el Consorcio a partir del plazo con el que contaba CNR para sustituirse en los contratos de leasing y hasta la fecha de esta demanda. Esta condena deberá extenderse adicionalmente a los pagos que realice el Consorcio o CMC SAS por este concepto durante el transcurso del proceso y hasta que CNR se sustituya en los contratos de leasing o dichos contratos terminen. Subsidiariamente, se solicita condenarla por este concepto por la suma que resulte probada en el proceso y/o desde la fecha en que se determine la exigibilidad de esta obligación en el laudo arbitral, si se adopta una fecha de terminación posterior al 23 de enero de 2013.

6.2. A sustituirse en los contratos de leasing celebrados por los integrantes del Consorcio y que se encuentren en ejecución a la fecha xxx xxxxx, de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y Trxxxxxxxxx x sus otrosíes No. 2 y 3.

6.3. A pagar la totalidad de los avalúos comerciales, más el valor de los costos de importación sobre los bienes bajo contratos de leasing celebrados por los integrantes del Consorcio y que se encuentren en ejecución a la fecha xxx xxxxx, de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y

Transacción y sus otrosíes No. 2 y 3, por no haberse sustituido CNR en dichos contratos dentro del término establecido en el Acta de Reinicio y Transacción y en sus otrosíes No. 2 y 3. Subsidiariamente, si se adopta una fecha de terminación posterior al 23 de enero de 2013, solicito condenarla a dar cumplimiento a lo establecido en la cláusula 6º del Acta de Reinicio y Transacción y en el numeral 1.02 del Otrosí No. 3 al Acta de Reinicio y Transacción en relación con los contratos de leasing.

6.4. A pagar la suma de cuarenta y tres millones doscientos sesenta y nueve mil doscientos ochenta y un dólares de los Estados Unidos de América (USD$43.269.281) por concepto del porcentaje de propiedad adquirido por los Consorciados a la fecha de esta demanda arbitral sobre los equipos bajo leasing aún no terminados, así como por sus costos de transporte, ensamble e importación, de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y Transacción y sus otrosíes No. 2 y 3. Esta condena deberá extenderse adicionalmente para contemplar el mayor porcentaje de propiedad adquirido durante el transcurso del proceso. Subsidiariamente, solicito condenarla por este concepto por la suma que resulte probada en el proceso y/o desde la fecha en que se determine la exigibilidad de esta obligación en el laudo arbitral, si se adopta una fecha de terminación posterior al 23 de enero de 2013.

6.5. A pagar la suma de trece mil quinientos setenta y dos millones doscientos diez mil trescientos veintiún pesos ($00.000.000.000.oo), correspondiente al valor del avalúo comercial de los equipos incluidos en contratos de leasing finalizados, más los costos de transporte, ensamble e importación. Subsidiariamente, solicito condenarla por este concepto por la suma que resulte probada en el proceso y/o desde la fecha en que se determine la exigibilidad de esta obligación en el laudo arbitral, si se adopta una fecha de terminación posterior al 23 de enero de 2013.

SEPTIMA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I.

S.A.S. a pagar al día hábil siguiente a la ejecutoria xxx xxxxx a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S en la cuantía que resulte probada en el proceso todos los perjuicios pasados, actuales y futuros, previsibles e imprevisibles, que incluye, sin limitarse a ello:

7.1. Lucro cesante. La suma de cincuenta y un mil setecientos cincuenta y dos millones (Col$00.000.000.000,oo) por concepto de las utilidades que hubieran podido percibir y que no pudieron obtener por los incumplimientos contractuales y por la terminación anticipada del Contrato de Operación, o la suma mayor que se pruebe en proceso.

7.2. Daño emergente. Una suma superior a diecisiete mil millones de pesos (Col$17.000.000.000.oo) por concepto de daño emergente, que incluye

i) los mayores costos en que incurrió el operador como consecuencia de la ineficiencia en la planeación minera imputable a CNR, ii) los costos que el Consorcio debió suministrar a CMC SAS para asumir obligaciones laborales y el programa de retiro voluntario asociado a la terminación anticipada del Contrato de Operación, los costos en que deberá incurrirse para la liquidación del personal que aún continúa vinculado a CMC SAS, iii) el valor de los daños experimentados por los equipos a partir del 23 de enero de 2013 y iv) los costos asociados a otras medidas de mitigación de daños. Subsidiariamente, solicitamos se condene a título de daño emergente a la suma superior o inferior que resulte probada en el proceso.

OCTAVA. Que se liquide el Contrato de Operación y se ordene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I. S.A.S. reconocer y pagar a

CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S los saldos pendientes de pago, las compensaciones, restituciones y prestaciones propias de la liquidación. En la liquidación contractual, deberán incluirse, entre otras, las siguientes condenas:

8.1. El pago de nueve mil quinientos setenta y un millones doscientos treinta y seis mil novecientos sesenta y ocho pesos (Col.$9.571.236.968) por concepto de la infraestructura y vías que fueron desarrolladas en la Mina o el valor que resulte probado en el proceso.

8.2. El pago de una suma superior a catorce mil cuatrocientos setenta y tres millones ochocientos ochenta y nueve mil novecientos treinta y seis pesos (Col.$00.000.000.000,oo) por concepto de las vías construidas por el operador minero.

8.3. Una suma superior a cuatro mil setecientos millones de pesos (Col.$4.700.000.000.oo) por concepto de los bienes y servicios prestados por el operador y que están conformados entre otros por drenajes y manejo de aguas, remoción de derrumbes y materiales inestables, trabajos requeridos de geotecnia y otros conceptos que, de acuerdo con la cláusula 4º del Contrato de Operación, no estaban comprendidos dentro de los precios contractuales y debían ser remunerados de forma independiente.

8.4. Una suma equivalente al interés remuneratorio comercial sobre el valor de la infraestructura y de las vías construidas por el operador, por concepto de la utilización de la infraestructura y vías, que no han sido pagadas por CNR y que vienen siendo utilizadas por el nuevo operador contratado por CNR, sin compensación o remuneración alguna para el Consorcio o su cesionaria, por cada mes de utilización de dicha infraestructura y vías. Subsidiariamente, solicito condenarla por este concepto por la suma que determine el Tribunal.

8.5. Cualquier otra obligación, concepto, suma o cantidad derivada de la liquidación del Contrato de Operación.

NOVENA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES X.

X.X.X.x pagar a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S o la suma xx xxxx millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD$10.000.000, oo) en su equivalente en pesos colombianos a la tasa de cambio del día del pago, a título de cláusula penal. Sobre esta suma deberán liquidarse intereses xx xxxx o, en su defecto, intereses o actualización monetaria desde el momento y en los términos que fije el Tribunal.

DÉCIMA. Que los valores en dólares a los cuales resulte condenada C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I. S.A.S., sean convertidos en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente del día del pago.

DÉCIMA PRIMERA. Que respecto de cualquier suma que resulte a favor de CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S se reconozcan intereses xx xxxx a la máxima tasa aplicable desde la exigibilidad de la obligación o en su defecto, los intereses o la corrección monetaria que considere aplicable el Tribunal.

DÉCIMA SEGUNDA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL

RESOURCES I. S.A.S. a reconocer y pagar intereses comerciales moratorios sobre todas las sumas reconocidas a favor de CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S a la tasa más alta autorizada a partir de la ejecutoria xxx xxxxx y hasta el pago efectivo.

DÉCIMA TERCERA. Que se condene a C.I. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES X. X.X.X.x pagar a CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S.

las costas del proceso y las agencias en derecho.”

4. Reforma de la Demanda de Reconvención y Pretensiones de MASERING, EL CONDOR y SP:

4.1. La Reforma de la Demanda de Reconvención por parte de MASERING, EL CONDOR y SP, además de de señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas y estimar bajo juramento la cuantía, plantea diversos hechos en 265 numerales, que aluden al Contrato de Operación sus modificaciones y se encuentran narrados los hechos en la misma línea argumentativa que como fueron presentados por CMC SAS.169, además de solicitar la práctica de pruebas.

4.2. Apoyada en los hechos descritos en la Reforma a la Demanda de Reconvención y en los medios de prueba, las Pretensiones de MASERING, EL CONDOR y SP (declarativas y de condena) son:

“III.PRETENSIONES

“Con fundamento en los hechos anteriormente narrados, solicitamos al Tribunal hacer las siguientes declaraciones y condenas:

3. PRETENSIONES PRINCIPALES

Solicitamos al Tribunal de Arbitramento que declare lo siguiente:

PRIMERA. Que MASERING, EL CÓNDOR S.A. y SP en su calidad de integrantes del Consorcio cedieron válidamente el 16 de noviembre de 2012 su posición contractual en el Contrato de Operación a CMC SAS.

SEGUNDA. Que la cesión de la posición contractual es oponible, obligatoria y vinculante a CNR a partir del 16 de noviembre de 2012, momento en el cual fue informada y, por lo tanto, desde entonces CNR estaba obligada a cumplir las obligaciones derivadas del Contrato de Operación a favor de CMC SAS.

TERCERA. Que a partir del 16 de noviembre de 2012, CMC SAS ejecutó el Contrato de Operación y que CNR recibió y se benefició de los servicios contratados.

CUARTA. Que a partir del 16 de noviembre de 2012 CMS SAS es quien tiene la legitimación por activa y por pasiva para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas del Contrato de Operación.

169 Cuaderno Principal No.5- Folios 115 a 229

QUINTA. Que MASERING, EL CÓNDOR y SP carecen de legitimación para comparecer en este proceso y para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas del Contrato de Operación frente a CNR.

SEXTA. Que CMC SAS es la legitimada para comparecer en juicio, para hacer exigibles los derechos derivados del Contrato de Operación frente a CNR y para hacer exigible la responsabilidad derivada de los incumplimiento del Contrato de Operación, así el incumplimiento de CNR haya ocurrido con anterioridad a la cesión.

SÉPTIMA. Que se condene a CNR a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho a favor de XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP.

4. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En el remoto evento en que el Tribunal de Arbitramento rechazare total o parcialmente las pretensiones anteriores, de tal manera que llegare a considerar que la cesión de la posición contractual realizada por los integrantes del Consorcio a CMC SAS es nula, inválida, inoponible, ineficaz o que en general se vea afectada por algún fenómeno que impide radicar los derechos y obligaciones derivados del Contrato de Operación en cabeza de CMC SAS, le solicitamos que acceda a las siguientes pretensiones:

“ PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS”

PRIMERA. Que se declare que MASERING, EL CÓNDOR y SP están legitimadas para hacer exigible el cumplimiento de los derechos derivados del Contrato de Operación y la responsabilidad contractual de CNR, incluyendo los derechos derivados de la ejecución y la responsabilidad contractual bajo el Contrato de Operación por hechos ocurridos antes y después del 16 de noviembre de 2012.

SEGUNDA. Que se declare que la ejecución, operaciones materiales, hechos, actuaciones y decisiones adoptadas o ejecutadas por parte de CMC SAS en relación con el Contrato de Operación, fueron ejecutadas por cuenta y a favor de XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio, en quienes se deben radicar sus efectos favorables.

TERCERA. Que se declare que los derechos derivados de la ejecución del Contrato de Operación que a partir del 16 de noviembre de 2012 fue materialmente ejecutado por CMC SAS, son exigibles por XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio frente a CNR.

CUARTA. Que se declare que CNR incumplió el Contrato de Operación por infringir una o varias de sus obligaciones legales y contractuales a su cargo, según lo probado en el proceso y, particularmente, por infringir alguna o algunas de las siguientes obligaciones, sin perjuicio de los demás incumplimientos que resulten probados en el proceso:

4.1. Pagar las facturas por el suministro de servicios de explotación minera prestados por el Consorcio y por CMS SAS entre septiembre 29 de 2012 y enero 15 de 2013, los cuales fueron facturados por la sociedad CMC SAS a partir del 16 de noviembre de 2012.

4.2. Realizar la medición y pago de los servicios de extracción prestados en el periodo del 16 al 23 de enero de 2013, que por esa omisión no pudieron ser facturados.

4.3. Reconocer y pagar los bienes y servicios cuyo precio debería ser acordado de forma específica por las partes, según lo establecido en la cláusula 4º del Contrato de Operación.

4.4. Suministrar información seria, objetiva y razonable respecto de los datos técnicos necesarios para la explotación de la Mina, entre otros, de total de las reservas extraíbles a cielo abierto en la Mina, del modelo geológico, de la ubicación de los mantos de carbón y de la disponibilidad de botaderos.

4.5. Constituir y mantener vigente la garantía de cumplimiento a cargo de CNR y a favor de XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio a partir del 10 xx xxxxxx de 2012.

4.6. Concertar con XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio Planes Mineros que consultaran los requisitos y prioridades establecidos en el Contrato de Operación, en virtud de lo pactado en el Acta de Reinicio y Transacción y en el Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio y Transacción.

4.7. Garantizar a partir del mes de enero de 2011 la producción mínima mensual de 1’700.000 MCB más el carbón asociado, acordada en la cláusula 3º del Acta de Reinicio y Transacción y en el numeral

2.1.6. de su Otrosí N° 2.

4.8. Pagar el Take or Pay mensual estipulado en el numeral 2.1.6. del Otrosí N° 2 al Acta de Reinicio y Transacción, por los meses de febrero a septiembre de 2011, enero a julio, octubre a diciembre de 2012 y enero de 2013, en los cuales incumplió la garantía de producción mínima mensual de 1’700.000 MCB más el carbón asociado.

Subsidiariamente, solicitamos se declare este incumplimiento por los meses que encuentre probado el Tribunal.

4.9. Acatar la condonación prevista en la cláusula 2.1.6. del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio y Xxxxxxxxxxx, en virtud de la cual, si a enero de 2011 no se lograba un nivel de producción mínimo de 1.700.000 MCB al mes y no se pagaba el Take or Pay, se entendían condonadas las sumas entregadas por concepto de leasing detalladas en el cuadro No. 1 y la obligación de pagar las cuotas de leasing del cuadro No. 2 del mencionado Otrosí.

4.10. La de acatar y cumplir los efectos de la liberación de la obligación de amortizar en su totalidad el anticipo entregado por CDC a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio según lo dispuesto en la cláusula 6º, parágrafo 6º, del Acta de Reinicio y Transacción, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2.1.5.1. del Otrosí No. 2 del Acta de Reinicio y Xxxxxxxxxxx, liberación que quedó acordada en la cláusula 5º del Contrato de Cesión.

4.11. Abstenerse de aplicar retenciones, deducciones, compensaciones o descuentos unilaterales a la facturación de los servicios y actividades según lo pactado en el Memorando De Entendimiento y en el Acta de Reinicio y Transacción.

4.12. Pagar el capital e intereses de las cuotas de los contratos de leasing relacionados en el cuadro No. 2 del numeral 2.1.6 del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio y Transacción durante los meses de febrero a junio y septiembre a diciembre de 2011, obligación que surgió por no haber garantizado en estos meses la producción mensual mínima acordada en la cláusula 3º del Acta de Reinicio y Transacción y el numeral 2.1.6. de su Otrosí N° 2, y haber incumplido el pago del Take or Pay mensual pactado.

Subsidiariamente, solicitamos se declare este incumplimiento por los meses que encuentre probado el Tribunal.

4.13. Abstenerse de ejecutar sin autorización del operador, por otra persona o contratista, la extracción de estéril, carbón y otras actividades complementarias en la Mina.

4.14. Actuar de buena fe y sin abuso del derecho en el análisis de la reclamación formulada por el Consorcio en virtud de la supresión por el artículo 19 de la ley 1430 de 2010 de la exención del impuesto global, IVA y arancel para grandes consumidores en zonas xx xxxxxxxx consagrada en el artículo 19 de la Ley 681 de 2001 vigente al momento de la Oferta del 31 xx xxxxxx de 2005 y determinante de los precios del Contrato de Operación.

4.15. La de asumir el cumplimiento de la totalidad de los contratos de leasing y sustituirse en dichos contratos de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y Transacción y sus otrosíes No. 2 y 3, obligación exigible como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Operación por cualquier causa.

4.16. La de pagar los costos de importación y el porcentaje de propiedad adquirido por los consorciados sobre los equipos bajo leasing, de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y Transacción y sus otrosíes No. 2 y 3 obligación exigible como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Operación por cualquier causa.

4.17. La de comprar y pagar a los Consorciados, al valor del avalúo comercial, los equipos incluidos en contratos de leasing ya finalizados,

más los costos de importación y seguros, obligación exigible como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Operación por cualquier causa.

4.18. Las obligaciones de realizar las labores de vigilancia y de mantener el control de acceso a la Mina, de mantener un adecuado cerramiento de la Mina y de coordinar con las autoridades estatales para asegurar la integridad física y la seguridad de los equipos e infraestructura.

4.19. La de liquidar el Contrato de Operación y realizar los pagos y compensaciones que arroje la liquidación contractual.

4.20. La de mantener bajo las más estricta confidencialidad toda la información y documentación a la que tuvo acceso como consecuencia de la celebración y ejecución del Contrato de Operación.

4.21. La de observar la debida diligencia y cuidado en sus conversaciones con los trabajadores de CMC SAS durante la etapa posterior a la terminación de las operaciones bajo el Contrato de Operación.

4.22. El deber de actuar diligentemente para dar continuidad a la operación minera con posterioridad a la terminación de operaciones bajo el Contrato de Operación.

4.23. La de observar el principio de buena fe en la ejecución y liquidación del Contrato de Operación, así como sus deberes secundarios de conducta.

QUINTA. Que se declare que CNR incumplió con dolo o culpa grave sus obligaciones contractuales y por tanto debe responder tanto por los perjuicios previsibles como por los imprevisibles.

SEXTA. Que se declare que la terminación del Contrato de Operación adoptada por el operador ante los incumplimientos de CNR fue válida y tuvo efectos a partir del 23 de enero de 2013.

En subsidio, solicitamos se declare la terminación del Contrato de Operación en la fecha probada de su ocurrencia o en la fecha que sea señalada por el Tribunal.

SÉPTIMA. Que se declare que CNR es responsable de todos los daños y perjuicios materiales o patrimoniales previsibles e imprevisibles, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

OCTAVA. Que se declare que CNR es responsable y debe asumir la totalidad de los riesgos, costos, daños, deterioros y pérdidas que pudieren experimentar los bienes, equipos, inventarios, elementos e infraestructura destinados por MASERING, EL CÓNDOR, SP o CMC SAS a la operación y explotación de la Mina, los cuales, a la

terminación del Contrato de Operación, quedaron en el lugar, sitio y estado en que se encontraban.

NOVENA. Que se declare que CNR es responsable de la totalidad de los daños previsibles e imprevisibles a causa de la terminación del Contrato de Operación por incumplir el deber de adoptar medidas idóneas y efectivas de evitación y mitigación de los daños ocasionados a MASERING, EL CÓNDOR y SP en calidad de integrantes del Consorcio.

DÉCIMA. Que se declare que por haber incumplido de manera grave, en un período de cuatro meses consecutivos y por causas imputables a ella las obligaciones de pago contraídas en el Contrato de Operación, CNR debe pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP en calidad de integrantes del Consorcio la suma xx xxxx millones de dólares (USD$10.000.000.00) a título de cláusula penal y sin perjuicio de la indemnización de la totalidad de los daños causados.”

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, CONSECUENCIALES Y DE CONDENA”

“PRIMERA. Que se condene a CNR a pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio el valor o precio de la contraprestación causada por los servicios efectivamente prestados desde el 29 de septiembre de 2012 y hasta el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx xxxxxxx a valor histórico según la facturación emitida y no pagada asciende a la suma de treinta y tres mil novecientos ochenta y cinco millones noventa y tres mil quinientos setenta y un pesos ($00.000.000.000), moneda legal colombiana, los cuales fueron facturados según lo narrado en el hecho 206 de la demanda, con su actualización e intereses moratorios pactados o los que procedan legalmente desde la fecha de su causación a la del pago efectivo.

En subsidio, solicitamos se condene a pagar a CNR la suma que por este concepto resulte probada en el proceso.

SEGUNDA. Que se condene a CNR a pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio, la suma de quinientos sesenta y nueve millones ochocientos treinta y ocho mil ciento cincuenta y dos pesos (Col$569.838.152.oo) por el valor o precio de la contraprestación causada por los servicios efectivamente prestados, las obras ejecutadas y no facturadas, así como los costos incurridos por actividades iniciadas y no concluidas antes de la terminación.

En subsidio, solicitamos se condene a pagar a CNR la suma que por este concepto resulte probada en el proceso.

TERCERA. Que se condene a CNR a pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio, la suma de veintitrés mil trescientos ochenta y nueve millones de pesos (Col$00.000.000.000,oo), con su actualización e intereses moratorios a la tasa pactada o en su defecto a la legal máxima desde su causación al pago efectivo, por concepto del Take Or Pay correspondientes a los

(i) los meses de febrero a septiembre de 2011, (ii) enero a julio y octubre a diciembre del año 2012 y (iii) el mes de enero de 2013.

Subsidiariamente, solicitamos se condene a CNR a realizar este pago por los meses que encuentre probado el Tribunal.

CUARTA. Que se condene a CNR a pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio la suma de tres millones seiscientos sesenta y cinco mil ochocientos cincuenta y ocho dólares (USD$3.665.858), que por concepto de cuotas de leasing contempladas en el cuadro No. 2 del Otrosí No. 2 al Acta de Reinicio y Transacción debieron ser pagadas por CNR en los meses que incumplió la garantía de lograr el nivel mínimo de producción y su obligación de pago del Take or Pay del año 2011. Este pago deberá incluir los intereses moratorios a la tasa legal máxima, causados desde el momento en el cual se hizo el descuento y hasta el pago efectivo, en subsidio, los intereses y actualización monetaria que determine el Tribunal.

Subsidiariamente, solicitamos se condene a CNR a realizar este pago por los meses que encuentre probado el Tribunal.

QUINTA. Que se condene a CNR a cumplir frente a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio las siguientes obligaciones que surgen como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Operación por cualquier causa:

5.1. A pagar la suma xx xxxx mil cuatrocientos cincuenta y tres millones ochocientos setenta y seis mil doscientos sesenta y nueve pesos (Col$00.000.000.000,00), correspondiente a las cuotas de leasing canceladas por el operador a partir del plazo con el que contaba CNR para sustituirse en los contratos de leasing y hasta la fecha de esta demanda. Esta condena deberá extenderse adicionalmente a los pagos que realice el Consorcio o CMC SAS por este concepto durante el transcurso del proceso y hasta que CNR pague la totalidad del avalúo comercial de los equipos, se sustituya en los contratos de leasing o dichos contratos terminen.

Subsidiariamente, solicitamos se condene a CNR por este concepto por la suma que resulte probada en el proceso y/o desde la fecha en que se determine la exigibilidad de esta obligación en el laudo arbitral, si se adopta una fecha de terminación posterior al 23 de enero de 2013.

5.2. Se condene a CNR a pagar la totalidad de los avalúos comerciales, más el valor de los costos de importación sobre los bienes bajo contratos de leasing celebrados por los integrantes del Consorcio y que se encuentren en ejecución a la fecha xxx xxxxx, de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y Transacción y sus otrosíes No. 2 y 3, por no haberse sustituido CNR en dichos contratos dentro del término establecido en el Acta de Reinicio y Transacción y en sus otrosíes No. 2 y 3.

Subsidiariamente, si se adopta una fecha de terminación posterior al

23 de enero de 2013, solicitamos se condene a CNR a dar cumplimiento a lo establecido en la cláusula 6º del Acta de Reinicio y Transacción y en el numeral 1.02 del Otrosí No. 3 al Acta de Reinicio y Transacción en relación con los contratos de leasing.

5.3. Que se condene a CNR a pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio cuarenta y tres millones doscientos sesenta y nueve mil doscientos ochenta y un dólares de los Estados Unidos de América (USD$43.269.281) por concepto del porcentaje de propiedad adquirido por los Consorciados a la fecha de esta demanda arbitral sobre los equipos bajo leasing aún no terminados, así como por sus costos de transporte, ensamble e importación, de conformidad con lo establecido en el Acta de Reinicio y Xxxxxxxxxxx y sus otrosíes No. 2 y 3. Esta condena deberá extenderse adicionalmente para contemplar el mayor porcentaje de propiedad adquirido por el Consorcio durante el transcurso del proceso.

5.4. Se condene a CNR a pagar a MASERING, EL CÓNDOR, SP en su calidad de integrantes del Consorcio la suma de trece mil quinientos setenta y dos millones doscientos diez mil trescientos veintiún pesos ($00.000.000.000.oo), correspondiente al valor del avalúo comercial de los equipos incluidos en contratos de leasing finalizados, más los costos de transporte, ensamble e importación.

SEXTA. Que se condene a CNR a pagar al día hábil siguiente a la ejecutoria xxx xxxxx a MASERING, EL CÓNDOR y SP, en proporción a su participación en el Consorcio, en la cuantía que resulte probada en el proceso todos los perjuicios pasados, actuales y futuros, previsibles e imprevisibles, que incluye, sin limitarse a ello:

6.1. Lucro cesante. La suma de cincuenta y un mil setecientos cincuenta y dos millones (Col$00.000.000.000,oo) por concepto de las utilidades que hubieran podido percibir y que no pudieron obtener por los incumplimientos contractuales y por la terminación anticipada del Contrato de Operación, o la suma mayor que se pruebe en proceso.

6.2. Daño emergente. Una suma superior a diecisiete mil millones de pesos (Col$17.000.000.000.oo) por concepto de daño emergente, que incluye i) los mayores costos en que incurrió el operador como consecuencia de la ineficiencia en la planeación minera imputable a CNR, ii) los costos que el Consorcio debió suministrar a CMC SAS para asumir obligaciones laborales y el programa de retiro voluntario

asociado a la terminación anticipada del Contrato de Operación, los costos en que deberá incurrirse para la liquidación del personal que aún continúa vinculado a CMC SAS, iii) el valor de los daños experimentados por los equipos a partir del 23 de enero de 2013 y iv) los costos asociados a otras medidas de mitigación de daños.

Subsidiariamente, solicitamos se condene a título de daño emergente a la suma superior o inferior que resulte probada en el proceso.

SÉPTIMA. Que se liquide el Contrato de Operación y se ordene a CNR reconocer y pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP en proporción a su participación en el Consorcio los saldos pendientes de pago, las compensaciones, restituciones y prestaciones propias de la liquidación. En la liquidación contractual, deberán incluirse, entre otras, las siguientes condenas:

7.1. El pago de nueve mil quinientos setenta y un millones doscientos treinta y seis mil novecientos sesenta y ocho pesos (Col.$9.571.236.968,oo) por concepto de la infraestructura desarrollada en la Mina o el valor que resulte probado en el proceso.

7.2. El pago de una suma superior a catorce mil cuatrocientos setenta y tres millones ochocientos ochenta y nueve mil novecientos treinta y seis pesos (Col.$00.000.000.000,oo) por concepto de las vías construidas por el operador minero.

7.3. Una suma superior a cuatro mil setecientos millones de pesos (Col.$4.700.000.000.oo) por concepto de los bienes y servicios prestados por el operador y que están conformados entre otros por drenajes y manejo de aguas, remoción de derrumbes y materiales inestables, trabajos requeridos de geotecnia y otros conceptos que, de acuerdo con la cláusula 4º del Contrato de Operación, no estaban comprendidos dentro de los precios contractuales y debían ser remunerados de forma independiente.

7.4. Una suma equivalente al interés remuneratorio comercial sobre el valor de la infraestructura y de las vías construidas por el operador, por concepto de la utilización de la infraestructura y vías, que no han sido pagadas por CNR y que vienen siendo utilizadas por el nuevo operador contratado por CNR, sin compensación o remuneración alguna para el Consorcio o su cesionaria, por cada mes de utilización de dicha infraestructura y vías.

Subsidiariamente, solicitamos se condene por este concepto por la suma que determine el Tribunal.

7.5. Cualquier otra obligación, concepto, suma o cantidad derivada de la liquidación del Contrato de Operación.

OCTAVA. Que se condene a CNR a pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio la suma xx xxxx millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD$10.000.000,oo) a título de cláusula penal. Sobre esta suma

deberán liquidarse intereses xx xxxx o, en su defecto, intereses o actualización monetaria desde el momento y en los términos que fije el Tribunal.

NOVENA. Que los valores en dólares a los cuales resulte condenado CNR, sean convertidos en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente al momento de la ejecutoria xxx xxxxx.

DÉCIMA. Que respecto de cualquier suma que resulte a favor de XXXXXXXX, EL CÓNDOR y SP en su calidad de integrantes del Consorcio se reconozcan intereses xx xxxx a la máxima tasa aplicable desde la exigibilidad de la obligación o en su defecto, los intereses o la corrección monetaria que considere aplicable el Tribunal.

DÉCIMA PRIMERA. Que se condene a CNR a reconocer y pagar intereses comerciales moratorios sobre todas las sumas reconocidas a favor de MASERING, EL CÓNDOR y SP a la tasa más alta autorizada a partir de la ejecutoria xxx xxxxx y hasta el pago efectivo.

DÉCIMA SEGUNDA. Que se condene a CNR a pagar a MASERING, EL CÓNDOR y SP las costas del proceso y las agencias en derecho.”

5. La Contestación a las Demandas de Reconvención Reformadas

5.1. Contestación y Excepciones

5.1.1 En la Contestación a las Reformas de las Demandas de Reconvención, CNR procedió como sigue:

5.1.2. Se opuso a todas y cada de las pretensiones de las Reformas a las Demandas de Reconvención formuladas por CMC SAS170 y por MASERING, EL CÓNDOR y SP.171

5.1.3. Se pronunció sobre los hechos de las Reformas Integrales de las Demandas de Reconvención, aceptando algunos, negando la mayoría de ellos, con explicaciones al respecto, considerando otros como apreciaciones subjetivas y, en fin, ateniéndose al material probatorio del Proceso y manifestando la objeción al juramento estimatorio formulado por las Demandadas en los escritos de Xxxxxxx de Reconvención Reformada.

5.1.4. Propuso y explicó las siguientes Excepciones:

5.1.4.1.Excepciones propuestas por CNR frente a la Demanda de Reconvención Reformada por CMC SAS172:

“IV. Excepciones de Mérito

170 Cuaderno Principal No.6 – Folios 269 a 389

171 Cuaderno Principal No.6 – Folios 1 a 116

172 Cuaderno Principal No.6 – Folios 380 a 384

“Frente a las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada, a los hechos en que se pretende sustentarlos y a la causa petendi que las respaldan, CNR formula las siguientes excepciones de mérito.

“A. Excepción General de Cumplimiento”;

“B. Excepción de Ausencia de Causación de Perjuicios”;

“C. Excepción de Incumplimiento de las obligaciones contraídas bajo el Contrato de Operación por los Miembros del CMC y/o su cesionario CMC SAS”;

“D. Excepción de Mala Fe en la Ejecución Contractual por parte de los Miembros del CMC y/o su cesionario CMC SAS”;

“E. Excepción de Inexistencia de Condonación por parte de CNR respecto de obligaciones dinerarias a cargo de los miembros del CMC y/o su cesionario CMC SAS”;

“F. Excepción de Suspensión Ilegítima del Contrato de Operación”;

“G. Excepción de Invalidez e Inoponibilidad del Acuerdo de Cesión del Contrato de Operación entre los miembros del CMC y CMC SAS”;

“H. Excepción de Falta de Terminación del Contrato de Operación”,

“I. Excepción de no Prestación de Servicios por parte de CMC SAS por su Propia Cuenta, Dado que Dicha Prestación la Llevó a Cabo por Cuenta de los Miembros del CMC”;

“J. Excepción de Riesgo de los Equipos e Infraestructura”;

“K. Excepción de Improcedencia de la Exigibilidad de la Cláusula Penal por el Eventual Incumplimiento de Obligaciones Dinerarias”,

“L. Excepción de Pago”;

“M. Excepción de Inexistencia de la Obligación de CNR de Adquirir Bienes de los Miembros del CMC o de su Cesionario a la Terminación del Contrato de Operación”;

“N. Excepción de Inexistencia de la Obligación de CNR de Convertirse en Cesionario de los Contratos de Leasing Suscritos por los Demandantes en Reconvención, Relativos a Equipos Destinados a la Operación de la Mina”;

“O. Excepción de Ausencia de Modificaciones Tácitas al Contrato de Operación;

“P. Excepción de Improcedencia de la Pretensión de Reconocimiento de los Mayores Costos Derivados de los Precios de los Combustibles”;

“Q. Excepción de no Reconocimiento de la Capacidad Efectiva, ni de la Disponibilidad Mecánica de los Equipos del los Miembros del CMC”;

“R. Excepción de Compensación” y;

“S. Jurisdicción y Competencial del Honorable Tribunal”.

5.1.4.2. Objetó el juramento Estimatorio de las Pretensiones de las Demandadas.

5.1.4.3. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes y se opuso a algunas de las solicitadas por las Demandadas.

5.1.4.4. Excepciones propuestas por CNR173 frente a la Demanda de Reconvención Reformada por MASERING, EL CÓNDOR y SP:

“V. Excepciones de Mérito

Frente a las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada, a los hechos en que se pretende sustentarlos y a la causa petendi que las respaldan, CNR formula las siguientes excepciones de mérito

“A. Excepción General de Cumplimiento”;

“B. Excepción de Ausencia de Causación de Perjuicios”;

“C. Excepción de Incumplimiento de las obligaciones contraídas bajo el Contrato de Operación por los Miembros del CMC y/o su cesionario CMC SAS”;

“D. Excepción de Mala Fe en la Ejecución Contractual por parte de los Miembros del CMC y/o su cesionario CMC SAS”;

“E. Excepción de Inexistencia de Condonación por parte de CNR respecto de obligaciones dinerarias a cargo de los miembros del CMC y/o su cesionario CMC SAS”;

“F. Excepción de Suspensión Ilegítima del Contrato de Operación”;

“G. Excepción de Invalidez e Inoponibilidad del Acuerdo de Cesión del Contrato de Operación entre los miembros del CMC y CMC SAS”;

“H. Excepción de Falta de Terminación del Contrato de Operación”;

“I. Excepción de no Prestación de Servicios por parte de CMC SAS por su Propia Cuenta, Dado que Dicha Prestación la Llevó a Cabo por Cuenta de los Miembros del CMC”;

“J. Excepción de Riesgo de los Equipos e Infraestructura”;

173 Cuaderno Principal No.7 – Folios 107 a 111

“K. Excepción de Improcedencia de la Exigibilidad de la Cláusula Penal por el Eventual Incumplimiento de Obligaciones Dinerarias”;

“L. Excepción de Pago”;

“M. Excepción de Inexistencia de la Obligación de CNR de Adquirir Bienes de los Miembros del CMC o de su Cesionario a la Terminación del Contrato de Operación”;

“O. Excepción de Ausencia de Modificaciones Tácitas al Contrato de Operación”;

“P. Excepción de Improcedencia de la Pretensión de Reconocimiento de los Mayores Costos Derivados de los Precios de los Combustibles”;

“Q. Excepción de no Reconocimiento de la Capacidad Efectiva, ni de la Disponibilidad Mecánica de los Equipos del los Miembros del CMC” ;

“R. Excepción de Compensación” ;

“S. Jurisdicción y Competencial del Honorable Tribunal”:

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Aspectos Procesales

Previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que encuentra debidamente establecidos los presupuestos para proferir el Laudo arbitral y no observa circunstancia alguna que pudiera ser constitutiva de nulidad y que amerite retrotraer la actuación surtida.

En efecto:

1.1. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal acompañados por las partes al Arbitraje, tanto CNR como CMC SAS y

MASERING, EL CONDOR y SP son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas.

1.2. Las partes actuaron por conducto de apoderados debidamente autorizados y reconocidos por el Tribunal como tales.

El Tribunal constató que:

1.3. Había sido integrado e instalado en debida forma;

1.4. Las Partes eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas;

1.5. Las partes consignaron oportunamente las sumas que les correspondían, tanto por concepto de gastos del Arbitraje, como por concepto de honorarios de los Arbitros y de la Secretaria;

1.6. El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes.

1.7. El Tribunal asumió competencia en la forma atrás expuesta, y sobre este aspecto realiza las consideraciones adicionales que se plasman en el siguiente acápite, habida cuenta del reparo formulado por XXXXXXXX, EL CONDOR y SP INGENIEROS.

1.8. No obra causal de nulidad que afecte la actuación.

2. Presupuestos Procesales.

Según lo antes indicado, salvo el reparo relacionado con la competencia, en los términos de los cuales se dará cuenta más adelante, los demás presupuestos procesales concurren cabalmente en el presente asunto, por cuanto, de un lado, las demandas –inicial y de reconvención– y sus respectivas reformas cumplen con los requisitos de forma requeridos por la ley para considerarlas; de otro, las personas jurídicas comprometidas en este pleito tienen legalmente capacidad para ser parte y comparecer al proceso, pues lo hicieron por conducto de sus representantes legales; y, además, no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado hasta el momento.

Sin embargo, como para proferir decisión de mérito o de fondo es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos procesales, el Tribunal examinará y decidirá sobre la concurrencia del presupuesto competencia, respecto del cual la parte convocada ha alegado que este Tribunal no la tiene para pronunciarse respecto de las pretensiones relacionadas con las sociedades Masering SAS, Construcciones El Cóndor

S.A. y SP Ingenieros S A S., integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, en razón de la cesión del contrato de operación que éste le hizo a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., y adicionalmente, que el Tribunal carece de competencia para dirimir lo relacionado con las pretensiones por supuestos incumplimientos en los niveles de producción, por estar dichas pretensiones sometidas a una amigable composición.

Por su parte, la convocante ha expresado que la cesión del contrato de operación fechada el 16 de noviembre de 2012 es ineficaz e inoponible, por las siguientes razones: (i) por abuso del derecho; (ii) por el quebranto del principio de la buena fe; (iii) por fraude en perjuicio de terceros; y, (iv) porque no se cumplieron las condiciones legales y convencionales que fueron pactadas y respecto a la amigable composición, expresó que el mecanismo pactado fue consagrado para otros eventos y que el mismo, fue derogado por las partes.

Como quedo reseñado atrás, en la primera audiencia de trámite llevada a cabo el día 21 de febrero de 2014174, continuada el día 6 xx xxxxx del mismo año175 el Tribunal se declaró competente para resolver las disputas sometidas a su consideración, sin perjuicio del resultado que arrojaran las pruebas y su valoración para proferir la decisión final respectiva en este laudo arbitral.

Así las cosas, el Tribunal debe resolver delanteramente lo referente a la existencia y validez de la cesión del contrato de operación realizada por las sociedades integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, esto es, de las sociedades Masering SAS, Construcciones El Cóndor S.A. y SP Ingenieros S.A.S., a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., y luego a su eficacia, bajo la consideración no discutida por ninguna de las partes de que se trata de un contrato de naturaleza comercial, bilateral y con prestaciones periódicas o sucesivas pendientes de cumplimiento al momento de la cesión; y a continuación, sobre los supuestos incumplimientos que debieron ser sometidos a amigable composición; labor con lo cual se resuelve lo atinente al presupuesto procesal de competencia del Tribunal, así como algunas de las pretensiones de la sociedad convocante y de la parte convocada en su demanda de reconvención y excepciones de la convocante y las convocadas referidas al mismo tema, a lo cual se procede a continuación.

2.1. La cesión del contrato: noción y régimen.

La cesión del contrato, también conocida como “cesión de la posición contractual”, fue regulada por primera vez en el Código de Comercio de 1971, mediante la cual, al decir de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en el artículo 887176 del Código Mercantil, “(…) es una forma de sustitución contractual atípica en los convenios civiles que presupone el traspaso que, con el consentimiento del otro – a menos claro está, que exista disposición legal en contrario – un contratante hace a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente, de los derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral. En tal caso, existe una relación contractual de la cual es, por regla general, desplazado uno de los contratantes originales”177.

174 Acta No.11 de fecha 21 de febrero de 2014, visible a folios 2 y ss. del cuaderno de pruebas No.8.

175 Acta No.12 de fecha 6 xx xxxxx de 2014, visible a folios 52 y ss. del cuaderno de pruebas No.8 176 Código de Comercio. Art.- 887.- “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en la parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”. 177 Corte Suprema de Justicia. - Auto de 28 xx xxxxx de 1995.- Exp. 4571.

Uno de los rasgos particulares que caracterizan esta novedosa figura en el derecho colombiano consiste en que cualquiera de las partes del contrato original –que, se repite, debe tratarse de un contrato bilateral de naturaleza comercial y de ejecución periódica o sucesiva– puede hacerse sustituir en todas o algunas de las relaciones derivadas de él “(…) sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”, preceptiva que desemboca en la conclusión según la cual la cesión del contrato mercantil de dichas características está legalmente autorizada, salvo que por disposición legal o por acuerdo de las mismas partes esté prohibida o limitada, es decir, que su validez puede predicarse con independencia de la aceptación expresa del contratante cedido, a menos que haya prohibición legal o contractual de efectuarla o que contractualmente se haya limitado, pues, el consentimiento del contratante cedido “(…) se infiere o se presume por el hecho de no prohibirse la cesión (…)”.178

La posibilidad de ceder un contrato mercantil de las condiciones preanotadas sin la autorización previa del contratante cedido “(…) denota un rasgo de gran despersonalización de las relaciones comerciales, que da vía libre a la posibilidad de subrogar la posición de un contratante, escenario en el cual las relaciones económicas, inclusos los contratos, se tornan intercambiables, es decir, son “fungibles”. Esta característica resalta particularmente “[…] en la economía contemporánea en que tanto auge y trascendencia han cobrado los contratos de larga duración”, que son los que tienen mayor vocación de ser transferidos”179.

2.2. La cesión del Contrato de Operación resultante de la Oferta aceptada.

Proyectadas tales consideraciones sobre la cesión del contrato de que se trata en el presente asunto, con apoyo en las pruebas recaudadas, se tiene lo siguiente:

2.2.1. La autorización contractual para ceder el contrato.

En la Oferta presentada el 31 xx xxxxxx de 2005 por el Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, integrado por las sociedades, Masering S.A., Construcciones El Cóndor S.A., y SP Ingenieros S. A. S. (el CMC) a la Compañía Carbones xxx Xxxxx (CDC) – titular del título minero para la exploración y explotación de carbón en la mina de carbón a cielo abierto La Francia - para la operación de dicha mina, aceptada ese mismo día, los oferentes ciertamente contrajeron en la cláusula 9 la obligación de “(…) abstenerse de ceder total o parcialmente la ejecución de esta oferta, sin el consentimiento previo, expreso y escrito (…)”, de la Compañía Carbones xxx Xxxxx; sin embargo, el

178 Laudo Arbitral Inversiones Petroleras S.A. INVERPRETROL vs. Repsol Exploración S.A. Septiembre 21 de 1994. Arbitros: Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx Medida Xxxxxx.

179 Derecho de las Obligaciones.- Tomo II.- Volumen 2.- Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx.- La cesión de contratos.- Pags. 121 a 154.

12 xx xxxxxx de 2009 la Compañía Carbones xxx Xxxxx S.A.180 y el Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, suscribieron la denominada “Acta para el reinicio de las labores derivadas de la oferta mercantil xx xxxxxx 31 de 2.005 para la operación de la mina La Francia suscrita entre Compañía Carbones xxx Xxxxx S.A. y los integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx y acuerdo de transacción” (el Acta de Reinicio), visible a folio 1278 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1, en cuya cláusula decima novena (19) se estipuló:

“CLAUSULA DECIMA NOVENA. AUTORIZACIÓN DE CESIÓN DE LA

OFERTA: CDC acepta desde ya que el CMC y los Consorciados puedan ceder la Oferta y la presente Acta, a una Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS); para lo cual, si los consorciados deciden ceder la Oferta a la SAS y la SAS cumple con las condiciones que se describen más adelante, bastará una comunicación por parte del CMC y los Consorciados a CDC informándole que la Oferta ha sido cedida, acompañada de un compromiso expreso, irrevocable e indefectible de

(i) responder solidariamente por las obligaciones derivadas de las cláusulas y (sic) sexta y décima cuarta de la presente acta y (ii) mantener durante la vigencia de la Oferta una participación accionaria igual en términos porcentuales a la que actualmente tienen los consorciados en el Consorcio.

La SAS deberá contar, por lo menos, con las siguientes condiciones económicas, patrimoniales y administrativas:

1. Que los activos que actualmente tiene destinado el CMC para la operación de la Mina determinados en el ANEXO A que hace parte integrante de la presente Acta sean transferidos en su propiedad o en sus derechos a esa sociedad, según sea que los consorciados tengan la titularidad de los mismos o los derechos de opción de compra bajo contratos de leasing de la siguiente forma:

1.1. Se traspasará la propiedad de la infraestructura que el Consorcio ha construido en la Mina para el servicio de la Oferta.

1.2. Se traspasará la propiedad de los equipos de propiedad de cada uno de los consorciados que estén destinados para el servicio de la Oferta.

1.3. Se traspasará los derechos de Opción de compra que los consorciados tienen en los contratos de leasing relacionados en la cláusula sexta de esta Oferta. Este traspaso significa que cuando los consorciados hagan uso de la opción de compra la propiedad de estos equipos pertenecerá a la SAS quien a su vez será solidaria, frente a CDC en el pago de los cánones frente a las compañías de leasing.

1.4. Se traspasarán los inventarios de repuestos, accesorios, equipos menores, herramientas y dotaciones que el CMC tiene registrado en su contabilidad al servicio de la operación de la Mina.

1.5. El traslado de los fondos existentes en las cuentas corrientes del CMC.

180 El 18 xx xxxxx de 2010 la Compañía Carbones xxx Xxxxx S.A. cedió su posición contractual a la sociedad Colombian Natural Resources I SAS, según contrato visible a folios 69 y ss, del cuaderno de pruebas No. 2

1.6. Los créditos representados en cuentas por cobrar en cabeza del CMC.

2. Que el pasivo de la SAS esté conformado por obligaciones que tengan relación directa o indirecta con la operación de la Mina La Xxxxxxx.

3. Que los estatutos de la SAS no tengan cláusulas de restricción que impidan a la SAS dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Oferta y del Acta.

4. Que la administración de la SAS esté conformada en la misma forma como está conformada la administración del Consorcio.

5. La SAS deberá obtener las pólizas previstas en la Oferta.

PARÁGRAFO. - Cumplidas esas condiciones por parte de los consorciados quedarán autorizados para ceder la oferta a la SAS.”

De manera que, a partir del doce (12) xx xxxxxx de dos mil nueve (2009), el Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx y la Compañía Carbones xxx Xxxxx, levantaron la restricción de la cesión del contrato de operación que contenía la oferta inicial, razón por la cual a partir de dicha fecha el Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx podía válidamente ceder su posición contractual a una sociedad por acciones simplificada (a la postre, la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx X. X. X. (CMC S. A. S.)), cumpliendo las condiciones pactadas y sin que al momento de realizar la cesión fuese necesaria la aceptación de la contratante cedida o sustituida, es decir, la Compañía de Carbones xxx Xxxxx, según lo dicho precedentemente.

Al respecto, la parte convocante alega que dicha facultad con la que contaba el Consorcio y los consorciados, constituía un contrato de opción. Al respecto establece en sus alegatos de conclusión que dada la facultad tan amplia del consorcio: “Puede asegurarse que ese remedio se encuentra otorgándole a la mencionada autorización la naturaleza jurídica que le corresponde, vale decir, calificándola como un negocio jurídico de opción.”181 Sin embargo, el Tribunal no encuentra que la voluntad de las partes estuviera dirigida a la celebración de un contrato preparativo de opción, sino que lo que se pactó fue una prerrogativa de cesión del contrato que tenía una de las partes, sujeta al acaecimiento de una condición suspensiva consistente en el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos pactados en la cláusula décimo novena del Acta de Reinicio. De hecho, no reposa en el expediente ninguna prueba que permita concluir que la voluntad de las partes era celebrar un contrato adicional, sino simplemente que la cesión del contrato estaba previamente autorizada bajo el entendido que se sujetaba a las condiciones establecidas contractualmente. Así las cosas, no se pueden aplicar las normas especiales del contrato de opción (Ley 51 de 1918, art. 23) a la cláusula objeto de análisis, puesto que ello desnaturalizaría la figura

181 Visto a página 166 de los alegatos de conclusión de la parte demandante.

pactada y desconocería la voluntad expresa e inequívoca de las partes, que se manifiesta con diáfana claridad al establecer que “CDC acepta desde ya que el CMC y los Consorciados puedan ceder la Oferta y la presente Acta, a una Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS); para lo cual, si los consorciados deciden ceder la Oferta a las SAS y la SAS cumple con las condiciones que se describen más adelante, bastará una comunicación por parte del CMC y los Consorciados a CDC […]”.

2.2.2. La existencia de la cesión del contrato.

En el expediente, a folio 177 y s.s. del C. Pruebas 3, milita el documento titulado “CESION DE CONTRATO DE OPERACIÓN DE LA MINA LA

XXXXXXX”, fechado el 16 de noviembre de 2016, mediante el cual los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx (MASERING S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., y SP INGENIEROS S.A.S.), en

calidad de cedentes, ceden irrevocablemente su posición contractual en el contrato de operación minera resultante de la Oferta aceptada, a la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX XXX, como cesionaria, documento que aparece suscrito por los respectivos representantes legales.

El precitado documento, que no fue tachado, acredita la existencia de la cesión del contrato de operación minera contenido en la Oferta aceptada, teniendo en cuenta que de conformidad con la ley la cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre (Código de Comercio, art. 894).

En la cláusula segunda de dicho documento de cesión, se estipuló: “PERFECCIONAMIENTO. La presente cesión se perfeccionará, entrará en vigencia y, en consecuencia, se hará efectiva a partir del momento en que se informe de la misma a CI Colombian Natural Resources I S.A.S.”, en los términos de la Cláusula Décimo Novena del “Acta de Reinicio”, para lo cual el CMC conjuntamente con los CEDENTES y el CESIONARIO se obligan a radicar una comunicación escrita en las oficinas del Cliente”.

2.2.3. La notificación de la cesión del contrato al contratante cedido (CNR).

Si bien, a partir del 12 xx xxxxxx de 2009, la cesión del contrato por parte del CMC es absolutamente válida por el levantamiento de la mencionada restricción, tal operación, es decir, la cesión realizada entre cedente y cesionario, requiere – para que sea oponible al contratante cedido, o sea, en este caso, a la Compañía Carbones xxx Xxxxx (o a su sucesor CNR) – que a ésta le sea notificada o que sea aceptada por el cesionario, conforme lo establece el art. 894 de Código de Comercio, “(…) en razón a que a éste le asiste un legítimo interés en conocer la misma y en particular la identidad de quien asumirá los compromisos adquiridos por la persona con la cual negocia y además, tal comunicación apareja oponibilidad frente a terceros”182.

A propósito de la validez y efecto de la cesión de posición contractual, y de conformidad con lo preceptuado en la parte final del art. 894 del Código de

182 Corte Suprema de Justicia.- Sentencia de 24 de julio 2012.- M. P.- Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

Comercio183, la Corte Suprema de Justicia ha pregonado que “(…) de conformidad con el inciso 1º del artículo 887 del Código de Comercio, la validez de la cesión de un contrato de ejecución periódica y sucesiva, puede predicarse con independencia de la aceptación expresa del contratante cedido, salvo que exista prohibición legal o las partes hayan limitado o proscrito la sustitución. Por supuesto, que una cosa es la aceptación como condición de validez, que no se precisa, y otra el rol que ella juega para determinar los efectos de la cesión, pues mientras que éstos se producen entre cedente y cesionario desde cuando el acto se celebra, tratándose del contratante cedido y de terceros, éstos solo se producen ‘desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 887 (…)”184.

En el presente caso, como ya se vio de la transcripción de la cláusula decima novena del Acta de Reinicio , las partes, y en particular, la Compañía Carbones xxx Xxxxx, no solo autorizó la cesión de la oferta inicial, sino que aceptó expresamente que la cesionaria fuera “(…) una Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS); para lo cual, si los consorciados deciden ceder la Oferta a las SAS y la SAS cumple con las condiciones que se describen más adelante, bastará una comunicación por parte del CMC y los Consorciados a CDC informándole que la oferta ha sido cedida, acompañada de un compromiso expreso, irrevocable e indefectible de (i) responder solidariamente por las obligaciones derivadas de las cláusulas y (sic) sexta y décima cuarta de la presente acta y (ii) mantener durante la vigencia de la Oferta una participación accionaria igual en término porcentuales a la que actualmente tienen los consorciados en el Consorcio (…)”.

Por consiguiente, la cesión de la posición contractual que el Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx tenía en el contrato resultante de la “Oferta” presentada el 31 xx xxxxxx de 2005, para la operación de la mina La Francia, aceptada, no solamente fue autorizada por la misma destinataria de la Oferta, es decir, la Compañía Carbones xxx Xxxxx, sino que, además, de común acuerdo, se señaló –de manera expresa– el tipo de persona jurídica que podría asumir dicha posición contractual, es decir, la cesionaria, con lo cual la Compañía Carbones xxx Xxxxx, hizo oponible a sus intereses los efectos de la referida cesión, estado de cosas que a su vez se hizo extensivo a la sucesora de esta, sociedad aquí convocante, C.I. Colombian Natural Resources, “(…) una subsidiaria que indirectamente pertenece en forma total a The Xxxxxxx Xxxxx Group, Inc (…)”, en virtud de la cesión que el 18 xx xxxxx de 2010 le hiciera la Compañía Carbones del Cesar185 a la sociedad Xxxxxxx Xxxxx Power Holdings LLC, afiliada x Xxxxxxx Xxxxx & Co186, quien había

183 Código de Comercio, art. 887: “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888”.

184 Corte Suprema de Justicia.- Sentencia de 24 de julio 2012.- M. P.- Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx

185 A su vez, la Compañía Carbones xxx Xxxxx celebró contrato de cesión con la sociedad SIMINERA S.A., quien fue la titular del contrato de concesión No. 5160 de 27 de diciembre de 1991. Dicho contrato de cesión obra en el expediente en folios 1013 y ss del cuaderno de pruebas No. 1.

186 De acuerdo con la copia del contrato de cesión celebrado 18 xx Xxxxx de 2010, que obra en el expediente en folios 69 y ss del cuaderno de pruebas No. 2, a la sociedad C.I Colombian Natural Resources I S.A.S., la Compañía de Carbones xxx Xxxxx cedió a ésta ultima su posición contractual respecto del contrato celebrado, en virtud de un contrato de compraventa de activos y

previamente su posición contractual a su filial, la sociedad Colombian Natural Resources I S.A.S., lo cual tuvo lugar el 19 de enero de 2010, visible a folio 35 y s.s. del C. Pruebas 2.

Así puestas las cosas, en este proceso se acreditó documentalmente que la cesión fue fue informada oportuna y reiteradamente187 por el CMC a C.I. Colombian Natural Resources I SAS, quien con diversos argumentos y en reiteradas comunicaciones188, no aceptó tal cesión, a pesar de la estipulación ya mencionada, en la que se indicó que “CDC acepta desde ya que CMC y los Consorciados puedan ceder la oferta (…).” Tal postura de CNR se fundó, entre otras, en la consideración según la cual no se habían cumplido los requisitos pactados para la cesión del contrato, asunto del cual se ocupa seguidamente el Tribunal.

2.2.4. Requisitos contractuales para la cesión del contrato resultante de la Oferta aceptada.

A continuación, el Tribunal procede a analizar lo relacionado con el cumplimiento de los requisitos pactados contractualmente para la cesión del contrato resultante de la Oferta aceptada, por parte del CMC y sus miembros. Para el efecto, se tiene en cuenta que la cláusula décima novena del Acta de Reinicio contempla, por un lado, los requisitos relativos a la información sobre la cesión, la responsabilidad solidaria de los cedentes respecto de las obligaciones derivadas de las cláusulas sexta y décima cuarta del mismo documento, y el compromiso de mantener durante la vigencia de la Oferta una participación accionaria en la sociedad cesionaria, porcentualmente igual a la que en su momento tenían los miembros del consorcio en este.

Por otro lado, la misma cláusula exige que la sociedad cesionaria cumpla con una serie de condiciones económicas, patrimoniales y administrativas, contenidas en los numerales 1 a 5, arriba trascritas.

El Tribunal, a partir del estudio de las pruebas allegadas al presente proceso, ha verificado el cumplimiento por parte de los integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx de todas y cada una de las condiciones pactadas para ceder el contrato resultante de la Oferta aceptada, en la forma como de manera anticipada lo autorizó la Compañía Carbones xxx Xxxxx S.A., según se expone a continuación.

un contrato de Términos y Condiciones Adicionales, por medio del cual Xxxxxxx Xxxxx Power Holding LLC, una filial de The Xxxxxxx Xxxxx Group Inc, se obligó a efectuar tal cesión.

187 Comunicaciones del 16 de noviembre de 2012, visible a folios 369 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3; 28 de noviembre de 2012, visible a folios 374 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3; y 5 de diciembre de 2012, visible a folios 371 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3.

188 Comunicación del 22 de noviembre de 2012, visible a folios 379 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3; 28 de noviembre de 2012, visible a folio 382 y 382 vuelta del cuaderno de pruebas No. 3; 2 de diciembre de 2012, visible a folios 383 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3; 10 de diciembre de 2012 visible a folios 396 y 397 del cuaderno de pruebas No. 3; 21 de diciembre de 2012 visible a folios 399 a 400 del cuaderno de pruebas No. 3; 3 de enero de 2012 visible a folio 401 del cuaderno de pruebas No. 3; 9 de enero de 2013 visible a folios 402 a 403 del cuaderno de pruebas No. 3; 21 de enero de 2013 visible a folios 405 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3; 22 de enero de 2013 visible a folio 410 y 412 del cuaderno de pruebas No. 3; 23 de enero de 2013 visible a folios 413 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3; 25 de enero de 2013, visible a folio 422 del cuaderno de pruebas No. 3.

2.2.4.1. Compromiso expreso, irrevocable e indefectible de (i) responder solidariamente por las obligaciones derivadas de las cláusulas sexta y décima cuarta del Acta de Reinicio y (ii) mantener durante la vigencia de la Oferta una participación accionaria igual en términos porcentuales a la que actualmente tienen los consorciados en el Consorcio.

A folio 532 del cuaderno de pruebas No. 2 se encuentra la comunicación de fecha 16 de noviembre de 2012189, en la cual los representantes legales de las sociedades Masering SAS, Construcciones El Cóndor S.A., SP Ingenieros SAS y del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, expresaron a CI Colombian Natural Resources I SAS, lo siguiente:

“ […] Para dar cumplimiento a lo preceptuado en la cláusula citada, LOS CEDENTES, expresan, irrevocable e indefectiblemente que:

i) Responderemos solidariamente por las obligaciones derivadas de las Cláusulas Sexta y Décima Cuarta del “ACTA PARA EL REINICIO DE LAS LABORES DERIVADAS DE LA OFERTA MERCANTIL XX XXXXXX 31 DE 2005 PARA LA OPERACIÓN DE LA MINA LA XXXXXXX SUSCRITA ENTRE LA COMPAÑÍA CARBONES XXX XXXXX S.A. Y LOS INTEGRANTES DEL CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX Y ACUERDO DE TRANSACCIÓN”.

ii) Los integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx mantendremos durante la vigencia del Contrato de Operación que se cede, una participación accionaria en la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., igual a la que tiene a la fecha en el CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX (…)”

Lo anterior acredita la existencia del compromiso expreso, irrevocable e indefectible de responder solidariamente por las obligaciones derivadas de las cláusulas sexta y décima cuarta del Acta de Reinicio, así como la obligación de mantener durante la vigencia de la misma una participación accionaria igual en términos porcentuales a la que en su momento tenían los consorciados en el Consorcio.

En el mismo sentido, el documento de 16 de noviembre de 2012, visible a folios 158 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 3, denominado “Cesión de contrato de operación de la mina La Francia” en su cláusula quinta expresa los mismos compromisos, que corresponden a las dos primeras condiciones para aceptar la cesión del contrato resultante de la Oferta aceptada190.

189 Visible a folios 532 y ss. del cuaderno de pruebas No. 2

190 QUINTA. LOS CEDENTES y EL CESIONARIO expresan, irrevocable e indefectiblemente que:

i) Responderemos solidariamente por las obligaciones derivadas de las cláusulas sexta y décima cuarta del “ACTA PARA EL REINICIO DE LAS LABORES DERIVADAS DE LA OFERTA MERCANTIL XX XXXXXX 31 DE 2005 PARA LA OPERACIÓN DE LA MINA LA XXXXXXX SUSCRITA ENTRE COMPAÑÍA CARBONES XXX XXXXX S.A. Y LOS INTEGRANTES DEL CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX Y ACUERDO DE TRANSACCIÓN”:

Teniendo en consideración lo antes expuesto y el tenor literal de la cláusula décima novena del Acta de Reinicio respecto de acompañar a la notificación de cesión “un compromiso expreso, irrevocable e indefectible de (i) responder solidariamente por las obligaciones derivadas de las cláusulas y (sic) sexta y décima cuarta de la presente acta y (ii) mantener durante la vigencia de la Oferta una participación accionaria igual en términos porcentuales a la que actualmente tienen los consorciados en el Consorcio”, queda claro para el Tribunal que respecto de las obligaciones sexta y décima cuarta existe solidaridad por parte de los cedentes del contrato, esto es, Construcciones el Cóndor S.A., MASERING S.A.S y S.P., Xxxxxxxxxx S.A.S., respecto de las obligaciones a cargo de la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., derivadas de las cláusulas sexta y décimo cuarta del Acta de Reinicio.

Respecto de la solidaridad que se analiza y como quiera que la parte convocada, en particular las sociedades Construcciones el Cóndor S.A., MASERING S.A.S y S.P. INGENIEROS S.A.S, han presentado como excepción la falta de competencia del Tribunal para decidir pretensiones formuladas contra los cedentes en tanto, “[…] los integrantes del CMC ya no ostentan la calidad de parte contractual y por tanto, no estaban vinculados por la cláusula compromisoria.”, le corresponde a este Tribunal, independientemente del cumplimiento o no de los requisitos establecidos para la cesión, pronunciarse sobre su competencia respecto de las pretensiones elevadas por CI Colombian Natural Resources I SAS, cuyo contenido esté relacionado con tales obligaciones solidarias. En ese sentido, considera el Tribunal que tiene competencia respecto de aquellas pretensiones relacionadas con las cláusulas sexta y décimo cuarta del contrato, así como respecto de las correlativas excepciones, las cuales se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite.

Lo anterior, debido a que dada la naturaleza jurídica de las obligaciones solidarias consagrada en el artículo 1568 del Código Civil, según el cual “ [..] en virtud de la convención, del testamento, o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum”, queda claro que en el momento en que los miembros del CMC cedentes aceptaron mantener una responsabilidad solidaria con la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., asumieron que en caso de que se demandara el cumplimiento de las obligaciones objeto de la solidaridad, los cedentes correrían la misma suerte que su cesionario. En tal sentido, dado que el contrato consagró una cláusula arbitral que abarca las obligaciones solidarias asumidas por las partes en virtud del contrato, es clara la competencia del Tribunal para pronunciarse

ii) Los integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, es decir LOS CEDENTES, mantendrán durante la vigencia del Contrato de Operación que se cede, una participación accionaria en la sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX S.A.S., igual a la que tienen a la fecha en el CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX, esto es:

MASERING .S.A.S.	51 %
CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A.	29.4%
SP INGENIEROS S.A.S.	19.6%

sobre este particular, y en tal sentido el presente laudo tiene carácter vinculante para todos los deudores solidarios.

Ahora bien, a juicio del Tribunal la solidaridad que se desprende de la declaración realizada por las sociedades Construcciones el Cóndor S.A., MASERING S.A.S y S.P. Ingenieros S.A.S al momento de realizar la notificación sobre la cesión del contrato, se trata de un caso de solidaridad las obligaciones que la Sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S. tuviera respecto de CNR, en lo relativo a las cláusulas sexta y décimo cuarta del Acta de Reinicio-. En tal virtud, el Tribunal tiene competencia sobre todas las pretensiones presentadas por la parte convocada en la demanda de reconvención reformada relacionadas con las cláusulas del Acta de Reinicio sobre las cuales se pactó solidaridad.

En consecuencia, el Tribunal se declarará no competente para decidir respecto de las pretensiones y excepciones relacionadas con las sociedades miembros del CMC, salvo las concernientes a las cláusulas sexta y décimo cuarta del Acta de Reinicio, en cuanto estén dirigidas contra los miembros del CMC.

2.2.4.2. Condiciones económicas, patrimoniales y administrativas de la SAS cesionaria, según la cláusula décimo novena del Acta de Reinicio.

A continuación, procede el Tribunal a examinar si se cumplieron las otras condiciones que la sociedad cesionaria debía cumplir de conformidad con la cláusula décimo novena del Acta de Reinicio.

2.2.4.2.1. Transferencia de los activos destinados para la operación de la Mina.

De acuerdo con el numeral 1 de la cláusula décimo novena del Acta de Reinicio, se requería la transferencia por parte de los cedentes a la cesionaria de los activos destinados por el CMC a la operación de la Mina (Anexo A), en su propiedad o en sus derechos, dependiendo de si los cedentes contaban con la titularidad jurídica de los bienes o tenían una opción de compra en el marco de un contrato de Leasing.

En la misma cláusula se establece que: (i) la propiedad de la infraestructura construida para el servicio de la Oferta será transferida (numeral 1.1.); (ii) la propiedad de los equipos cuya titularidad esté en manos de cada uno de los cedentes y que estén destinados al servicio de la Oferta, también deberá ser traspasada (numeral 1.2.); (iii) en aquellos casos en los que el bien haya sido adquirido a través de los contratos de leasing relacionados en la cláusula sexta del Acta de Reinicio (con las modificaciones introducidas en el Otrosí 3 al Acta de Reinicio, numerales 1.01 y 1.03, en punto de los Equipos Adicionales), se traspasarán los derechos de opción de compra en cabeza de los consorciados cedentes, 4) los inventarios de repuestos, accesorios, equipos menores, herramienta y dotaciones al servicio de la operación de la Mina, que los cedentes tuvieran registrados en su contabilidad, también debían ser traspasados, 5) debían ser objeto de traslado, los fondos

existentes en las cuentas corrientes del consorcio, y 6) finalmente también debían ser objeto de transferencia, los créditos representados en cuentas por cobrar en cabeza del consorcio. El Tribunal encuentra que todos y cada uno de los anteriores traspasos se efectuaron como pasa a discriminar.

En primer lugar, queda probada la transferencia de los activos a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS que tenían destinados para la operación de la Mina La Francia los integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, con el documento titulado “Acta de entrega de activos, derechos y pasivos aportados a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS”, suscrita por el representante legal del CMC, los representantes legales de los consorciados, y el representante legal de la sociedad CMC SAS, y sus anexos, visibles a folio 186 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3, en la cual se hizo constar que los cedentes transfirieron la totalidad de los equipos que se encontraban en sus manos y que eran utilizados para el servicio de la mina, así como también la propiedad de la infraestructura construida, cumpliendo con lo estipulado en los numerales 1.1. y 1.2 de la cláusula décima novena del Acta de Reinicio.

Establece el acta, que se hace entrega de los activos en común y proindiviso del Consorcio, así como también de los activos de propiedad exclusiva de Masering S.A.S., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. y de SP

INGENIEROS S.A.S., los cuales se encuentran discriminados en un inventario anexo al acta en mención.

Dice el acta:

“Se deja constancia que, en consecuencia, se hace entrega de los siguientes activos:

I. ACTIVOS EN COMÚN Y PROINDIVISO (ACTIVOS DEL CONSORCIO)

a) INFRAESTRUCTURA: Relacionada en el ANEXO A1 se encuentran totalmente depreciadas por tanto su valor en libros es cero ($0).

b) EFECTIVO EN MONEDA LEGAL COLOMBIANA (PESOS): Saldo en caja, bancos y cuentas de inversión a la vista, con corte al 16 de noviembre de 2012, relacionadas en el ANEXO B1. El valor de estos activos es de $6.354.768.727.52.

c) EFECTIVO EN DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS: Saldo en bancos en dólares, con corte al 16 de noviembre de 2012 por US$ 25.300.15 relacionadas en el ANEXO C1 por la TRM del 15 de noviembre de 2012, es decir, la suma de $46.000.732.73

d) CUENTAS POR COBRAR: Cuentas por cobrar a clientes, socios, anticipos, trabajadores, varios e ingresos por cobrar con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO D1 por valor de

$25.626.746.133.90

e) INVENTARIOS DE MATERIALES Y REPUESTOS: Inventarios de repuestos, accesorios, equipos menores, herramientas y dotaciones de propiedad común y proindiviso de los accionistas, con corte al 16

(sic) noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO E1 por valor de $ 8.342.840.946.70

f) ACTIVOS FIJOS: Maquinaria, equipos y vehículos de propiedad común y proindiviso de los accionistas, al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO F1 por valor de $550.062.525.49.

g) DIFERIDOS. Xxxxxx pagados por anticipado y que por su naturaleza son susceptibles de generar ingresos futuros y que se encuentran contabilizados como diferidos al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO G1 por valor de $272.430.364.34

TOTAL ACTIVOS EN COMUN (sic) Y PROINDIVISO AL 16 DE NOVIEMBRE DE 2012 (ACTIVOS DEL CONSORCIO) $ 41.192.849.430.68

II. PASIVOS EN COMÚN Y PROINDIVISO (PASIVO DEL CONSORCIO)

a) CUENTAS POR PAGAR OBLIGACIONES FINANCIERAS: Las cuentas por pagar a entidades financieras con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO H1 por valor de

$18.323.563.000.00

b) CUENTAS POR PAGAR A PROVEEDORES: Las cuentas por pagar a proveedores con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO I 1 por valor de $10.893.243.732.45

c) CUENTAS POR PAGAR IMPUESTOS. Las cuentas por pagar a (sic) por concepto de impuestos, tasas y contribuciones con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO J1 por valor de

$932.420.000.00

d) CUENTAS POR PAGAR SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES. Las cuentas por pagar a entidades encargadas de la seguridad social y parafiscales con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO K1 por valor de $290.363.650.00

e) CUENTAS POR PAGAR VARIOS LABORALES. Las cuentas por pagar por otros conceptos laborales con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO L1 por valor de $10.401.434.00

f) CUENTAS POR PAGAR A TRABAJADORES. Las cuentas por pagar a trabajadores con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO M1 por valor de $2.667.743.800.00

g) CUENTAS POR PAGAR PROVISIONADAS. Las cuentas por pagar por concepto de pagos provisionados con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO N.1 por valor de

$1.416.396.263.18

h) CUENTAS POR PAGAR CLIENTES. Las cuentas por pagar a clientes con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO O 1 por valor de $6.658.717.549.73

i) CUENTAS POR PAGAR SOCIOS: Las cuentas por pagar a socios con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO P1 por valor xx xxxx $ 0

TOTAL PASIVOS EN COMUN (sic) Y PROINDIVISO X 00 XX XXXXXXXXX XX 0000 (XXXXXXX XXX XXXXXXXXX)

$41.192.849.430.68

Se deja constancia que los accionistas están tramitando con cada una de las entidades financieras con quienes se tienen créditos bancarios la sustitución de pagarés para su traspaso a la Sociedad.

Asimismo, se están tramitando y enviando cartas a cada uno de los proveedores de materiales y servicios del Consorcio, informándoles de la cesión y que el responsable del pago, a partir del 16 de noviembre de 2012, es la Sociedad CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX SAS.

III. DERECHOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA DE MASERING S.A.S.:

Se hace entrega de la tenencia de las maquinarias relacionadas en el ANEXO Q1 y se dejan en custodia de la Sociedad cartas para notificar en el futuro a las compañías de leasing el traspaso de la propiedad una vez se ejerzan los Derechos de Opción de Compra que tiene Masering en los contratos de leasing financieros (sic) relacionados en el ANEXO Q1, por el valor de la opción de compra (US$39.370) calculada teniendo en cuenta la TRM del 16 de noviembre de 2012 para un total de $71.756.155.70.

VALOR TOTAL DE LOS APORTES EN ESPECIE DE PROPIEDAD

EXCLUSIVA DE MASERING A 16 DE noviembre de (sic) 2012

$71.756.155.70

IV. EQUIPOS Y DERECHOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA DE CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A.

Los equipos de propiedad exclusiva de Construcciones El Cóndor, que están siendo entregados son:

a) MAQUINARIA Y EQUIPO: Los activos maquinaria y equipo con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO R1, por el valor de $9.147.911.567.44

b) LA CESIÓN DE LOS DERECHOS DE OPCIÓN DE COMPRA: Se hace entrega de la tenencia física de las maquinarias relacionadas en el ANEXO S1 y se dejan en custodia de la Sociedad cartas para notificar en el futuro a las compañías de leasing el traspaso de la propiedad una vez se ejerzan los Derechos de Opción de Compra que tiene Construcciones El Cóndor en los contratos de leasing financieros (sic) relacionados en el ANEXOS1 (sic), por valor de la

opción de compra (US$31.635.43) calculada teniendo en cuenta la TRM del 16 de noviembre de 2012 para un total de $57.659.051.07

VALOR TOTAL DE LOS APORTES EN ESPECIE DE PROPIEDAD EXCLUSIVA DE CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. a 00 xx

xxxxxxxxx xx 0000 (xxx) $9.205.570.618.51CTE

V. EQUIPOS Y DERECHOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA DE SP INGENIEROS S.A.S.

Los equipos y derechos de propiedad exclusiva de SP Ingenieros que están siendo entregados son:

a) MAQUINARIA Y EQUIPO : Los activos maquinaria y equipo con corte al 16 de noviembre de 2012 relacionadas en el ANEXO T1 por valor de $ 5.005.272.703.00

b) LA CESIÓN DE LOS DERECHOS DE OPCIÓN DE COMPRA: Se hace entrega de la tenencia física de las maquinarias relacionadas en el ANEXO U1 y se dejan en custodia de la Sociedad cartas para notificar en el futuro a las compañías de leasing el traspaso de la propiedad una vez se ejerzan los Derechos de Opción de Compra que tiene SP Ingenieros en los contratos de leasing financieros (sic) relacionados en el ANEXO U1, por el valor de la opción de compra (US$24.569.14) calculada teniendo en cuenta la TRM del 16 de noviembre de 2012 para un total de $44.779.965.46

VALOR TOTAL DE LOS APORTES EN ESPECIE DE PROPIEDAD EXCLUSIVA DE SP INGENIEROS S.A.S A 00 XX XXXXXXXXX XX 0000. $ 5.050.052.668.46 M/CTE”

CNR plantea que en los memoriales de contestación a la demanda reformada y en la demanda de reconvención los miembros del CMC manifestaron que se habían transferido a CMC S.A.S. “a título de aporte, los activos, derechos y pasivos”191, y que la señalada afirmación no contribuye en nada a aclarar la situación, pues los bienes objeto de un aporte societario pueden ser entregados a título de usufructo, a título de propiedad o incluso a título de comodato.

Agrega que la apropiada demostración de la transferencia de la propiedad de los vehículos destinados a la explotación de la Mina en favor de la CMC S.A.S., exigía allegar las pruebas específicas exigidas para este caso en el ordenamiento vigente al momento de la cesión del Contrato de Operación, vale decir, el 16 de noviembre de 2012, puesto que para efectuar la tradición de los camiones, y del resto de la maquinaria móvil para la explotación minera, era necesario inscribir la enajenación en el registro llevado por la Autoridad Nacional de Tránsito, de conformidad con las disposiciones legales que invoca en sustento de su posición, todo lo cual, considera, pone en evidencia que la condición de transferir la propiedad de los activos de los miembros del CMC a CMC S.A.S. no está acreditada en el proceso.

191 Contestación al Hecho 87 (d) y Demanda de reconvención Hecho 72, Cuaderno Principal No. 3, Folio 190-191.

Al respecto, el Tribunal considera necesario precisar aquí que la expresión “(…) se habían transferido a CMC SAS (…) a título de aporte, los activos, derechos y pasivos”, debe entenderse, obviamente, en relación y en consonancia con las obligaciones adquiridas por los cedentes – los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx– con la empresa cedida, es decir, Carbones xxx Xxxxx, para la cesión de la Oferta, de transferirle la propiedad a la sociedad cesionaria, o sea, a Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx X.X.X., de los bienes descritos en la respectiva cláusula; a lo cual cabe agregar que si la empresa cedida (CNR) consideraba que dicha expresión no significa propiamente transferencia de la propiedad de los bienes en cuestión, le correspondía, de conformidad con la carga de la prueba, demostrar que dicho aporte se había realizado a título diferente. En tal sentido, de conformidad con la ley sustancial y procesal, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (C. de P.C., art. 177; Código Civil, art. 1757). En el presente caso, la parte convocada acreditó documentalmente la existencia de la cesión del contrato resultante de la Oferta aceptada, así como la verificación de las condiciones pactadas para ello, mediante el “Acta de entrega de activos, derechos y pasivos aportados a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS”, y el certificado expedido por el Revisor Fiscal de la sociedad cesionaria, arriba mencionados, los cuales no fueron objeto de tacha.

Al punto se añade que desde un comienzo los reparos de CNR a la cesión del contrato fueron vagos, como lo evidencia su comunicación del 22 de noviembre de 2012, dirigida al CMC y a sus miembros (C. Pruebas 2, fl. 546 y s.s.), en la cual, entre otras cosas, manifestó que: “los documentos remitidos además de ser insuficientes para acreditar el cumplimiento de las condiciones previstas en la Cláusula 19 del Acta de Reinicio, permiten inferir y concluir que no se han cumplido los requisitos establecidos para la cesión en la Cláusula 19 del Acta de Reinicio. A manera de ejemplo, el certificado del revisor fiscal de la sociedad cesionaria es vago y omite información importante relacionada con el supuesto cumplimiento de las condiciones de la Cláusula 19, incluyendo la transferencia de activos suficientes, cesión de contratos relevantes y demás”, sin concretar en forma alguna los motivos de su posición.

Otro tanto ocurrió respecto de la manifestación de CNR en el sentido de que la transferencia a título de aporte no implica necesariamente la transferencia de la propiedad de los bienes aportados, pues tampoco se aportó al proceso prueba alguna que evidenciara que el aporte al que aluden los precitados documentos se hubiera hecho a título diferente al traslaticio del dominio. En consecuencia, el Tribunal no acoge las interpretaciones que sobre estos aspectos se hicieran en el alegato de conclusión de la parte convocante.

Por otro lado, la parte convocante alega que la cesión de opción de compra de los equipos de leasing no puede surtir efectos, en tanto no cumple con los requisitos necesarios de acuerdo con la cláusula décimo novena del Acta de Reinicio. Sustenta su posición en el hecho de que el acta de entrega de activos, derechos y pasivos aportados al CMC S.A.S., solamente hace referencia la transferencia física de las maquinarias y la entrega a esta de las cartas para notificar a futuro a las compañías de leasing el traspaso de la propiedad, lo cual, a criterio de la convocante, expresado en sus alegatos de

conclusión, “carece de virtualidad jurídica para producir los efectos de tal [de una transferencia]”.

Así mismo, manifiesta la convocante en sus alegatos de conclusión que era menester que la CMC S.A.S. después de que los aportantes hayan concluido el pago de los cánones establecidos en los contratos de leasing, proceda a ejercitar las correspondientes opciones de compra ante las compañías de leasing, convirtiéndose por ende en propietaria de los equipos objeto de los aludidos contratos, y que, sin embargo, la forma como en la mencionada acta de entrega de aportes se lleva a cabo la supuesta transferencia de la opción de compra, priva de todo efecto la estipulación contenida en la Cláusula Décima Novena del Acta de Reinicio, toda vez que la alegada transferencia no constituye un verdadero aporte, pues carece de virtualidad jurídica para producir los efectos de tal, de suerte que si las respectivas sociedades aportantes ejercen la Opción de Compra, son éstas las que se convierten en propietarias de los equipos, con lo cual culmina por completo la ejecución de los contratos de leasing, de manera que en adelante no hay nada que notificarle a las compañías de leasing, ni la CMC S.A.S. se convierte en dueña de los bienes objeto de la Opción de Compra, pues para ello sería necesario que la sociedad aportante que haya devenido propietaria de los equipos acepte, mediante un acto posterior, enajenarlos a la CMC S.A.S.

Sobre el particular, se remite el tribunal al contrato de cesión de los derechos de opción de compra de los contratos de leasing, de fecha 16 de noviembre de 2012, documento que no fue tachado, el cual establece en su cláusula TERCERA192, que “el contrato queda perfeccionado con su firma, no obstante la cesión se hará efectiva cuando LOS CEDENTES hagan uso de la opción de compra, evento en el cual la propiedad de los equipos pertenecerá a LA CESIONARIA […]”. Además, en la cláusula PRIMERA del mismo documento, se previó:

“De conformidad con los términos establecidos en el artículo 887 del Código de Comercio de Colombia, LOS CEDENTES ceden a la CESIONARIA los derechos de opción de compra que tiene en los siguiente contratos de leasing:

i) Contratos de leasing financiero cuyo locatario es MASERING S.A.S relacionados en el Anexo Q.

ii) Contratos de leasing financiero cuyo locatario es SP INGENIEROS

S.A.S relacionados en el Anexo U.

iii) Contratos de leasing financiero cuyo locatario es CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. relacionados en el Anexo S.

Este traspaso significa que, cuando los CEDENTES, como locatarios de los contratos de leasing, hagan uso de la opción de compra, la propiedad de estos equipos pertenecerá a LA CESIONARIA, quien a su vez será solidaria, frente a CDC, en el pago de los cánones frente a las compañías de leasing.” (resalta y subraya el Tribunal)

192 Visto a folio 378 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 3.

De lo anterior se desprende, en primer término, que está acreditada en el proceso la cesión de las opciones de compra de los contratos de leasing sobre los equipos por parte de los cedentes a la cesionaria, la cual se hizo en línea con lo establecido en el numeral 1.3 de la cláusula Décimo Novena del Acta de Reinicio, en el sentido que el ejercicio de las opciones de compra sería hecho por los cedentes en su calidad de locatarios de los contratos de leasing, de tal manera que la propiedad de los equipos quedara radicada en cabeza de la cesionaria CMC SAS. Al punto precisa el Tribunal que el hecho de que el locatario en el contrato de leasing sea quien ejerce la opción de adquisición de los bienes dados en leasing, no necesariamente implica que la propiedad de estos quede radicada en cabeza del locatario, pues este tiene la facultad de instruir a la entidad de leasing para que la transferencia de la propiedad se haga en cabeza xxx xxxxxxx- cesionario- designado por el locatario, siendo esta la fórmula que en este caso fue acordada por las partes.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal considera debidamente acreditada la transferencia de los derechos de opción de compra derivados de los contratos de leasing, a favor de la sociedad cesionaria, Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., de conformidad con lo pactado por las partes.

También se efectuó la transferencia de los repuestos, accesorios, equipos menores, herramienta y dotaciones que estaban registrados en la contabilidad, situación que quedó probada con la certificación del revisor fiscal de la sociedad cesionaria, así como con la referida acta de entrega de activos, derechos y pasivos aportados a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS.

Asimismo aparece que se efectuó el traslado de los fondos que se encontraban en las cuentas corrientes del consorcio, tal y como se acreditó, por una parte, con el certificado del Revisor Fiscal de CMC SAS, y, por otra parte, con los Anexos B1 y C1 del Acta de Entrega de Activos, Derechos y Pasivos aportados a la sociedad cesionaria, CMC SAS, que hacen referencia tanto a las cuentas corrientes nacionales de los bancos AV VILLAS, BANCO DE BOGOTÁ (cuenta No. 183035740), BANCO BCSC

(cuenta No. 21500449683), las cuentas de ahorros del BANCO DE BOGOTÁ (433144227), del BANCO BCSC (cuenta No. 24025120992), así como el encargo fiduciario 9040 cuya sociedad fiduciaria administradora es la Fiduciaria Corficolombiana S.A., y encargo 90646 de la cartera colectiva administrada por la misma entidad193, como a la cuenta en el exterior en BANCOLOMBIA PANAMÁ (cuenta 10809041), documentos que no fueron tachados ni desvirtuados en la medida en que la parte convocante no aportó pruebas que sustenten su posición litigiosa en este aspecto.

De la misma manera, establece el Tribunal que la totalidad de los créditos representados en cuentas por cobrar, los cuales se encuentran discriminados en el anexo D1 del Acta de Entrega de Activos, Derechos y Pasivos aportados a la sociedad consorcio xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S, visible a folios 195 a 199 del cuaderno de pruebas No. 3, fueron transferidos a la sociedad cesionaria, de manera que conforme a la prueba documental reseñada la totalidad de activos relacionados en el numeral primero de la cláusula décimo

193 Certificación visible a folio 193 del cuaderno de pruebas No. 3.

novena del Acta de Xxxxxxxx fueron traspasados por los cedentes a la cesionaria.

2.2.4.2.2. Pasivo conformado por obligaciones que tengan relación directa o indirecta con la operación de la mina.

El segundo requisito para la cesión del contrato resultante de la Oferta aceptada es que el pasivo de la SAS esté conformado por obligaciones que tengan relación directa o indirecta con la operación de la Mina La Francia, situación que se acreditó con el acta de entrega de activos, derechos y pasivos aportados a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., visible a folio 186 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3, y con el certificado expedido por el Revisor Fiscal de la sociedad cesionaria, Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS, el día 15 de noviembre de 2012, visible a folio 535 del cuaderno de pruebas 2, documentos a los que el Tribunal les da eficacia probatoria para este específico punto, considerando su contenido, que no fueron tachados ni desvirtuados194.

2.2.4.2.3. Cláusulas estatutarias de la sociedad cesionaria.

El tercer requisito establecido para la cesión del contrato resultante de la Oferta aceptada, radica en que los estatutos de la sociedad cesionaria, es decir Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., no impidieran el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Oferta y del Acta de Reinicio. El Tribunal encuentra, luego de hacer una revisión de los estatutos que rigen a la sociedad, que obran a folios 2418 y ss del cuaderno de pruebas No. 2 del expediente, que ninguna de sus cláusulas obstaculiza el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud del contrato.

El Tribunal observa la constitución de CMC SAS, donde se establece que, “La sociedad tendrá por objeto social exclusivo la realización de las actividades necesarias para la extracción a cielo abierto de carbón y estéril y demás actividades relacionadas. (…) En desarrollo de este objeto tendrá la calidad de OFERENTE CESIONARIO en el contrato de operación de la Mina la Xxxxxxx de propiedad de la sociedad Colombian Natural Resources I SAS en adelante (“El Cliente”), en virtud de la cesión que haga de ella los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx”, de manera que los estatutos fueron establecidos con el objetivo fundamental de poder ejecutar el contrato de acuerdo con las condiciones contempladas en la Oferta, que incluyen las establecidas en el Acta de Reinicio.

2.2.4.2.4. Conformación de la administración de la sociedad.

El Tribunal encuentra que se cumple este requisito establecido para la cesión, en tanto la administración de la sociedad cesionaria se conformó de la misma forma en que estaba conformada la del consorcio. En efecto, el acuerdo de Consorcio celebrado entre las sociedades Construcciones el

194 Certificación visible a folio 535 del cuaderno de pruebas No. 2

Cóndor S.A., S.P. EXPLANACIONES S.A y TUNELESA S.A., en su

modificación No 4 que obra en el expediente a folio 27 y ss del cuaderno de pruebas No 3, establece en su cláusula CUARTA que los porcentajes de participación de los consorciados son los siguientes: MASERING S.A. 51%, CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. 29.4% y S.P. EXPLANACIONES

S.A. 19.6%. Al contrastarse lo anterior con la composición accionaria de la sociedad cesionaria se observa que esta se encuentra conformada en los mismos porcentajes que tenían los consorciados en el Consorcio, tal y como se lee en los estatutos de constitución de la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS visible a folios 555 a 568 del cuaderno de pruebas No. 2, y en especial, el parágrafo primero del artículo 8º195, conforme al cual el capital suscrito y pagado por los accionistas y su porcentaje así: Masering el 51%, Construcción (sic) El Cóndor S.A., el 29.4%, y SP Ingenieros SAS el 19.6%; documentos a los que el Tribunal les da eficacia probatoria para este especifico punto.

De la misma manera, encuentra el Tribunal que, en esencia, los órganos de administración consagrados en el Consorcio196, son los mismos que aquellos consagrados en los estatutos de la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx

S.A.S 197. De hecho, tienen identidad en cuanto a sus funciones y número de miembros como se indica a continuación:

 Respecto del Comité Directivo, establecido en el artículo 53° de los estatutos de la sociedad y en la cláusula 2.1.1. del Acuerdo de Consorcio, se consagra en ambos casos un ente de naturaleza consultiva de la junta directiva / junta administradora integrada por tres miembros, designados por unanimidad de los accionistas/partes y que podía ser convocado por el representante legal.

 La Junta Administradora, de acuerdo con el artículo 2.1.2. del Acuerdo de Consorcio, y la Junta Directiva, de acuerdo con el artículo 42° y ss. de los estatutos sociales, son en ambos casos el máximo órgano de dirección de la sociedad, conformado por cinco (5) miembros que son designados de la siguiente forma: tres por parte de MASERING S.A.S, uno por parte de CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., y uno por parte de S.P. INGENIEROS S.A.S.

 El Representante Legal en ambos vehículos jurídicos cuenta con dos suplentes.

 Tanto los Estatutos sociales como el Acuerdo de Consorcio consagran la figura del gerente de la mina, cuyas funciones, en ambos casos, serían asumidas por el representante legal en ausencia del gerente.

195 El parágrafo primero del artículo 8º de los estatutos de la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS, indica el capital suscrito y pagado por los accionistas y su porcentaje así: Masering el 51%, Construcción (sic) El Cóndor S.A., el 29.4%, y SP Ingenieros SAS el 19.6%.

196 Consagra la modificación No. 4 al acuerdo de Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, en su cláusula segunda visible a folio 27 del cuaderno de pruebas No 3, que son órganos de dirección y administración del consorcio: el comité directivo, la junta administradora, el representante legal y el gerente de la mina.

197 Los estatutos de constitución de la sociedad Compañía Xxxxxx xxx Xxxxx, la cual posteriormente sería denominada como la Sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx SAS, visibles a folio 558 y ss del cuaderno de pruebas No 2, establecen que son órganos de administración la junta directiva, el representante legal, el gerente de la mina y el liquidador.

Además de la identidad que se evidencia la conformación de los órganos de administración y dirección de la sociedad cesionaria y del consorcio, el Tribunal también encuentra que aquellas personas que ocuparon los cargos en la sociedad, son las mismas que desempeñaban un rol equivalente dentro del consorcio. Así, de acuerdo con el certificado de existencia y representación de la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx XXX, visible a folio 52 del cuaderno principal No. 1, el Gerente y representante legal, de la sociedad es el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien, a su vez, de conformidad con la modificación No 4 del Acuerdo de Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, en su cláusula 2.1.3., era el representante legal del consorcio. Lo mismo sucede con Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, primer y segundo suplentes del representante legal, así como también respecto del señor Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien fungió como revisor fiscal de ambas figuras jurídicas.

Teniendo en consideración los elementos probatorios antes examinados, es claro para el Tribunal que la conformación de los órganos consagrados en la nueva sociedad coincide con la aquellos establecidos para el Consorcio, así como también coinciden las personas que participaban en los órganos del Consorcio al momento de la cesión del contrato, con aquellas que luego ocuparon los nuevos puestos dentro de la sociedad. En consecuencia, encuentra el Tribunal probado el cuarto requisito establecido en la cláusula décima novena del Acta de Reinicio para la cesión de la Oferta.

2.2.4.2.5. La obtención de las pólizas previstas en la Oferta por parte de la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S.

La cláusula décima segunda de la Oferta de fecha 31 xx xxxxxx de 2005 previó la constitución de una serie de pólizas por parte de EL OFERENTE198, con los siguientes alcances, y como quedó visto la sociedad cesionarioa debía obtener las pólizas previstas en la Oferta como requisito para la procedencia de la cesión del contrato:

“En el evento en que el DESTINATARIO acepte la “Oferta” mediante la suscripción de la Orden de Compra de Servicios, el OFERENTE deberá constituir las siguientes garantías, a favor del DESTINATARIO, en una compañía de seguros debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria:

 Cumplimiento: Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del Plan Minero resultante de la mina por una cuantía anual asegurada equivalente al 10 % del valor estimado del contrato que resulte de la presente Oferta, para cada año de producción, renovable automáticamente hasta tanto se agote el total de tonelaje de carbón a extraer según el Plan Minero. Este valor ser calculará tomando los precios unitarios para carbón presentado por

198 Cláusula décima segunda de la oferta, visible a folio 70 y 70 vuelta del cuaderno de pruebas No.3, donde se estableció la obligación de constituir pólizas de cumplimiento, responsabilidad civil extracontractual y cumplimiento de obligaciones laborales.

el OFERENTE. La vigencia de la póliza será igual a la del plazo de ejecución de la Oferta y seis meses más.

 Responsabilidad Civil Extracontractual: Para garantizar cualquier daño o perjuicio que se cause como consecuencia de la ejecución de los servicios, trabajo y actividades objeto de la Oferta. Por una cuantía anual asegurada equivalente a tres mil (3.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales. La vigencia de la Póliza será igual a la del plazo de ejecución de la Oferta.

 Cumplimiento de Obligaciones Laborales: Para garantiza el pago de las obligaciones laborales de los trabajadores que contrate el OFERENTE para el cumplimento del objeto de al (sic) “Oferta”. Por una Cuantía equivalente a mil (1.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales. La vigencia de la póliza será igual a la del plazo de ejecución de la “Oferta” y tres años más.

Parágrafo: El OFERENTE se obliga a entrega al DESTINATARIO, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se expida la “orden de Inicio”, las pólizas establecidas en ese numeral, debidamente constituidas, y a adjuntar el comprobante de pago de las primas correspondientes. […]”

El Tribunal encuentra que con la póliza de seguro de cumplimiento No. M- 100029496199, expedida por la Compañía Mundial de Seguros, con vigencia del 16 de noviembre de 2012 hasta el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxxx fue CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX SAS, que garantiza el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de la oferta mercantil y de salarios, indemnizaciones y prestaciones sociales por posibles reclamaciones, se satisfizo el requisito de constitución de la garantía de cumplimiento, en tanto el objeto de la misma, visible a folios 539 vuelta y ss. del cuaderno de pruebas No 2., consiste en “Garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de la oferta mercantil relacionada con la realización de todas las actividades necesarias por parte del oferente para la extracción de una cantidad equivalente al total de reservas extraíbles a cielo abierto en la mina según el plan minero estimados en quince millones (15.000.0000) de toneladas de carbón para la mina, de las cuales a la fecha de presentación de la presente oferta ya se han extraído cerca de 400.000 toneladas de carbón”. Encuentra el Tribunal que el requisito de obtención de la póliza de cumplimiento en la forma establecida queda acreditado.

Asimismo, respecto de la garantía de cumplimiento frente a obligaciones laborales, el Tribunal encuentra que la ya mencionada póliza M-100029496, cumple con todos los requisitos establecidos por las partes, en tanto: 1) la cuantía es equivalente a mil (1.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales y

2) la vigencia de la póliza es hasta el 16 de noviembre del año 2016, de manera que se cumple el requisito de duración, en tanto es del plazo de la Oferta más tres años.

En cuanto a lo manifestado por CNR en el sentido que no se acreditó en el proceso que la sociedad CMC S.A.S. hubiera obtenido la expedición de una

199 Visible a folios 539 vuelta y ss. del cuaderno de pruebas No. 2 y a folio 501 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 3.

póliza de cumplimiento con la inclusión de una cláusula de renovación automática, considera el Tribunal que este argumento no es de recibo, en la medida en que, tal como se acreditó en el expediente (C. Pruebas 7, fls. 33 y s.s.), ninguna de las pólizas de cumplimiento anteriormente entregadas por el operador y aceptadas por CNR incluía una cláusula tal, hecho que no fue objeto de reproche alguno por la aquí convocante, y esa conducta evidencia la existencia de un acuerdo entre las partes para obviar la aplicación del requisito inicial de renovación automática de la referida cobertura, máxime cuando también quedó acreditado que las pólizas fueron objeto de prórroga en sus respectivos vencimientos, y, además, como ya se mencionó, la vigencia de la póliza de cumplimiento tomada por CMC SAS era hasta el 16 de noviembre de 2016.

En lo tocante a la póliza de responsabilidad civil extracontractual, se estableció en la oferta que: (i) debía constituirse dicha póliza a favor del destinatario, en una compañía de seguros debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria. (ii) debía constituirse para garantizar cualquier daño o perjuicio que fuera causado como consecuencia de la ejecución de los servicios, trabajo y actividades objeto de la oferta. (iii) la cuantía anual asegurada debía ser equivalente a tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y (iv) la vigencia de la Póliza debía ser igual a la del plazo de ejecución de la Oferta.

Encuentra el Tribunal que la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx X.X.X procedió a la constitución de dicha cobertura, y que mediante la póliza No. M- 100003513200 se constituyó la garantía de seguro de responsabilidad civil extracontractual con la Compañía Mundial de Seguros.

Adicionalmente, la póliza “ampara la responsabilidad civil extracontractual derivada de los perjuicios causados a terceros por el tomador durante el periodo de extracción según la oferta mercantil relacionada con: la realización de todas las actividades necesarias por parte del oferente para la extracción de una cantidad equivalente al total de reservas extraíbles a cielo abierto en la mina, según el plan minero, estimadas en quince millones (15.000.000) de toneladas de carbón para la mina, de las cuales a la fecha de presentación de la presente oferta ya se han extraído cerca de 400.000 toneladas de carbón.”, de manera que se ajusta en su contenido a los requisitos para la misma establecidos en la O ferta.

Ahora bien, el valor asegurado en la póliza en cuestión es de tres mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (3.000 SMMLV), por lo que el requisito de cuantía también está plenamente satisfecho por el destinatario de la Oferta.

Finalmente, respecto de la exigencia de vigencia, también puede constatarse su cumplimiento. La póliza M-100003513 tiene vigencia desde las 00:00 horas del 16 de noviembre de 2012 hasta las 24:00 horas del 16 de noviembre de 2018, garantizando así el cubrimiento durante el término

200 Visible a folios 510 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 3.

mínimo del contrato (6 años), tal como se señala en la cláusula quinta201 de la Oferta.

En conclusión, el Tribunal encuentra acreditada la constitución de las tres garantías pactadas por las partes en las condiciones establecidas en la Oferta de 31 xx xxxxxx de 2005, de manera que se cumple el último requisito establecido en la cláusula décima novena del Acta de Reinicio.

2.3. Consideraciones sobre el valor probatorio de la certificación proferida por el revisor fiscal de la sociedad Consorcio Xxxxx xxx Xxxxx S.A.S.

Ahora bien, dados los reparos expresados por CNR, le corresponde al Tribunal analizar el valor probatorio que le da a la certificación expedida por el Revisor Fiscal de la Sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., que obra en el expediente a folio 535 y 536 del cuaderno de pruebas No. 2 .

El Tribunal no ignora que la certificación del Revisor Fiscal tiene fecha del día 15 de noviembre de 2012, esto es, un día antes de la fecha del acta de entrega de Activos, Derechos y Pasivos aportados a la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S. No obstante lo anterior, el Tribunal, dentro del margen de apreciación de las pruebas bajo el principio de la sana crítica, entiende que el proceso de entrega de todos los bienes que fueron objeto del acta, demandaba una labor de preparación y un tiempo superior a un día para su ejecución. En tal sentido, es razonable considerar que el revisor fiscal contaba con la información suficiente para poder expedir la certificación con anterioridad al acta de entrega. Así mismo, se llega a esta conclusión debido a que la entrega de los bienes es parte de las obligaciones que se encontraban dentro de los contratos de suscripción de acciones derivados de las aceptaciones de las Ofertas de Suscripción.

Por medio de dicho documento, considera el Tribunal que el revisor fiscal de CMC SAS certificó desde la perspectiva de esta el cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula décima novena del Acta de Reinicio, para que se pudiera efectuar la cesión del contrato, respecto de los cuales tenía competencia conforme a la ley, en su calidad de revisor fiscal de la sociedad cesionaria, y ello no pierde valor por el hecho de en dicho documento se hubieran incluido otras manifestaciones relativas a materias por fuera de dicha competencia (las cuales quedaron acreditadas documentalmente en este proceso según se vio).

En efecto, de conformidad con el artículo 207 del código de comercio, son funciones del revisor fiscal, las siguientes:

1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los

201 La cláusula quinta establece: “En caso de ser aceptada la presente Oferta por el DESTINATARIO, la duración de la prestación de los servicios objeto de la misma será el que resulta de aplicar los volúmenes de extracción anuales incluidos en el Plan Minero hasta alcanzar el máximo de tonelaje de carbón señalado en la cláusula 3 de la presente Oferta o el que resulte del Plan Minero y en ningún caso será inferior a 6 años.”

estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;

2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;

3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;

4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;

5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;

6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;

7) Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente;

8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y

9) Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.

10) Adicionado por el art. 27, Ley 1762 de 2015.

PARÁGRAFO. En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos.”

Por lo tanto, el Tribunal solamente le dará valor probatorio a aquellas certificaciones que corresponden a las funciones propias del Revisor Fiscal y a los conocimientos que éste pudiera tener en virtud del ejercicio de tales funciones, respecto de las circunstancias en las cuales se llevó a cabo la cesión del contrato resultante de la Oferta aceptada.

En conclusión, solamente tendrá valor probatorio lo certificado por el Revisor Fiscal de la sociedad CMC S.A.S., en lo relativo a (i) la transferencia de los activos destinados por el CMC a la operación de la Mina La Xxxxxxx a la sociedad cesionaria, en tanto hubieran sido recibidos por esta; (ii) la composición accionaria de la sociedad CMC SAS, (iii) la conformación del

pasivo de la sociedad cesionaria, y (iv) la obtención de las pólizas de seguros atrás referidas por parte de la sociedad cesionaria, todo ello, claro está, sin perjuicio de otras pruebas obrantes en el expediente que también acreditan estos aspectos, así como de aquellas que evidencian el cumplimiento de los demás requisitos pactados para la cesión, como ya se explicó.

Así las cosas, para el Tribunal, una vez los integrantes del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx cumplieran, como efectivamente ocurrió, las condiciones pactadas en la cláusula décima novena tantas veces citada, quedaban autorizados para ceder su posición en el contrato resultante de la Oferta aceptada, pues para ello no tenían un plazo o término perentorio, o condición adicional a las que ya fueron señaladas. Así mismo, advierte el Tribunal que, en la cláusula décima novena del Acta de Reinicio del 12 xx xxxxxx de 2009, no se estipuló exigencia alguna en cuanto al capital de la SAS cesionaria, sino únicamente en cuanto al porcentaje de participación de los miembros del Consorcio en la sociedad, estipulación que, como ya se indicó, fue cumplida por los mismos.

Habiendo determinado el Tribunal el cumplimiento de las condiciones que fueron pactadas para la cesión de la Oferta, procede a examinar si, como lo planteó CNR, el ejercicio de la facultad de cesión del contrato por parte de los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx fue abusivo, quebrantó el principio de la buena fe y/o se hizo fraudulentamente.

La sociedad convocante, C.I. Colombian Natural Resources I SAS, pretende que se declare la invalidez de la cesión con el argumento de que los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx, esto es, las sociedades Masering SAS, Construcciones El Cóndor S.A., y S.P. Ingenieros SAS, realizaron la cesión con abuso del derecho, quebrantando el principio de la buena fe y con el propósito de defraudación. Para ello, indican que la “(…) cesión busca evadir los efectos patrimoniales para los miembros del CMC de las consecuencias del grave y reiterado incumplimiento de sus obligaciones bajo la Oferta, intentando desmejorar la prenda general sobre la cual CNR podría hacer efectiva cualquier indemnización o penalidad por incumplimiento. En ese sentido, el uso que los miembros del CMC le pretenden dar a la facultad que se les otorgó de ceder su posición contractual en la Oferta, constituye un evidente ejercicio abusivo del derecho. No escapa a CNR que la cesión pretende hacerse valer más de 3 años después de que la posibilidad de la misma se pactó en el acta de Xxxxxxxx (...)”202

En efecto, no encuentra prueba el Tribunal de que las sociedades Masering SAS, Construcciones El Cóndor S.A. y S.P. Ingenieros SAS, realizaron la referida cesión con abuso del derecho, quebrantando el principio de la buena fe y con el propósito de defraudación y no aparece prueba de que tal ejercicio contractual tuviera como propósito lesionar injustificadamente a la sociedad

202 Comunicación del 22 de noviembre de 2012, visible a folios 379 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3

convocante, xxxxme cuando en cambio se acreditó en este trámite que ellas ejercieron la amplia facultad de cesión del contrato que el destinatario de la Oferta les concedió en la cláusula décimo novena del Acta de Reinicio (levantando voluntariamente la restricción de cesión inicialmente establecida en la Oferta), y cumplieron con las condiciones allí pactadas, como atrás se expuso, una de las cuales consistía precisamente en asumir frente a CNR, como en efecto lo hicieron, el compromiso expreso, irrevocable e indefectible de responder solidariamente por las obligaciones derivadas de las cláusulas sexta y décima cuarta del Acta de Reinicio, relativas a la terminación de la Oferta y sus efectos económicos, cuyo texto se dejó trascrito más arriba, con lo cual los miembros del CMC continuaron obligados al cumplimiento de tales obligaciones, por el cual habrían de responder como deudores solidarios con sus respectivos patrimonios, al paso que otra de dichas condiciones era la obtención por la cesionaria de las pólizas previstas en la Oferta, entre ellas la de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, lo cual igualmente se cumplió.

Como lo ha indicado nuestra X. Xxxxx Suprema de Justicia en reiteradas providencias, “(…) esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo” (exp. #3972)”203; ilicitud que en el caso sometido a estudio del Tribunal no se encuentra acreditada, pues no aparece prueba alguna que indique que los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx ejercieron el derecho de ceder el contrato con el propósito de agraviar o causar un perjuicio a la sociedad convocante o que resultaba anormal el ejercicio de la facultad que se había pactado por las partes en la forma y términos ya explicados.

Por el contrario, hay prueba en el expediente de las razones por las cuales los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx procedieron a hacer uso de la autorización de la cesión del contrato de operación. En efecto, en el interrogatorio de parte rendido por la señora Xxxxxxx Xxxxxxx, representante legal de Construcciones El Condor, el día 14 xx xxxx de 2015, visible a folios 372 y ss. Del Cuaderno de Pruebas No. 15, manifestó:

XX. XXXXXXX: Pregunta No. 4 En la información eventual de El Cóndor que aparece publicada el 16 de noviembre de 2012 se señala lo siguiente: “Esta operación en la cesión del contrato de operación con CNR se hace con el fin de reorganizar el negocio minero para darle una estructura que esté alineada con las políticas de riesgo de construcciones El Cóndor.” Le quisiera pedir que explicara realmente en qué consiste esa política de riesgo, cuál es el alcance de la misma.

DRA. XXXXXXX: Si me permiten debo devolverme en el tiempo porque la política de riesgos de Construcciones El Cóndor simplemente como cualquier política de riesgos obedece a un análisis de los diferentes factores que pueden llegar a desestabilizar o generar algún perjuicio a la organización, en el caso específico del negocio minero se había

203 Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010, M:P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

identificado desde bastante tiempo antes por lo cual se pidió una autorización a nuestro cliente para convertirnos y transformarnos en

S.A.S debido a la situación laboral del Consorcio, qué sucedía en la situación laboral del Consorcio, se estableció un sindicato y nuestro temor o nuestro análisis a la luz de la política de riesgos de la empresa y de todos los demás consorciados también, lo que pasa es que nosotros al estar en bolsa tenemos que hacer ese tipo de comunicaciones oportunamente, simplemente nuestra inquietud era que esa situación crítica desde el punto de vista laboral pudiera permear nuestras organizaciones como tal, eso se identificó desde el principio y por eso se solicitó una autorización al cliente en ese momento para establecer cuál era el momento preciso para nosotros transformarnos en S.A.S a la luz de ese riesgo que veníamos venir y que anticipadamente pudimos detectar.

Entonces al obtener esa autorización todo el tiempo estuvimos atentos a la evolución del tema y luego un hecho que detonó definitivamente nuestra decisión de tener que adoptar y hacer uso de esa autorización previa que fue el hecho de que al ser demandado la convención colectiva por el sindicato y después de muchas negociaciones no poder llegar a un acuerdo para cerrarlo, se convocó a un Tribunal laboral para resolver esa situación de la convención colectiva, al hacer eso el Ministerio del Trabajo contesta que no puede convocarse el Tribunal porque el Consorcio no tenía personería jurídica que debía reiniciarse todo el proceso haciendo que el sindicato presentara sus propuestas y se reiniciara completamente el proceso de negociación y de todo esto pero no presentándoselo al Consorcio sino a cada una de las empresas.

A partir de ese momento ese detonante y esa situación que materializaba un riesgo que ya habíamos identificado con suficiente anticipación, decidimos empezar a dar los pasos de acuerdo a lo establecido en la cláusula del documento donde se estableció en qué condiciones se podía hacer la transformación del Consorcio a la S.A.S, entonces a eso se refiere el tema de los riesgos y el riesgo realmente que se materializó y que fue el que nos llevó a transformarnos en S.A.S es efectivamente el derivado del conflicto laboral con el sindicato del Consorcio.”

En similar sentido, obra el testimonio del señor Xxxxxxx Xxxxx, rendido ante el Tribunal el día 13 xx xxxx de 2015, visible a folios 333 y ss. Del Cuaderno de Pruebas No. 15, donde manifestó:

“DR. ACERO: Muy bien, ¿cómo supo usted de la cesión del contrato de operación de parte del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx en favor de la sociedad CMC S.A.S?

XX. XXXXXXX: Xxxxx, yo exclusivamente coordino o hablo con Xxxxxxxxx Xxxxxxx a través de todo este proceso, lo he hecho así y a pesar de los problemas, de las fricciones yo creo que tenemos una relación cordial y respetuosa, hablamos, organizamos. En noviembre, para poder tener la fecha exacta estoy mirando, 16 de noviembre Xxxxxxxxx me llamó y me dijo que estaban teniendo problemas con el

sindicato y que recientemente habían perdido un caso, una demanda con los sindicatos y que iban a apelar a la Corte Suprema y que esperaban que el resultado fuera negativo para SP, Cóndor y Xxxxxxxx, y que por causa de esto quería notificarme o informarme que estarían cediendo, transfiriendo el contrato de CMC a CMC S.A.S.

Le dije x Xxxxxxxxx estoy muy preocupado con esto, le dije x Xxxxxxxxx que como Xxxxxxx Xxxxx o representante de Goldman Xxxxx necesitamos entender lo que usted está haciendo, no podemos ser una parte a nada que no esté muy claro y que somos sumamente estrictos en el cumplimiento y en los estándares y normas de reputación y que tenía que explicar esto; además de esto debido a todo lo que estaba pasando y claramente grandes problemas en la relación y amenazas y demandas y mucho dinero se estaba discutiendo aquí, le dije también vamos a estar muy concentrados o enfocados para asegurarnos que las obligaciones conjuntas de todos los accionistas se mantengan vigentes.

Las obligaciones conjuntas cada uno las garantiza solidarias, ahora por qué estoy preocupado al respecto, porque tenemos muchos problemas entre nosotros, potencialmente hay mucho dinero en juego aquí, no sé cuál es el riesgo crediticio de Masering una compañía familiar, privada, y es muy importante para mí que SP y Cóndor uno de los cuales es una compañía pública y que tiene visibilidad está allí para garantizar las obligaciones de sus miembros del Consorcio, entonces por qué no mantuvieron su statu quo, por qué continuaron con las obligaciones solidarias, por qué, bueno, es una pregunta retórica porque la respuesta es obvia, pienso, SP y Cóndor son minoristas, Masering pienso que es un 51%, como sospecho que pienso que va a salir va a ser un gran negocio al final del día y Masering a lo mejor no existe, y me imagino que SP y Cóndor están muy nerviosos al respecto, muy nerviosos, por qué no continuaban con las mismas garantías solidarias, por qué se salieron para específicamente no mantener el espíritu del contrato que teníamos funcionando, ¿simplemente por un problema sindical, de trabajo?, Xxxxxxxxx me llamó, esto solamente es un problema de trabajo por qué no mantienen la integridad y el espíritu de las obligaciones solidarias, pienso que es claro.”

Para el Tribunal resultan razonables las explicaciones que se dieron para que los miembros del Consorcio hubieran ejercido la autorización que se tenía para ceder el contrato y no encuentra en tal ejercicio, el quebrantamiento del principio de la buena fe, pues la cesión del contrato se sujetó al marco contractual pactado, sin el ánimo de ocasionar daño alguno a su contraparte, sin que se haya probado que tal cesión correspondía a una estrategia para burlar los derechos de CNR.

Así las cosas y en conclusión, considera el Tribunal que los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx ejercieron legítima y razonablemente la facultad pactada en el Acta de Reinicio del 12 xx xxxxxx de 2009 de conformidad con el derecho consagrado en la cláusula décima novena, dentro de los fines propios del acuerdo, sin que aparezca probado en el plenario la intención de causar daño a la parte convocante o a un tercero o el ejercicio anormal de lo que se acordó en la mencionada acta. En otras palabras, no aparece demostrado en el expediente que los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx

Xxxxx hubieran hecho un uso contrario a la buena fe, inapropiado, irrazonable o abusivo de la facultad consagrada en la cláusula décima novena del Acta de Reinicio, donde se pactó el derecho de ceder el contrato, bajo unas condiciones que fueron cumplidas, sin que además pueda afirmarse que tal cesión se realizó con intención maliciosa de causar un daño a la sociedad convocante, a pesar de haberse realizado mucho tiempo después de acordarla o de que se hubieran incrementado las mutuas reclamaciones sobre el incumplimiento del contrato.

Por estas razones, el Tribunal en la parte resolutiva xxx xxxxx, declarara que no prospera la pretensión décima séptima de la demanda reformada.

2.5. Consideraciones sobre la alegada inoponibilidad de la cesión del contrato.

En cuanto a la alegada inoponibilidad de la cesión (pretensión dieciocho), que persigue que esta no produzca ningún efecto respecto de CNR, como ya se dijo, aparece prueba en el expediente que los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx cumplieron las condiciones pactadas para efectuar la cesión autorizada, y la notificaron oportunamente a CNR, razón por la cual resulta improcedente la declaratoria de inoponibilidad contenida en dicha pretensión de la demanda reformada, que en consecuencia se negará.

En efecto, el argumento de la inoponibilidad, entendida esta como el fenómeno en cuya virtud un acto jurídico no tiene efectos entre las partes o respecto de terceros, no resulta de recibo, pues como ya se indicó anteriormente, hay prueba en el expediente de que la cesión cumplió con las condiciones pactadas por las partes en la cláusula décimo novena del Acta de Reinicio del 12 xx xxxxxx de 2009, y de que la misma fue informada oportunamente y sin violación del principio de buena fe o abuso del derecho, o fraude, como ya se mencionó.

Por lo anterior, el Tribunal en la parte resolutiva xxx xxxxx declarará que no prospera la pretensión dieciocho contenida en la demanda integral reformada de CNR.

El despacho desfavorable de las pretensiones declarativas registradas bajo los numerales diecisiete y dieciocho del respectivo acápite de la demanda arbitral reformada, en armonía con lo dispuesto por el Tribunal respecto de las pretensiones declarativas primera y segunda de la demanda reconvención reformada, conforme a lo que más adelante se analiza a este respecto, determina, entonces, que el Tribunal carezca de competencia para conocer y decidir las pretensiones contenidas en los numerales uno a dieciséis del respectivo acápite de la misma demanda, por cuanto en virtud de los efectos de la referida cesión, a partir del 16 de noviembre de 2012 el extremo contractual del contrato de operación de la Mina la Xxxxxxx, no era el Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx sino la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.

A. S., y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

Ahora bien, como ya fue analizado en páginas anteriores, la validez de la cesión celebrada no implica que el Tribunal carezca plenamente de competencia para conocer de algunas de las pretensiones formuladas por

los miembros del Consorcio en la demanda de reconvención reformada, en tanto en virtud de la cláusula décimo novena del Acta de Reinicio, así como de la comunicación en la que se informa sobre la cesión del contrato,204 se estipuló solidaridad entre los consorciados cedentes y la sociedad cesionaria para responder de las obligaciones descritas en las cláusulas sexta y décima cuarta del Acta de Reinicio, sobre las cuales este Tribunal tiene competencia.

2.6. Los efectos de la cesión.

Teniendo en cuenta que la cesión del contrato resultante de la Oferta aceptada, realizada por los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx cumplió con las condiciones pactadas y que la misma es válida y oponible a CNR, resulta procedente decidir sobre los efectos de la cesión, pues la parte convocante pretende que estos “(…) se produzcan hacia el futuro, esto es, desde el momento en que el tribunal considere que se cumplió con la totalidad de los requisitos legales y convencionales para la oponibilidad de dicho negocio al contratante cedido, de manera que las sociedades MASERING S.A., CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. y S.P.

INGENIEROS S.A.S., en su condición de integrantes del CONSORCIO XXXXXX XXX XXXXX han de permanecer íntegra y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones y por la generación de los perjuicios acaecidos con anterioridad a la efectividad de la aludida oponibilidad”205; mientras que la parte convocada considera que “(…) la cesión produjo efectos desde el 16 de noviembre de 2012, fecha en la cual se informó a CNR en los términos pactados en el Acta de Reinicio y Transacción”206, y que “(…) la cesión implicó la terminación del vínculo contractual entre el Consorcio y CNR”, agregando que “La única parte contractual legitimada para debatir las pretensiones derivadas del Contrato de Operación es la sociedad cesionaria CMS SAS”207.

Establece el artículo 887 del C. de Comercio que: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”; y, el artículo 895 de la misma codificación mercantil prescribe que la cesión de un contrato “(…) implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causa ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”.

Con la cesión, el cesionario y el contratante cedido asumen, por lo tanto, recíprocamente la calidad de parte y los derechos y obligaciones derivados

204 Vista a folio 2372 del cuaderno de pruebas 2.

205 Pretensión Diecinueve de la demanda reformada por la sociedad convocante, visible a folio

206 Respuesta al hecho 25 de la demanda, página 32 de la contestación, visible a folio 50 del cuaderno principal No. 2 y respuesta al hecho 82 de la demanda reformada integrada, visible a folio 345 del cuaderno principal 3

207 Numerales 3.4. y 3.5. de la excepción tercera denominada “Terminación del vínculo contractual con el Consorcio en virtud de una cesión válida, eficaz y oponible al contrato”, en la contestación a la demanda, visible a folio 92 y ss. del cuaderno principal 2 y reiterada en la contestación a la reforma a la demanda, visible a folio 373 y 374 del cuaderno principal No. 3.

del negocio. Sin embargo, por estipulación expresa de las partes, el cedente puede asumir la responsabilidad por el incumplimiento del cesionario o del contratante cedido, mediante la reserva que se haga sobre el particular y con los efectos y eficacia previstos en los artículos 891 y 893 del Código de Comercio.

En la cláusula décima novena del Acta de Reinicio del 12 xx xxxxxx de 2009, se estipuló que “CDC acepta desde ya que el CMC y los Consorciados puedan ceder la Oferta y la Presente Acta a una Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) para lo cual, si los Consorciados deciden ceder la Oferta a la SAS y la SAS cumple con las condiciones que se describen más adelante, bastará una comunicación por parte del CMC y los Consorciados a CDC informándole que la Oferta ha sido cedida (…)”. Como ya se ha mencionado en este laudo, los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx cumplieron con las condiciones establecidas en la cláusula citada y tanto ellos como el representante de la sociedad cesionaria, Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., procedieron a informar a C.I. Colombia Natural Resources I

S.A.S. la cesión de la oferta el día 16 de noviembre de 2012, fecha desde la cual se entiende oponible y vinculante para la sociedad cedida, como se declarara en la parte resolutiva, accediendo a las pretensiones primera, segunda y tercera de la reforma integrada de la demanda de reconvención formulada por la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S.

Por otra parte, y como lo ha expresado la X. Xxxxx Suprema de Justicia de manera reiterada208, en la cesión no se produce ningún cambio en el negocio jurídico, sino únicamente en la “posición contractual”, pues se transmite la calidad de contratante, donde el tercero sustituyente asume los derechos y obligaciones pactados en el contrato, convirtiéndose en titular de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones en la misma situación existente, sin producirse alteración, modificación o extinción.

En tal sentido, ha indicado la Corte que “(…) el tercero cesionario toma el contrato y la relación jurídica en el estado en que se encuentra al instante de la cesión, convirtiéndose a partir de ésta, en parte, titular de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones en la misma situación existente entonces, sin producirse alteración, modificación o extensión y, por ende, los derechos ejercidos y las prestaciones ya cumplidas no podrán ejercerse ni exigirse nuevamente, los pendientes se regularán por la ley y el contrato cedido y, las consecuencias nocivas de los incumplimientos tanto respecto del contratante cedente cuanto del contratante cedido proyectan plenos efectos frente al tercero cesionario, quien según el caso, podrá ejercer los derechos, acciones y pretensiones que correspondían al cedente frente al incumplimiento del contratante cedido y queda expuesto a las acciones de éste en el caso de incumplimiento del cedente, todo sin perjuicio, de lo que expresamente acuerden al momento de la cesión, de las reservas pertinentes al de la notificación o aceptación y de la conducta negocial asumida por las partes, incluso, concluyente, ad exemplum, en punto de la condonación de los incumplimientos” y que “La cesión del contrato envuelve la posición de parte

208 Sentencia de fecha 24 de julio de 2012, dentro del expediente No. 110131030261998-21524-01 y sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dentro del expediente No. 20110084701.

y, por ende, el tercero cesionario podrá ejercer frente al contratante cedido los derechos, acciones y pretensiones correspondientes al contratante cedente, quien podrá oponer las mismas excepciones y ejercer los mismos derechos, acciones y pretensiones que tenía frente al cedente, salvo las inherentes a la calidad o estado personal de las partes o a causas ajenas al contrato (art. 895, C. de Co.). (…)” 000.

Como quiera que los miembros del Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx y la destinataria de la Oferta mercantil, CDC, en la autorización de la cesión, solo establecieron la responsabilidad solidaria de aquellos con la SAS cesionaria para las obligaciones derivadas de las cláusulas sexta y décima cuarta del Acta de Reinicio del 12 xx xxxxxx de 2009, no es dable extender esa responsabilidad solidaria a otro tipo de obligaciones diferentes de las contempladas en esas cláusulas, razón por la cual, es la sociedad Consorcio Xxxxxx xxx Xxxxx S.A.S., como cesionaria de los derechos y obligaciones emanados del contrato resultante de la Oferta de fecha 31 xx xxxxxx de 2005, quien desde el 16 de noviembre de 2012, fecha de la cesión, debe asumir no solo los derechos, sino también las obligaciones derivadas del contrato de operación; sin perjuicio de los términos de la transacción contenida en la cláusula décima secta de la misma acta; en consecuencia, se declarará en la parte resolutiva de este laudo la no prosperidad de la pretensión diecinueve de la reforma de la demanda arbitral, así como la prosperidad de la pretensión séptima de la demanda de reconvención reformada.

2.7. De las disputas que supuestamente debieron someterse a amigable composición.

Como ya se indicó, la parte convocada presentó como excepción a las pretensiones de la parte convocante que el Tribunal carecía de competencia para decidir sobre las pretensiones por supuestos incumplimientos en los niveles de producción. Su posición fue sustentada con base en la cláusula séptima de la Oferta, la cual, según la parte convocada, establecía unos “remedios” y “mecanismos de solución de controversias” especiales, lo cual a su juicio implicaba que el Tribunal carecía de competencia para conocer de tales asuntos, en tanto la forma para demandar el cumplimiento de dichas obligaciones era aquel pactado por las partes en el contrato, es decir, la amigable composición.

El tenor literal de la cláusula en cuestión establece que:

“ 7. RETENCIÓN DEL VALOR DEL ACTA.

“Cuando a juicio del DESTINATARIO en un determinado mes se presente una producción por debajo del 90% de los volúmenes programados de producción y/o trituración estipulados en el Plan Minero del mes por causas imputables al OFERENTE, el DESTINATARIO podrá retener del monto a pagar en el mes el valor equivalente al 10% del valor del acta, sin que por ello se entienda

209 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de julio de 2012, M.P. Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx.

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