EVOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EN OBRA PÚBLICA EN COLOMBIA

El contrato de concesión se puede definir como un acuerdo en el que el Estado reconoce a un tercero el derecho de explotación de bienes que son de su titularidad o para que ésterealice determinadas actividades en nombre del Estado con el objetivo de que predomine el interésgeneral de la sociedad en este tipo de Convenio. El objetivo de este trabajo es exponer los criterios jurídicos y la naturaleza del contrato de concesión en Colombia desde el uso del derecho comparado, para ello se implementó una metodología cualitativa de revisión bibliográfica, la cual, permitió responder al objetivo desde la revisión de plataformas digitales oficiales, repositorios universitarios y base de datos de artículos científicos, tales como: Scielo, Redalyc, etc.

Dentro de las conclusiones se reconoció que esta modalidad de contrato que se ha desarrollado en Colombia forma parte del consolidado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse a xxxx Xxxxxxx (2003), manifiesta que es una respuesta del Estado para abordar la modernización y dinamizar la mecánica contractual estatal a través de la autonomía privada y el desarrollo de relaciones de tipo contractual.

Palabras claves: Evolución, Contrato, Concesión, Exploración, Contratación, Adopción,

Abstract

The concession contract can be defined as the right to exploit natural assets or to carry out certain activities on the general interest allowed by the competent authorities of the State (grantor) for the exploitation, respectively by certain national or foreign subjects (concessionaire). for a determined or indefinite period based on established conditions (rules) for the payment of concession compensation. That is why the general objective is formulated to expose the evolution of the concession contract in public works in Colombia through the realization of an investigation of the type of bibliographic review, which allows to expose how this type of contract has developed in Colombia and the way in which it has been legislated to consolidate the General Contracting Statute of the Public Administration, referring to it Mendoza (2003), states that it is a State response to address modernization and streamline the state contractual mechanics through the private autonomy and the development of contractual relationships.

For this, the conceptual development, the nature, the central elements of this type of contract as well as its development within the Colombian legal system are addressed in this paper.

Keywords: Evolución, Contrato, Concesión, Exploración, Contratación, Adopción

INTRODUCCIÓN ‌

En el marco del derecho moderno, la figura del contrato crea una serie de complejidades relacionadas con los cambios que se han producido en su desarrollo histórico,

teniendo en cuenta los intereses del mandatario de la época. Pero en términos generales, se refiere a como lo es hoy día, al otorgamiento de licencias u autorizaciones a terceros, que prestarán servicios, suministrarán o utilizarán bienes por cuenta del estado, otorgadas temporalmente para varios fines, pero con el mismo propósito, para el Estado para llevar a cabo sus

funciones operativas correspondientes. (Loo. 2019).

Hondeando en la legislación del Estado colombiano, se puede evidenciar la primera introducción del derecho público la cual abarco en la construcción de vías férreas en el siglo XIX, especialmente para las empresas bananeras que utilizaban este medio de transporte como estrategia de movilidad para la explotación económica. Actualmente, los contratos de concesión están estipulados en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, que reconocen dos tipos de uso o aplicación, la construcción o conservación de una obra pública o la prestación, aunque la explotación minera de hidrocarburos entre otros, reconocen este tipo de permisos o licencias (Ley 685. 2001).

Teniendo en cuenta la amplia normatividad en materia contractual, la figura del contrato de concesión en primera medida no contemplaba los monopolios rentables del Estado, entre ellos tenemos el tabaco, los juegos xx xxxx, el alcohol; por lo que el Consejo de Estado la Sentencia de fecha del 18 xx xxxxx del año 2010, reconoció que bajo este tipo de contrato el cual es otorgado por una entidad del Estado que le permite o concede a una persona jurídica o natural, quien la

jurídica es la que asume los riesgos derivados de los servicios o exploración prestados y a su vez participa en las ganancias y pérdidas que se tengan teniendo el Estado una contraprestación o remuneración por la cesión realizada, esto se establece de acuerdo al objeto y condiciones del contrato. (Xxxxxxxxx. 2015)

Lo anteriormente expuesto, es el objeto de estudio de la presente monografía el de reconocer la naturaleza jurídica de la figura del contrato de concesión, que tiene como finalidad determinar la naturaleza y las implicaciones de la figura del contrato de concesión de obra pública dentro del ordenamiento jurídico colombiano, abordando las diferencias que este tipo de contrato expone, sus relevancias, características y elementos de su naturaleza. El desarrollo de un modelo o figura económica de apertura, ha requerido que el Estado colombiano se posicione como

un estado altamente competitivo, lo cual necesita o requiere la modernización de todo lo relacionado con el proyecto de contratos de concesión, considerando que es un factor vital

en la diversificación de producción, expansión y desarrollo del comercio de una oferta y demanda. (Mendoza. 2017)

La importancia de la investigación a realizar como método de estudio es analizar y comprender la naturaleza jurídica del tipo de contrato mencionado, dimensionando que, al ser un contrato entre el Estado y un inversionista sea este local o extranjero, en virtud del cual el contrato estatal se otorga.

- A cambio de una retribución y dentro de un plazo determinado: el derecho a hacer o participar en un negocio en específico; cuyo negocio es de otro modo prerrogativa exclusiva del

Estado, o de utilizar la propiedad o bienes estatales. (Flores. 2017)

Por el impacto que representa la explotación de la actividad o bien es necesario la valoración debida de este tipo de figura contractual como consecuencia de una mala gestión o mala ejecución del contrato, como por ejemplo en el caso de la empresa del grupo PRODECO en el Departamento xxx Xxxxx, luego de revisar el caso, se vieron afectados con la solicitud de la cancelación del contrato de concesión por parte tanto de la empresa como del Estado, al revisar el tema se encontró que este no cumplió con las prerrogativas para invertir en el subsuelo, los bosques, el agua, la tierra u otros elemento que pueden ser propiedad exclusiva del Estado, pero que asume el tercero ante la explotación que realizara. (Flores. 2019)

El caso de PRODECO aborda un problema sobre los títulos de explotación de minas desarrollada a través de un contrato de concesión que tenía operando en La Jagua y La Loma de Calenturas que han llevado a que se produjera un debate ante la Agencia Nacional de Minería porque deben de revisarse el cumplimiento debido de los contratos que permitan reconocer que se encuentra paz y salvo. En un primer momento la solicitud le fue negada pero nuevamente y de manera tajante la multinacional solicitó su revisión. Esta decisión se publicó el 17 de febrero del presente año hecho que ha reconocido un revuelo en la región primero por el aporte económico de las regalías producida y los empleos directos que se perderían y un segundo punto porque es la primera vez que ocurre esta situación lo que plantea gran debate para dar una respuesta en Derecho.

Las causas de tal decisión se abordan por múltiples factores:

- La crisis económica sufrida por la pandemia del Coronavirus.

-La disminución del precio del carbón a nivel mundial que llevó a dos millones de dólares.

-La dinámica social sobre las revueltas de trabajadores en los últimos meses.

-La disminución de la demanda de carbón en Europa que se ha dedicado a producir energías renovables.

-El precio del mineral en Asia es más competitivo que el de Colombia.

El argumento central del autor es que la existencia de un problema mayúsculo con múltiples aristas las cuales desarrolla y la central es las consecuencias de la partida de PRODECO y su funcionamiento en estas dos minas el enorme problema de contratación y sobre todo el reconocimiento de que si cumplieron en el tema ambiental y de desarrollo local.

CAPITULO PRIMERO

ACERCAMIENTO CONCEPTUAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN ‌

En este capítulo se hace un estudio de la implementación de los contratos de concesión, en que consiste, como se utilizan, características, a que rama del derecho pertenecen dichos contratos yla importancia que tienen tanto en el sector público como en el privado, se construye una narrativaa partir de su naturaleza jurídica y sus normas y el alcance de la misma, se explica la función quecumplen dichos contratos en la sociedad y la importancia de sus elementos ya que son imperantespara tener un contrato de concesión, se da a conocer quienes hacen parte de dichos contratos y daunos acápites de que se concesiona en Colombia.

Los contratos de concesión son utilizados por las autoridades públicas para prestar servicios o construir infraestructura. Las concesiones son una forma particularmente atractiva de llevar a cabo proyectos de interés público cuando las autoridades estatales o locales necesitan movilizar capital privado y conocimientos técnicos para complementar los recursos públicos. Son la base de una parte significativa de la actividad económica en Colombia y América latina, siendo especialmente comunes en las industrias de red y para la prestación de servicios de interés económico general. Los concesionarios pueden, por ejemplo, construir y gestionar autopistas, prestar servicios aeroportuarios o explotar redes de distribución de agua. (Xxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxxx. 2017)

Este es un tipo de contrato de derecho administrativo, ya que una de las partes (el contratante) el Estado, su objeto es realizar funciones estatales que inherentemente requieren de terceros especializados en un área técnica determinada, la normatividad ha prestado atención a aquellas funciones que se requiere que realice el estado, que el estado está preparado

para realizar y que son deseables y practicables bajo ciertas condiciones de civilización. Está claro que las situaciones y tendencias sociales cambiantes conducen a cambios correspondientes en las percepciones del alcance apropiado de la acción gubernamental. (Xxxxxx. 2019)

Al llevar a cabo las funciones de bienestar del estado, este debe decidir, con base en las condiciones existentes, si las ventajas del control público son más seguras que la

gestión de ciertas funciones por parte del capital privado. Por lo tanto, en cuanto al modo de operación, la transferencia de bienes y servicios y la celebración de contratos son necesarios para utilizar un tercero que obtiene una compensación (Xxxxx & Blanco. 2016).

Estas funciones consideradas socialistas, contienen aquellas actividades

que pueden o serán realizadas por la iniciativa privada, pero que el Estado puede elegir, en todo o en parte, porque quiere prevenir ciertos males causados por el control privado o porque cree que las autoridades gubernamentales pueden ser mejoradas y así gestionar eficacia. Un

ejemplo, la propiedad y operación por parte del estado de ferrocarriles, telefónicas, obras de gas, agua y electricidad, mantenimiento hoteles, universidades y museos, el fomento de ciertas industrias mediante incentivos o tarifas, mantenimiento de oficinas, proporcionar pensiones de vejez, regular los lugares de trabajo y muchas otras actividades diseñadas para

mejorar la sociedad o igualar la distribución de la riqueza y las oportunidades (Flores. 2017)

1.1 Naturaleza jurídica

Es un contrato atípico dentro del ordenamiento jurídico colombiano basta solo con el cumplimiento con los requisitos de validez de los contratos, es por ello, que otorga libertad a las partes para que se rijan por el principio de libertad contractual lo que permite dentro de contrato determinar por las partes su forma, efectos y extinción dentro del marco de la legalidad jurídica. En el contrato de concesión existe la libertad contractual propia de la ley 80, sin el menoscabo de las exigencias de validez que imprime el estatuto contractual.

Tal como reconoce el artículo 32 de la ley 80 de 1993 acordar las condiciones contractuales este tiende a realizarse por escrito, asimismo debido a la combinación de elementos de naturaleza pública y privada, se ha catalogado el contrato de concesión como uno de los más complejos. Lo que ha llevado a formular en reiterada doctrina la pregunta de que si este ¿es un contrato que trata de derechos públicos o de derechos privados?

Algunos autores como Xxxxxxx (2013) piensan que los contratos de concesión no son en absoluto contratos en el sentido jurídico porque el derecho de las ganancias del concesionario cuando se firman es posible revocarlas en cualquier momento por causa de interés público. En este contexto, los autores Xxxxxx y otros, consideran que, si esto fuera cierto, podríamos decir que los contratos administrativos no puede ser un fundamento adecuado para crear derechos genuinos y realistas y, por lo tanto, no son contratos reales; por lo tanto, se debe prestar atención a la naturaleza jurídica del contrato de concesión (Fuentes, 2013).

Una de las cuestiones controvertidas que se debate en red científica es si un contrato de concesión es un contrato regido por un contrato de derecho privado, es decir, un contrato civil o comercial, o un contrato de derecho público, es decir, un contrato administrativo. Varios autores opinan que el contrato de concesión no difiere de otros contratos celebrados entre entidades privadas, mientras que otros grupos valoran que dicho contrato con su contenido es un típico acto administrativo.

El teórico Xxxxxxxx expone características que definen la rama del Derecho a la cual se acoge el contrato de concesión; primera característica de este contrato tiene que ver con sujetos, el segundo con la finalidad y objetivos por los cuales se celebra este tipo de contrato, y el tercero con las condiciones especiales que se aplican a la celebración y ejecución de contratos administrativos que suelen ser cubiertos por normas especiales. La primera característica en cuanto a los sujetos por regla general, en los contratos de administración, una de las partes en del proceso de vinculación es siempre una entidad pública, estatal u organismo público que tiene determinadas competencias públicas. Por lo tanto, el contrato de administración no puede ser considerado como un contrato vinculante entre particulares (Xxxxxxxxxx. 2012).

La segunda característica del contrato administrativo se identifica en los objetivos, respectivamente metas que condicionan su conclusión, tal como lo reconoce el artículo 3 de la ley 80 de 1993. El propósito y los objetivos pueden ser diferentes, pero en principio siempre están dirigidos a satisfacer el interés general, respectivamente satisfacer las necesidades de la comunidad social. Los objetivos de este contrato suelen encontrarse en su designación como contrato de ejecución de obras públicas, contrato de concesión, adjudicación de un aeropuerto, etc.

La tercera característica del contrato de concesión que lo reconoce dentro del Derecho administrativo se refleja en el hecho de que está sujeto a determinadas condiciones tanto para su celebración como para la ejecución de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Estas condiciones surgen como resultado de actitudes derivadas de la práctica jurídica, pero en gran medida considerada como un resultado del trabajo de los legisladores que reglamentaron gran parte de ellos en el proceso normativo. Antes de celebrar un contrato administrativo, en sus principios, se debe implementar un proceso especial para adelantarlo.

1.2 Elementos del contrato de concesión ‌

Tal como se reconoce en la sentencia C-068 del 2009 para el contrato de concesión se deben abordar tres elementos centrales, aunque se reconoce que pueden abordarse en la práctica otros elementos que lo pueden hacer variar y ser atípicos lo que se establecen son puntos comunes que permiten identificar que se encuentra ante este tipo de contrato.

El primer elemento es que es oneroso de carácter lucrativo, esto se explica en que el concesionario es quien realiza la actividad o el objeto del contrato asumiendo riesgos [1]pero este particular que puede ser una persona natural o jurídica es quien asume la acción dentro del contrato persiguiendo la generación de una utilidad dentro del proceso.

El segundo punto, es que el Estado debe ejercer control, vigilancia e inspección de la actividad como generador de la concesión con el objetivo de estar atenta a la ejecución de la obra, el sostenimiento y funcionamiento de manera adecuada del bien o servicio que el concesionario asumió realizar.

El tercer punto, reconoce que el concesionario a través del tracto sucesivo a largo plazo recupera la inversión realizada en la explotación de un bien o servicio y obtener ganancia de la misma, dado que debe tenerse una rentabilidad (de no resultar rentable es la pérdida o el riesgo al cual se encuentra expuesto el contrato) además de ello es de forma exclusiva durante el periodo que se condiciona en el contrato, asimismo al respecto de la cancelación o remuneración el artículo 32 de la ley 1508/12 reconoce que estos derechos de valoriza con o tarifas se acuerdan en la contraprestación.

Tal como se reconocen dentro de los elementos abordados hay unas obligaciones que surgen de este tipo de contrato y su celebración y consiste en autorizar al concesionario del uso o explotación del bien o servicio y que este debe actuar por su propio riesgo y este a cambio debe ejecutar la actividad bajo las condiciones pactadas mientras que el concedente debe realizar vigilancia que se cumpla los acuerdos y que no se afecten ni el bien o servicio y que salvaguarde el interés general.

En este modelo de contrato, el gobierno conocido como concedente, es el titular de la actividad o del bien y encomienda su desarrollo, servicio o construcción a una persona, conocida como concesionario, que realiza el servicio público o la explotación y realización de una obra, lo anterior corre por su cuenta y riesgo, y a cambio recibirán una remuneración económica.

La característica principal de este tipo de contratos es que el particular: a) asuman la gestión de los servicios públicos propios del Estado sustituyéndolo en el cumplimiento de dicha carga o el mantenimiento y construcción de una obra pública; b) estén autorizadas a desarrollar y explorar un bien destinado al uso o servicio público; c) y por ultimo asumir la condición de

colaborador de la administración en el objeto de los fines del Estado, en la prestación continua y eficaz de los servicios públicos o en la adecuada ejecución de las obras públicas.

El particular recibirá una remuneración el cual se constituye sus derechos, valorización, tasas, tarifas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o cualquier otro tipo de contraprestación en general. Los diseños finales técnicos, estudios ambientales, sociales y prediales, obtención y modificación de las licencias ambientales y dicha obra, fuentes de materiales, construcción de asfalto y permisos nacionales o locales aplicables de acuerdo con la normatividad vigente, inicio de la gestión predial y el proceso de adquisición de

predios, prestación de servicios básicos de seguridad vial y el inicio de la planificación

y la gestión social. Fase de construcción: Corresponde a la etapa contractualmente prevista para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y mejoras previstas en el contrato de concesión de obra pública. Fase de operación y mantenimiento: corresponde a la fase posterior a la finalización de la fase de construcción, en la cual el concesionario deberá realizar las tareas de operación y mantenimiento del proyecto vial.

CAPITULO SEGUNDO PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN ‌‌

En este capítulo se explica muy detalladamente, como se perfecciona los contratos de concesión sus requisitos y pasos para que esto suceda, las leyes, jurisprudencia acerca del tema se habla de las presunciones xx xxx que conlleva un contrato público, se hace un estudio de la ecuación económica de un contrato, de la afectación de las partes a romperse dicho equilibrio, como se puede ver afectada la ecuación económica, en qué casos se afecta y si esta se rompe a que se puederecurrir para restablecer el equilibro.

Según lo establecido por la ley 80 en su artículo 40, los contratos del Estado se

celebran cuando el objeto y la contraprestación han sido acordados y adelantados por escrito. A partir de este momento, surgirá inevitablemente la reciprocidad entre derechos y

obligaciones. Sin embargo, en la sentencia del Consejo de Estado de 27 xx xxxxx del año 1992, se establece claramente que la equivalencia contractual no deriva del contrato, sino desde los propios pliegos de condiciones. “Mientras el pliego señala -dice la sentencia- que los impuestos, derechos y gastos de legalización que por motivo deél cobre el Gobierno colombiano los pagará el contratista, la cláusula contractual introduce una nota de futuro (“llegue a cobrar el Gobierno”) que como tal obliga al contratista no sólo a pagar los vigentes al momento de su legalización sino todos aquellos que se establecieron en el futuro” (Tomado de revista Legis.

1992 p. 384).

Por la cual, por evidenciarse la ruptura del balance financiero del contrato, por la aparición de impuestos surgidos posteriormente a la celebración y perfeccionamiento del mismo, y en contra de lo dispuesto en el pliego de condiciones, la corporación dispuso la correspondiente indemnización a favor del contratista. Así, a partir del perfeccionamiento del contrato surgen los siguientes interrogantes relativos a su equivalencia de los intereses de los cocontratantes:

a). Presunción de recibir oportunamente lo pactado. Según lo estipulado en el artículo 5 núm. 1 de la ley 80 del año 1993, dentro de los derechos y deberes de los contratistas estos, “Tendrán derecho a recibiroportunamente la remuneración pactada…”, y su verdadero valor no sea cambiado durante la vigencia legal y jurídica del contrato. En otras palabras, un contrato estatal debe aparecer equilibrado en la vida legal y jurídica, por lo tanto, debe permanecer durante su vigencia legal hasta su respectiva liquidación.

b). Presunción de igualdad entre prestaciones y derechos. En los contratos conmutativos, la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativasa procedimientos de selección y escogencia de contratistas, y en la interpretación de las cláusulasy estipulaciones de los contratos se tendrá en consideración, entre otros elementos, «la igualdad yequilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos»; como lo estipula el artículo 28 de la ley 80/93.

c). Presunción de equivalencia entre derechos y obligaciones. El artículo 27 de la ley 80, referido a la ecuación contractual, sintetiza tal condición: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidosal momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompepor causas no

imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posiblelas medidas necesarias para su restablecimiento”.

2.1. Preservación de la ecuación económica.

Además de la obligación de celebrar y perfeccionamiento de un contrato,

cuando el equilibrio contractual debe prevalecer desde el principio hasta su finalización. Esto está definido en nuestro ordenamiento jurídico y se da en los siguientes casos:

a). Actualización o revisión de precios a favor de la entidad contratante. En el marco de los derechos y obligaciones de los sujetos del Estado, para mantener un equilibrio contractual favorable, el artículo 3 núm. 3 de la Ley 80 del año 1993, estipulo que, para lograr el objeto de la contratación estatal, deberán solicitar la actualización o la revisión de los valores si llega a presentarse un fenómeno de perjuicio que afecte el equilibrio financiero o económico del contrato. Es decir, si se perturba la ecuación económica en contra de la entidad estatal, se espera que los valores se actualicen o revisen para así preservarlos. (Artículo 4, Núm. 3, Ley 80. 1993)

b). Mantenimiento de la ecuación o equilibrio inicial. No obstante, la aplicación de las conocidas potestades exorbitantes de las entidades estatales, la ley dispone el sostenimiento de la ecuación o equilibrio inicial del contrato. Para estos casos, dice, “deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio

inicial” (artículos 14-1 y 27 de la ley 80).

c). Inalterabilidad del equilibrio financiero del contrato. El contratista tiene derecho a que el valor intrínseco de la remuneración no se altere o modifique durante la vigencia del contrato (artículo 5 numeral de la ley 80. 1993). Asimismo, la igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones nacidas en el momento de proponer o celebración del contrato dependerá de las circunstancias. Si la citada igualdad o equivalencia se rompe por causas ajenas al interesado, ambas partes tomarán las medidas necesarias para su restablecimiento con mayor brevedad (Art. 27, Ley 80. 1993). Esto significa que, en circunstancias normales, en el efecto jurídico de un contrato estatal, debe prevalecer finalmente su carácter conmutativo sobre el distributivo.

Finalmente, cabe señalar que actualmente existen cuatro áreas generales a los que se halla sometido el contrato estatal y que de presentarse uno de ellos puede venir intempestivamente su desequilibrio financiero: i) Administrativo, referido a las decisiones estatales, concretadas en el hecho del principio, interna o externamente, según si fue la entidad contratante la que ocasionó el desequilibrio, o no, correspondiéndole dicho evento a otra entidad estatal; ii). El económico, se refiere al albur entre la economía y el mercado; iii). Tecnológico, relacionadas con logros científicos con la tecnología; iv) y material, relacionado con un evento extraño (caso fortuito o fuerza mayor).

Sin embargo, más allá de eso, existen otros factores de desequilibrios en los contratos estatales: la teoría de la imprevisibilidad o el riesgo imprevisible y el eventual incumplimiento de una de las partes. En estos dos últimos casos, el reequilibrio difiere entre sí y también en las cuatro áreas generales. En una teoría de imprevisión, que se refiere a circunstancias extraordinarias, fuera del control de las partes contratantes, el contrato será renegociado; mientras

que, dado el incumplimiento como más adelante se desarrollará, el contratante cumplido o que se allane a cumplir. Según la teoría de la imprevisión, el artículo 868 del Código de Comercio establece que, “Cuandocircunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles (…), alteren o agraven la prestación defuturo cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión”. Las circunstancias extraordinarias, no imputables a las partes, “…determinan un trastorno de la economía financiera del contrato que lleva al contratistaa suministrar las prestaciones con pérdida” (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. 2007, ps. 383 y 384).

La teoría de la imprevisión tuvo su origen en el fallo de Gas xx Xxxxxxx, del Consejo de Estado xx Xxxxxxx (1916), que estableció su aplicación, “cuando el contrato está cumpliéndose y es transformado por un suceso excepcional que no depende de la voluntad de las partes contratantesy que razonablemente no podía entrar entre sus previsiones en el momento de la suscripción del contrato” (Long. 2000. p. 119) Si bien se mencionó la diferencia entre la teoría de la imprevisión y el incumplimiento del contrato, si alguna similitud existe entre ellas es que estas causales de alteración del equilibrio económico del contrato no tienen cabida para

el reequilibrio, sino para la revisión o indemnización, respectivamente, a favor del parte contratante cumplido que se allane a cumplir, de cuenta del contratante que incumpla.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de aplicar el derecho privad siendo este civil y comercial,

a las actividades contractuales estatales, está regulada por el artículo 13 de la Ley 80, pero solo de manera supletoria, esto es, “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

CAPITULO TERCERO

DERECHO COMPARADO: ABORDAJE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO XXX XXXXX UNIDO O INGLATERRA ‌

El estudio del derecho comparado es muy importante para conocer las similitudes de nuestras normas, con las normas existentes llevadas a cabo en otros países, sobre un mismo tema o actividad,en este caso se hace un estudio con el derecho comparado en Inglaterra, ya que es una potencia mundial, y podría darnos algunos elementos para implementar, en nuestro ordenamiento jurídico,en dicho estudio se habla de lo que se puede o no concesionar, quienes pueden contratar con el estado y quienes no.

También se aborda como se ha legislado en base del contrato concesión en Colombia todas sus leyes, a los largos de los años, los cambios que se le han hecho al contrato, la importación de esecontrato en Colombia y en que ha beneficiado al país.

El abordaje del Derecho comparado trata de evidenciar los elementos comunes que aborda el contrato de concesión en Colombia con respecto a otros ordenamientos jurídicos reconocidos y que involucran a su vez una comprensión de elementos básicos que se deberían tener en cuenta enla realización de esta contratación a nivel local que pueden implicar avances relevantes en materiacontractual y social. En los ordenamientos jurídicos citados no se desarrolla una diferencia entre el contrato de obra pública se abordan como contratos de concesión directamente con el Estado.

En este caso se aborda el derecho anglosajón, recordando el caso xxx Xxxxx Unido sobre la contratación estatal establecida como una ley estatutaria la 234 del 2014, donde el contrato de concesión es un instrumento para que el Estado realice proyectos de infraestructura, la exploración de bienes o la realización de servicios que son responsabilidad del Estado y los cuales están a cargo, por medio de esta figura jurídica al igual que en el ordenamiento jurídico colombiano se realiza con una persona jurídica o natural, la principal diferencia es que anteriormente Inglaterra hacia parte de la Unión Europea, por ende establecía clausulas sociales en las que se determinada dar un porcentaje de la contratación para la obra o servicio que fuese mano de obra local, siendo una forma de garantizar la contratación y la movilidad económica nacional a pesar del Brexit, estas mismas se han manido, pues aún la nación no ha roto por completo los lazos comerciales con la Unión Europea, siguiendo un largo proceso para desvincular los aspectos jurídicos en el derecho. (Xxxxxx. 2019).

En el caso de la Unión Europea dado que formo parte y aún tiene dinámicas Xxxxx Unido de su contrato de concesión bajo esta normatividad se debe rescatar que en el caso del abordaje del contrato de concesión tienen ciertas restricciones, como lo son con empresas estadounidenses no pueden presentar ofertas para contratos de obras y servicios adquiridos por autoridades contratantes públicas subcentrales en los siguientes sectores:

● Sector del agua

● Servicios aeroportuarios

● Sector del transporte urbano como se describe anteriormente, y ferrocarriles en general

● Servicios de dragado y adquisiciones relacionados con la construcción naval (Norma legislativa 234/08).

Considero que son importantes los dos ejes claves de los cuales expone la dinámica del ordenamiento jurídico anglosajón y es que limita el manejo de extranjeros de bienes de importancia vital para la población (siendo estos de alto interés) mientras que se tiene asimismo un porcentaje de mano de obra que sea contratada en el territorio de explotación del bien o servicio garantizando flujos de empleo. Tal como se reconoce estas condiciones forman parte del Derecho contractual del derecho positivo en Inglaterra al contrario que en Colombia ha surgido como un contrato atípico que se ha ido regulando de manera más eficaz en las últimas décadas

3.1 Evolución jurídica del contrato de concesión en Colombia ‌

Inicialmente en la India se reconocía que los bienes y servicios eran provistos por el rey, quien por medio de algunos permisos transfería el derecho de uso a un tercero, pero esto no incluía la propiedad o posesión porque pertenecían a la monarquía, es decir y, a su vez, cada uno tiene una tasa de rendimiento que los particulares deben pagar. Las minas de hierro y carbón quedaron excluidas del proceso de negociación porque fueron adquiridas por el gobierno, mientras

que los servicios de educación y salud fueron proporcionados por la iglesia. (Xxxxxxxxxx. 2012).

Con la formación del grito de independencia para el año de 1810 y la posterior construcción de la República en materia de concesiones, los parámetros normativos impuestos por el monarca no se modificaron hasta la Constitución xx Xxxxxx en el año de 1821, que reconoció que la propiedad era del Estado naciente quien ahora se reservaba el derecho de explotación de determinadas minas,

se adjudicaba la prestación de servicios básicos y la venta de determinados bienes como el tabaco y el aguardiente. A mediados del siglo XX, Colombia vivió un proceso bipartidista debido al modelo de Estado (federalismo o centralismo) que inicialmente se quiso implementar, apareciendo este último en la política, la defensa y el cuidado. Las funciones confederadas fueron negadas porque eran algo independientes de la legislación en este asunto. De esta forma, Antioquia desarrolló su primer código minero, que luego fue adoptada a nivel nacional. (Xxxxxxxxxx. 2012).

En el año de 1886, al establecerse la constitución de la República de Colombia bajo el orden centralizado, el país recupero bienes y servicios que pertenecían al Estado soberano

durante la República de los Estados Unidos de Colombia. Por supuesto, la Constitución de la época protege los derechos impuestos por terceros en el Estado soberano, es decir, aquellos relacionados con los bienes y servicios denunciadas, tituladas y explotadas de acuerdo con la anterior legislación (Xxxxxxxx, 2016).

En esta dinámica, se entiende que es necesario crear un contrato propio de derecho público, que consista en un conjunto de contratos de concesión, que no están regulados en la normatividad comercial y civil, por tratarse de un contrato de derecho administrativo, pues, una de las partes (la que otorga el contrato) es el Estado. No cabe duda, que el control de los contratos de concesión

ha evolucionado y se ha fortalecido en cierta medida, aunque aún existen vacíos que afectan

la inseguridad jurídica y pueden afectar la efectividad de la gestión contractual. (Xxxxxxxx. 2016)

Entre 1976 y 1993, en vigencia de los decretos 150 de 1976 y 222 de 1983 anteriores a la fecha no se había revisado una regulación del contrato de obra pública, simplemente se refería referencian desde el derecho civil, el control contractual se ejercía el control de los Contratos y

entre estos el de concesión, a través de interventoría, con un alcance básico y nada ambicioso que era verificar el cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas. En la legislación colombiana, especialmente en las normas que rigen la contratación estatal, entre ellas la Ley 80 de 1993, y sus decretos reglamentarios, se regula el contrato de concesión, dejando plasmado en este

último la posibilidad de la contratación de obras públicas bajo la modalidad de concesión. A pesar de ello existen similitudes entre el contrato de obra y de concesión, pero a pesar de ello en cuanto a la realidad del ejercicio contractual de las entidades públicas si en efecto, existen diferencias en la concesión que se entrega para realizar un proyecto de obra pública.

Cada vez más las entidades públicas son cuestionadas porque realizan obras públicas en régimen de concesión, argumentando que el contrato de concesión no es una configura realmente, sino que se disfraza tal figura, pudiéndose contratar según la realidad un verdadero contrato de concesión. Sin embargo, los lineamientos brindados en la especificación, aunque generales, nos dan la intuición de que los contratos de concesión están ganando cada

vez más "dientes" y comienzan a evolucionar desde actividades básicas de verificación hacia actividades de control y vigilancia de acuerdo con la Ley 80 del año 1993. (Cárdenas, 2013) No cabe duda, que el control de los contratos de concesión ha cambiado y se ha fortalecido en algunos aspectos, aunque persisten vacíos que afectan la inseguridad jurídica

y posiblemente la efectividad de la gestión contractual. (Xxxxxx, 2011)

La ley 80 de 1993 a la que nos referiremos de manera constante en la presente investigación, es la ley a través de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse a xxxx Xxxxxxx (2003), manifiesta que es una respuesta del

Estado para abordar la modernización y dinamizar la mecánica contractual estatal a través de la

autonomía privada y el desarrollo de relaciones de tipo contractual. De la misma manera se ha realizado correcciones e integraciones a esta finalidad por medio de la regulación integrada por el Decreto Nacional 624 de 1994 y la Ley 1508 de 2012 por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas.

En cuanto a cómo las asociaciones público-privadas pueden ser un medio para tener un vínculo entre el capital privado y el extranjero, que se plasma en los contratos entre entidades públicas y personas naturales o jurídicas del derecho privado, para la provisión de

bienes públicos y sus servicios relacionados; que involucra las garantías y transferencias, riesgo entre partes, asignación de riesgo y por supuesto cancelación y liquidación.

Teniendo en cuenta la Ley 1508 del año 2012 al preconizar que las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80, de 1993, esta comprende se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Mientras que las concesiones vigentes al momento de la Ley 1508 de 2012 seguirán sujetas a los

estatutos vigentes, lo cual es una aplicación efectiva del efecto ultra activo de la ley, según el cual circunstancias o situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley continúan teniendo efectos, aun cuando la misma ley cambie.

En el marco normativo, traemos x xxxxxxxx x Xxxxx (1979) cuando manifiesta que este la concesión es un acto administrativo que le otorga el poder a una persona natural o jurídica bajo determinadas condiciones a ejercer una actividad pública; definición que se vincula al criterio xx Xxxxxx (2015) quien afirma que es una responsabilidad que cede el ejecutivo para que las necesidades públicas sean satisfechas.

CONCLUSIONES

Las concesiones son una forma particularmente atractiva de llevar a cabo proyectos de interés público cuando las autoridades estatales o locales necesitan movilizar capital privado y conocimientos técnicos para complementar los escasos recursos públicos. Son la base de una parte significativa de la actividad económica del país y son especialmente comunes en las industrias de red y para la prestación de servicios de interés económico general. Los concesionarios pueden, por ejemplo, construir y gestionar autopistas, prestar servicios aeroportuarios o explotar redes de distribución de agua.

Las Directivas sobre contratación pública de 2004 sólo cubrían parcialmente las concesiones y la ausencia de normas claras en Colombia generaba inseguridad jurídica y obstáculos a la libre prestación de servicios. También provocó distorsiones en el funcionamiento xxx xxxxxxx interior, como la adjudicación directa de contratos sin transparencia ni competencia. Este proceso arriesgó el favoritismo nacional, el fraude y la corrupción. Esta ausencia de una regulación adecuada generó ineficiencia económica y tuvo un impacto negativo en la obtención del mejor valor por el dinero público

La creación del marco legal estable para que las autoridades públicas y los operadores económicos garanticen la no discriminación y el acceso justo a los mercados y la competencia en todo el territorio por concesiones de alto valor. Da a los proveedores más eficientes una oportunidad justa de ganar contratos proponiendo las mejores ofertas. La Directiva:

- Promueve un retorno más rápido al crecimiento económico sostenible· Contribuye a la innovación y al desarrollo a largo plazo de infraestructuras servicio.

- Facilita Nuevas Inversiones.

En conclusión, si bien la Ley de Concesiones en Xxxxx Unido puede señalarse como un avance significativo en una dirección, a saber, que permite a la administración ordenar la ejecución de obras públicas, su uso requiere que el estado concedente adquiera y pague por los servicios que se presten, no queda claro qué podría justificar que el Estado opte por brindar este tipo de infraestructura y servicios públicos en detrimento de los contratos de obras tradicionales.

La doctrina económica advierten que las características de los servicios prestados en dichos contratos son tan complejas, que es difícil controlar la calidad y cantidad de los servicios prestados, lo que amenaza el logro de los objetivos de la concesión.

Por lo tanto, el próximo paso en esta investigación sobre el régimen jurídico de los contratos de concesión es determinar si existen estándares razonables o mecanismos de evaluación confiables en el derecho comparado con Xxxxx Unido, que permitan determinar qué tipo de infraestructura se puede desarrollar mediante concesiones.

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