OPINIÓN Nº 065-2018/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D. 12656718

OPINIÓN Nº 065-2018/DTN

Entidad: Xxxxxx xx Xxxxxx del Perú

Asunto: Prestaciones adicionales en servicios

Referencia: Carta Nº G.1000-786

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director de Contrataciones del Material de la Xxxxxx xx Xxxxxx del Perú realiza consulta sobre el porcentaje a calcular en las prestaciones adicionales.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹.

En esa medida, considerando la base legal señalada en su informe legal y que la solicitud de consulta ha sido formulada después de efectuadas dichas modificatorias, el análisis de la presente Opinión se desarrollará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

La consulta formulada es la siguiente:

“(…) si es aplicable el porcentaje máximo del 25% al monto total del ITEM requerido o al contrato original, señalado en el párrafo (c) del análisis del presente informe, con la finalidad de determinar la viabilidad y elaboración del Contrato Adicional al Contrato DIRCOMAT Nº 065-2017 de fecha 09 xx xxxx de 2017, solicitado por la Dirección de Abastecimiento Naval como área usuaria”. (Sic).

2.1 En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado.

En ese sentido, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con el límite hasta por el cual una Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en contratos de servicios.

2.2 Sobre el particular, debe indicarse que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado², una vez que se perfecciona el contrato, tanto el contratista como la Entidad se obligan a ejecutar las prestaciones pactadas en el dicho contrato³; siendo el cumplimiento de tales prestaciones, en la forma y oportunidad establecidas, la situación esperada en el ámbito de la contratación pública.

No obstante, cabe anotar que dicha situación no siempre se verifica durante la fase de ejecución contractual, pues la configuración de determinadas circunstancias puede producir que se modifique⁴, por ejemplo, la cantidad de prestaciones inicialmente pactadas; ante ello, la normativa de contratación pública ha previsto –entre otras- la figura de las “prestaciones adicionales”.

En ese contexto, de conformidad con lo establecido en el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley “Excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje”. (El resaltado es agregado).

Asimismo, el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento establece que “Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual debe contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes”. (El resaltado es agregado).

De las disposiciones citadas, puede apreciarse que la normativa de contrataciones prevé que puedan ejecutarse prestaciones adicionales –calculadas sobre la base del monto del contrato original- para alcanzar la finalidad del contrato, lo cual implica perseguir el propósito de satisfacer la necesidad pública que originó dicha contratación; siendo que el costo de dichas prestaciones adicionales, en los contratos de servicios, se determina sobre la base de los términos de referencia y de las condiciones y precios pactados en el contrato, o en su defecto, por acuerdo entre las partes.

2.3 Por otro lado, es importante precisar que el artículo 18 del Reglamento establece que mediante un procedimiento de selección según relación de ítems, la Entidad, puede contratar bienes, servicios en general, consultorías u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales superiores a ocho Unidades Impositivas Tributarias (8 UIT), siempre que el órgano encargado de las contrataciones determine la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de dicha posibilidad.

Adicionalmente, el referido artículo menciona que “Cada ítem constituye un procedimiento independiente dentro de un procedimiento principal al que se le aplica las reglas correspondientes al principal, con las excepciones previstas en el presente Reglamento”.

Como puede apreciarse en la literalidad de la norma, cuando se trate de contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cada ítem constituye un procedimiento independiente dentro de un procedimiento principal.

Ahora bien, en mérito al Principio de Eficacia y Eficiencia⁵, cuando se trate de un mismo postor adjudicado con la buena pro en diversos ítems de un mismo procedimiento de selección, se puede suscribir un solo documento contractual, detallándose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem. Así, se atribuye la responsabilidad de las partes del contrato a cada ítem en particular, cuando varios ítems hubieran sido formalizados mediante un único documento; en esa medida, el hecho que en un mismo documento se perfeccione la relación entre la Entidad y el contratista respecto de varios ítems, no genera un único contrato, sino varios contratos formalizados mediante un “único documento”.

2.4 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, cuando se disponga la ejecución de prestaciones adicionales de determinado servicio correspondiente a un ítem incluido en un único documento contractual (que comprende a su vez otros ítems), debe analizarse las condiciones derivadas del ítem correspondiente y no respecto del documento que contiene en conjunto de ítems.

Por tanto, en caso que un único documento contractual contenga diversos ítems, el monto máximo para la ejecución de prestaciones adicionales -que para el caso de servicios corresponde al veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original- se aplica respecto del monto del ítem individualmente considerado.

3. CONCLUSIÓN

En caso que un único documento contractual contenga diversos ítems, el monto máximo para la ejecución de prestaciones adicionales -que para el caso de servicios corresponde al veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original- se aplica respecto del monto del ítem individualmente considerado.

Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxx xx 0000

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

RAC.

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.

2 La normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.

3 El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes, de conformidad con el artículo 116 del Reglamento.

4 Según el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente”.

5 Previsto en el literal f) del artículo 2 de la Ley.