RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
XXXXXXXXXX XX XXXXXXXX
Xxxxxxx xx 0000/0000 X.X Xxxxxx xx Xxxxxx 85/2019 Resolución n° 1176/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 21 de octubre de 2019
VISTO el recurso interpuesto por D. J.G.P., en representación de INGENIERÍA PARA EL DESARROLLO URBANO SOSTENIBLE, S.L., contra su exclusión de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Águilas para contratar los servicios de “Seguimiento de la calidad del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, limpieza viaria y limpieza de playas del municipio de Águilas”, Expediente nº 2698/2019, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La licitación que nos ocupa se convocó mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación, el día 20 xx xxxx de 2019, para adjudicar por procedimiento abierto el servicio descrito en el encabezamiento, valor estimado de 1.210.692,00 euros.
Segundo. En lo que nos interesa, el PCAP indica:
“7. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
Para la adjudicación del contrato se atenderá a los siguientes criterios de adjudicación: CRITERIOS VALORABLES MEDIANTE CIFRAS O PORCENTAJES (hasta un máximo de
60 puntos)
1.-Oferta Económica por la totalidad de los servicios incluidos en el objeto del contrato, hasta 25 puntos.
2.-Compromiso del licitador.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Se valorará con 10 puntos aquellas ofertas que incluyan un compromiso expreso con el Ayuntamiento de no realizar servicios profesionales de ingeniería durante la ejecución del contrato y durante los cuatro años siguientes a la finalización del mismo, a ninguna persona física o jurídica que tenga su domicilio, dependencias o cualquier tipo de interés económico en el municipio de Águilas. Aquellas propuestas que no incluyan dicho compromiso serán valoradas en el apartado con cero puntos.
3.- Sistema técnico para el desarrollo de la contraprestación.
Se valorará con 10 puntos aquellas ofertas que adquieran el compromiso de ejecución del servicio contratado mediante software específicamente diseñado para el objeto del contrato que se licita, de forma que se agilicen todos los flujos de trabajo implicados en la ejecución del contrato y toda la información que se genere pueda ser puesta a disposición del Ayuntamiento de manera inmediata.
5.- Mejoras.
Se valoran con 15 puntos aquellas ofertas que incluyan, como mejora relacionada con el objeto del contrato, la prestación del servicio de asistencia técnica para el seguimiento de la calidad de los trabajos realizados por la empresa concesionaria de los servicios de mantenimiento de zonas verdes del municipio de Águilas.
CRITERIOS VALORABLES MEDIANTE JUICIO DE VALOR (hasta un máximo de 40,00
puntos)
Se valorará la memoria o proyecto de los trabajos a realizar y el equipo de profesionales que se adscriba al proyecto para desarrollar el objeto del contrato, hasta 40 puntos:
…”
Tercero. Consta en el expediente informe técnico sobre los criterios sujetos a un juicio de valor, en el que se señala lo siguiente:
“PROPUESTA Nº 1, ofertada por “UTE WSP SPAIN APIA-XXXXX”.
a) Estudio de las exigencias contractuales del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos, Limpieza Viaria y Limpieza de playas objeto de seguimiento por este contrato de servicios de asistencia técnica.
En relación con el conocimiento de dichas exigencias, el ofertante manifiesta conocer “mejor que nadie” la documentación contractual del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Urbanos, Limpieza Viaria y Limpieza de Playas, así como los indicadores propios para evaluar dicho servicio, ya que destaca como aspecto importante el “haberse ocupado de la propia concepción y definición de los pliegos” del mencionado servicio.
En el punto 3.3 sobre el conocimiento de la Realidad de los Servicios Municipales, que es el asimilable al “criterio” que el técnico que suscribe va a aplicar para emitir su correspondiente informe de juicio de valor, vuelve hacer hincapié en que “toda la información (para dicho punto 3.3.) ha sido obtenida a partir de tres vías diferenciadas:
- la experiencia acumulada del propio equipo de trabajo, después de varios años de colaboración con el Ayuntamiento de Águilas en trabajos relacionados con los servicios de aseo urbano municipal”.
- El trabajo de campo realizado para la confección del presente documento.
- Documentación pública relativa a los servicios cuya inspección se licita, accesible a través del perfil del contratante del Pleno del Ayuntamiento en la Plataforma de Contratación del Sector Público, especialmente los pliegos que rigieron la licitación del servicio que se pretende controlar y el correspondiente informe de calificación de ofertas”.
En este caso, no sólo por el hecho de haber sido redactores de los pliegos y calificadores de las ofertas puede considerarse que el ofertante disponga de un alto grado de conocimiento de la documentación existente, de hecho, proponen una mejora de nuevos indicadores para valorar el grado de calidad, que no podrían aplicarse porque no se refieren a tareas a realizar por el concesionario, ya que no vienen determinadas en el pliego de prescripciones técnicas particulares ni están ofertadas por el concesionario.
Un ejemplo de éstas sería la valoración del grado de mantenimiento de lavapies y duchas en playas, cuando no es una labor que tenga que llevar a cabo el concesionario del servicio de recogida de residuos, limpieza viaria y limpieza de playas.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, considero que el grado de conocimiento de las exigencias contractuales del servicio a evaluar es aceptable.
b) Estudio de campo, conocimiento y alcance del servicio objeto de seguimiento por el presente servicio de asistencia técnica.
El mero hecho de haber sido la empresa XXXXX la redactora de los pliegos de aseo urbano y la encargada de valorar las diferentes ofertas de las empresas que concurrieron a la licitación de dicho servicio de aseo urbano, nos indicarían, a priori, que son grandes conocedores del servicio que se va a evaluar con esta asistencia técnica.
No obstante, el técnico que suscribe considera que existen bastantes datos en la propuesta técnica de esta empresa, que señalarían que el grado de conocimiento real del ofertante sobre el servicio podría ser deficiente.
…”
Y, como conclusiones:
“PROPUESTA DE CALIFICACIÓN DE LAS DIFERENTES PROPUESTAS TÉCNICAS PARA EL CRITERIO SUJETO A ESTE INFORME DE JUICIO DE VALOR TÉCNICO.
En base al análisis realizado minuciosamente de cada una de las ofertas y, según las consideraciones y matizaciones que, de cada una de ellas, he formulado, he determinado:
…
2) Proponer las siguientes puntuaciones para el resto de las propuestas ofertadas:
- Propuesta n° 1 formulada por UTE WSP-XXXXX: 26 puntos
- Propuesta n° 5 formulada por …: 12 puntos
- Propuesta n° 7 formulada por S…: 40 puntos
- Propuesta n° 9 formulada por …: 12 puntos.”
La Mesa de Contratación, en sesión de fecha 8 xx xxxxxx de 2019, consideró, tras la lectura del informe técnico, de que podría existir una posible vulneración del artículo 70 de la LCSP, y otorgó trámite de audiencia por plazo de tres (3) días hábiles a la licitadora “Compromiso UTE “Wasp Spain-Apia, SAU” – “Ingeniería Urbana para el Desarrollo Urbano Sostenible, SL” para que, con anterioridad a la adopción del acuerdo que corresponda sobre su exclusión o no del proceso licitatorio, justificase que “la existencia de cualquier relación contractual mantenida entre “Ingeniería Urbana para el Desarrollo Sostenible, SL” y el Ayuntamiento de Águilas no puede tener el efecto de falsear la competencia en la convocatoria, ni que por ello haya tenido acceso a datos y/o información que le pudiera poner en una situación de privilegio y ventaja con respecto al resto de empresas licitadoras, en especial por su condición de adjudicatario del contrato menor de servicios “redacción de varios pliegos de prescripciones técnicas, de cláusulas administrativas particulares y de informes de baremación de ofertas” (Expte.- 412/2017).”
En dicho trámite de alegaciones, además de considerar nulo de pleno Derecho dicho acuerdo por no figurar en el orden del día de un órgano colegiado, alegó en lo que nos interesa que ya había sido admitida la oferta y que se trataba de un acto declarativo de derechos, además de no responder a lo propuesto por el informe técnico y que “ningún miembro de esta UTE ha participado en modo alguno en la confección de los pliegos de condiciones que rigen la licitación del contrato de servicios de asistencia técnica para el seguimiento de la calidad de los trabajos realizados por la empresa concesionaria de los servicios de recogida de residuos, limpieza viaria y de playas en el municipio de Águilas, ni ha asesorado en modo alguno al Órgano de Contratación durante su preparación.”; y que, en su caso, debería haberse previsto en los pliegos como requisito de aptitud.
En cuanto al fondo, que la participación de la empresa Ingeniería para el Desarrollo Urbano Sostenible fue contratada en 2017 fue “en otro procedimiento de contratación totalmente independiente del presente (expediente 412/2017) ya finalizado, para la confección de documentación relacionada con diversos procedimientos de contratación, entre la que se
encontraba los pliegos para la licitación del servicio de recogida de residuos urbanos, limpieza viaria y limpieza de playas del municipio de Águilas.”
…”2. Que ningún miembro de la UTE ha participado en la confección de los pliegos, ni ha realizado cualquier otro tipo de asesoramiento al Órgano de Contratación relacionado con el expediente 2698/2019 que ahora nos ocupa y al que concurre la UTE, por el cual se pretende contratar el servicio de asistencia técnica para el seguimiento de la calidad de los trabajos realizados por la empresa concesionaria de los servicios de recogida de residuos, limpieza viaria y de playas en el municipio de Águilas. La documentación de este procedimiento ha sido realizada por los funcionarios municipales, como ya se ha señalado.”
-En sesión de 19 xx xxxxxx de 2019 la Mesa de Contratación señala, entre otros aspectos:
“No hace mención alguna la reclamante, en su escrito de alegaciones, al fondo del asunto, que no es otro, que el determinar si ha tenido o no, información privilegiada en el presente procedimiento de licitación.
De la información obrante en este Ayuntamiento, se ha podido constatar que la mercantil XXXXX S.L., fue en su día adjudicataria de un contrato menor, cuyo objeto era la redacción del Anteproyecto y Pliegos (tanto de condiciones administrativas particulares, como de prescripciones técnicas) del Contrato de RSU y del contrato de Mantenimiento de Zonas Verdes. También era objeto de los referidos contratos la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores.
La mercantil XXXXX S.L., redacto los indicadores de calidad que formaban parte xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas del contrato de RSU, así como los indicadores de calidad del contrato de Mantenimiento de Zonas Verdes, igualmente tuvo acceso a todas las ofertas presentadas en ambos contratos, valorando la totalidad de los aspectos objeto de puntuación, en el procedimiento licitatorio.
Forman parte xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas del presente contrato, recogidos en el mismo como Anexos I y II, los indicadores de calidad redactados en su día por la mercantil XXXXX SL.
La empresa XXXXX S.L. disponía de toda la información presentada por las adjudicatarias de ambos servicios (“Entorno Urbano S.L.” y “STV Gestión, S.L.” respectivamente), disponiendo de la totalidad de información presentada por ambas empresas en sus ofertas, incluida la información calificada como confidencial en las ofertas.
En la valoración del presente contrato, se incluía, con una puntuación de 40 puntos, criterios valorables mediante un juicio de valor, con el siguiente tenor literal:
“Se valorará la memoria o proyecto de los trabajos a realizar y el equipo de profesionales que se adscriba al proyecto para desarrollar el objeto del contrato, hasta 40 puntos:
La memoria o proyecto indicará: Contenido y alcance de los trabajos a desarrollar en el ámbito del contrato, así como la forma y condiciones en que se prestará el servicio objeto de la presente licitación.”
Igualmente, dentro de los criterios valorables directamente (sobre 3), se incluía como mejora, valorable con 15 puntos, “aquellas ofertas que incluyan, como mejora relacionada con el objeto del contrato, la prestación del servicio de asistencia técnica para el seguimiento de la calidad de los trabajos realizados por la empresa concesionaria de los servicios de mantenimiento de zonas verdes del municipio de Águilas”
En la documentación contenida en el sobre 2 de la oferta de la UTE reclamante, tal y como señala el informe emitido por el Técnico Municipal, se indica:
1- En relación con el conocimiento de dichas exigencias, el ofertante manifiesta conocer “mejor que nadie” la documentación contractual del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Urbanos, Limpieza Viaria y Limpieza de Playas, así como los indicadores propios para evaluar dicho servicio, ya que destaca como aspecto importante el “haberse ocupado de la propia concepción y definición de los pliegos” del mencionado servicio.
2- “Toda la información (para dicho punto 3.3.) ha sido obtenida a partir de tres vías diferenciadas:
-la experiencia acumulada del propio equipo de trabajo, después de varios años de colaboración con el Ayuntamiento de Águilas en trabajos relacionados con los servicios de aseo urbano municipal”.
- El trabajo de campo realizado para la confección del presente documento.
- Documentación pública relativa a los servicios cuya inspección se licita, accesible a través del perfil del contratante del Pleno del Ayuntamiento en la Plataforma de Contratación del Sector Público, especialmente los pliegos que rigieron la licitación del servicio que se pretende controlar y el correspondiente informe de calificación de ofertas”.
La mercantil XXXXX, S.L., como ella misma reconoce expresamente, tiene una posición de privilegio sobre los demás licitadores (“mejor que nadie”; “haberse ocupado de la concepción y definición de los pliegos”; “especialmente los pliegos que rigieron la licitación del servicio que se pretende controlar y el correspondiente informe de calificación de ofertas” ...), ya que ha dispuesto de una información, incluso calificada como confidencial en las respectivas ofertas, que los demás licitadores no han tenido.
Prueba de que conocía perfectamente la totalidad de los datos, es que, como señala el informe técnico, ha consignado datos que solo aparecían en las ofertas, sin haber realizado sobre el terreno la comprobación de los mismos, lo que le ha llevado a cometer errores, porque algunos aspectos de las ofertas no habían sido implantados todavía.”
Por lo que acuerda su exclusión del procedimiento, y la apertura de las ofertas económicas de las admitidas.
En sesión de 3-9-2019 se hace constar:
“…que la única oferta que no ha sido objeto de rechazo resulta ser la presentada por “Sinopsis Live, S.L.”, la cual resultó baremada en lo concerniente a los criterios de adjudicación no valorables en cifras o porcentajes contenidos en el sobre B con una puntuación de 40 puntos.
Recuerda el Secretario de la Mesa de Contratación el contenido de la oferta de la citada mercantil en lo concerniente a los criterios de adjudicación valorables en cifras o porcentajes contenido en el sobre C abierto en sesión de 19 xx xxxxxx de 2019:
Proposición Económica ajustada al Anexo X xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares ofreciendo la realización del contrato por el importe total anual, incluido IVA de 99.312,65 euros, lo que representa una baja con respecto al tipo máximo de licitación anual de 1.717,51 euros, equivalente al 1,70 por 100.
La Mesa de Contratación, por unanimidad acuerda otorgar por este criterio una valoración, tras la aplicación de la fórmula establecida en la cláusula 7 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, de 25 puntos
· Compromiso de no realización de servicios profesionales en la localidad, mediante Declaración ajustada al Anexo II xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares.
La Mesa de Contratación, por unanimidad acuerda otorgar por este criterio una valoración, tras la aplicación de lo dispuesto en la cláusula 7 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, de 10 puntos
· Compromiso de realización del servicio objeto del contrato mediante software específicamente diseñado a tal efecto, mediante Declaración ajustada al Anexo III xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares.
La Mesa de Contratación, por unanimidad acuerda otorgar por este criterio una valoración, tras la aplicación de lo dispuesto en la cláusula 7 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, de 10 puntos
· Compromiso de ejecución del servicio objeto de contrato incluyendo como mejora el seguimiento de la calidad de los trabajos realizados por la empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento de las zonas verdes de Águilas, mediante Declaración ajustada al Anexo IV xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares.
La Mesa de Contratación, por unanimidad acuerda otorgar por este criterio una valoración, tras la aplicación de lo dispuesto en la cláusula 7 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, de 15,00 puntos
Lo que arroja una puntuación total de los criterios de adjudicación incorporados en el sobre C, de 60 puntos.
Así pues, la puntuación total obtenida por la licitadora “Sinopsis Live, S.L.” resulta ser de 100 puntos, según el siguiente particular:
Por criterios de adjudicación no valorables en cifras o porcentajes (Sobres B) 40
puntos
Por criterios de adjudicación valorables en cifras o porcentajes (Sobres C) 46 puntos (sic)
Por ello, unánimemente la Mesa de Contratación acuerda elevar al Pleno Corporativo como órgano de contratación competente las siguientes propuestas:
- De clasificación de ofertas:
1/Única: “Sinopsis Live, SL”
- De adjudicación:
A favor de la oferta presentada por la mercantil “Sinopsis Live, SL”.
En la “PROPUESTA DE DICTAMEN” de 5 de septiembre para su sometimiento al órgano contratante se dice, en la relación de Antecedentes:
“…Procediendo a continuación a valorar, en lo concerniente al sobre C, la única oferta que no ha sido objeto de rechazo que resulta ser la presentada por “Sinopsis Live, S.L.”, la cual resultó baremada en lo concerniente a los criterios de adjudicación no valorables en cifras o porcentajes contenidos en el sobre B con una puntuación de 40 puntos.
La Mesa de Contratación, por unanimidad, acordó el otorgamiento de una puntuación de 60 puntos según el siguiente desglose:
· 25 puntos por su oferta económica, que asciende al importe total anual, incluido IVA de 99.312,65 euros, lo que representa una baja con respecto al tipo máximo de licitación anual de 1.717,51 euros, equivalente al 1,70 por 100.
· 10 puntos por el compromiso adoptado de no realización de servicios profesionales en la localidad.
· 10,00 puntos por el compromiso adoptado de realización del servicio objeto del contrato mediante software específicamente diseñado a tal efecto.
· 15 puntos por el compromiso adoptado de ejecución del servicio objeto de contrato incluyendo como mejora el seguimiento de la calidad de los trabajos realizados por la empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento de las zonas verdes de Águilas.
Por ello la Mesa de Contratación en esta sesión de fecha 3 de septiembre de 2019, por unanimidad, acordó baremar la oferta presentada por la licitadora “Sinopsis Live, SL” en 100 puntos, según el siguiente desglose:
· Por criterios de adjudicación no valorables en cifras o porcentajes (Sobres B) 40 puntos
· Por criterios de adjudicación valorables en cifras o porcentajes (Sobres C) 60, puntos…”
Cuarto. Contra dicha exclusión se presenta el 9 de septiembre el presente recurso, en que se alega que la interpretación realizada por el órgano de contratación del art. 70 LCSP resulta discriminatoria y contraria al principio de libre concurrencia.
-El órgano de contratación alega la falta de legitimación del recurrente, ya que, aunque fuera admitido a licitación, nunca podría mejorar la puntuación de la oferta del propuesto como adjudicatario, y razona sobre la correcta aplicación del art. 70 LCSP, reiterando la
motivación y señalando que “De ello deduce que ha dispuesto de una información, incluso calificada como confidencial en las respectivas ofertas, que los demás licitadores no han tenido.
Prueba de que conocía perfectamente la totalidad de los datos, es que, como señala el informe técnico, ha consignado datos que solo aparecían en las ofertas, sin haber realizado sobre el terreno la comprobación de los mismos, lo que le ha llevado a cometer errores, porque algunos aspectos de las ofertas no habían sido implantados todavía.”
Quinto. En fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto la otra licitadora para que, si lo estimaba oportuno, formulase las alegaciones que convinieran a su derecho. En fecha 24 de septiembre de 2019 se presentan alegaciones por la entidad SINOPSIS LIVE, S.L. en línea de las efectuadas por el órgano de contratación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la Comunidad autónoma de la Región xx Xxxxxx, de 4-10-2012.
Segundo. El acto recurrido se adopta en el procedimiento de licitación de un contrato de servicios que supera el umbral fijado en el artículo 44.1 letra a) de la LCSP en 100.000,00 euros. Por otra parte, según lo establecido en el artículo 44.2. letra b) de la LCSP, podrán ser objeto de recurso “Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.”
Tratándose, pues, de exclusión de la oferta, puede ser recurrido.
Tercero. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal del artículo 50 de la LCSP.
Cuarto. En cuanto a la legitimación de la recurrente, el artículo 48 de la LCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.
En esta materia, hemos recordado reiteradamente, por ejemplo en nuestra Resolución 1177/2018 que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx Xxxxxx, recurso 2037/2002: “No obstante, considerando que el interés como contratista que licita en los contratos convocados por la Administración, se invoca por la parte en defensa de su condición de interesado a los efectos previstos en el art. 31 de la Ley 30/92, cuya infracción también se alega en este motivo, conviene señalar que se está invocando la condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula, condición que exige el art. 102.1 de dicha Ley para instar la declaración de nulidad y que se identifica por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado (ss.6-6-2001 EDJ 2001/11100 , 25-2-2002 EDJ 2002/3739 y 1-4-2002 EDJ
2002/7663 ), es decir y como señala la sentencia de 19 xx xxxx de 2000 EDJ 2000/22772 respecto de la legitimación al interpretar dicho concepto de interés legítimo, aquellas personas respecto a las cuales la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación , y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx 00 xx xxxxx EDJ 1995/1042 y 30 xx xxxxx de 1995 EDJ 1995/3724 (y) y 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXX 0000/000,
0 xx xxxxx de 1997 EDJ 1997/5672 y 8 de febrero de 1999 EDJ 1999/572, entre otras muchas; SSTC 60/1982 EDJ 1982/60, 62/1983 EDJ 1983/63, 257/1988 EDJ 1988/573, 97/1991 EDJ 1991/4834, 195/1992 EDJ 1992/11281, 143/1994 EDJ 1994/4114 y ATC
327/1997 (Auto)).”
Por tanto, los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de interés legítimo y, en consecuencia, de legitimación activa, son los siguientes:
1. Por interés- que la normativa vigente califica, bien de "legítimo, personal y directo", o bien, simplemente, de "directo" o de "legítimo, individual o colectivo"-, debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.
2. Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución dictada.
3. Ese "interés legítimo", que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir ya, de las notas de "personal y directo", pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en Sentencias, entre otras, de este último, 60/1982, de 11 octubre, 62/1983, de 11 julio, 160/1985, de 28 de noviembre, 24/1987, 257/1988, 93/1990, 32y 97/1991 y 195/1992, y Autos 139/1985, 520/1987 y 356/1989) han declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo,
que éste no sólo es superador y más amplio que aquél sino también que es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona.
En materia de legitimación ya en el ámbito de la contratación señala la citada Sentencia que “Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación (ss. 7-3-2001 citada por la de 4-6-2001), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación , en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado.”
En idéntico sentido, se ha venido pronunciando este Tribunal, pudiendo citar, por todas, nuestra resolución 4/2017 de 13 de enero, recurso 1061/2016, que sobre esta cuestión señala que “En puridad, la ley reconoce legitimación para promover este recurso a aquellos licitadores que en caso de ser estimado el recurso pudiera verse estimadas por lo que en caso de estimarse el recurso podrían verse afectados sus derechos e intereses legítimos. Lo cierto es que dicha doctrina de este Tribunal he resultado incontrovertida, tal y como se señala por todas en la Resolución nº 1155/2015 de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000”
Xxxxxxxx en cuenta esta doctrina parece claro que para determinar si el interés que muestra la entidad recurrente excede del mero interés por la legalidad es preciso analizar
si efectivamente concurre alguna ventaja de tipo jurídico que pueda calificarse como cierta y que correspondería al recurrente en caso de prosperar su pretensión.
Pues bien, el presente recurso se presenta por una licitadora que ha sido excluida del procedimiento y, en principio, debe considerarse que ostenta un interés legítimo, en base al artículo 48 y 44.2. letra b) de la LCSP.
El órgano de contratación alega que la empresa recurrente carece de legitimación porque en ningún caso podría llegar a ser adjudicataria del contrato.
El Tribunal no comparte esta apreciación:
1º. Porque con la actual valoración técnica la empresa recurrente podría llegar a ser adjudicataria. La diferencia de puntuación en los criterios sometidos a juicio de valor entre ambas licitadoras es de 14 puntos, y la oferta económica tiene una valoración de 25 puntos, que depende de la oferta económica que realice la empresa recurrente que, por el momento, se desconoce.
2º. Porque, en cualquier caso, de ser admitida la empresa recurrente podría cuestionar, en su día, con motivo de la nueva adjudicación, la valoración de los criterios sometidos a un juicio de valor.
Por tanto, se considera que la recurrente ostenta legitimación para la interposición del recurso.
Quinto. En cuanto al fondo del asunto, debe partirse de que nuestra normativa de contratación pretende favorecer como uno de los pilares fundamentales la concurrencia, de modo que la exclusión de licitadores solo puede preverse conforme a la normativa vigente; que la funda, en principio y en lo que se refiere a las circunstancias del licitador, y no de su oferta, en la carencia de capacidad o solvencia para contratar, o en haberse incurrido en alguna de las prohibiciones de contratar específicamente establecidas por la norma. Así resulta de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, que, al regular los “Principios generales” de la “Selección de los participantes y adjudicación de los contratos” regula de forma estricta los “motivos de exclusión”.
Ahora bien, sí contempla en el artículo 41 la previsión de la “Participación previa de candidatos o licitadores”:
“Cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia.”
Como vemos, este artículo de la LCSP no plantea en principio la exclusión, sino la adopción de otras “medidas”, con las debidas cautelas:
“Estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.
Antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia. Las medidas adoptadas se consignarán en el informe específico previsto en el artículo 84.”
Siguiendo este marco, la participación previa de los licitadores se contempla en el artículo 70 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que regula también otro específico motivo de exclusión en su xxxxxxx 0:
“Artículo 70. Condiciones especiales de compatibilidad.
1. El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del
procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.
En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
Entre las medidas a las que se refiere el primer párrafo del presente apartado, se encontrarán la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.
Las medidas adoptadas se consignarán en los informes específicos previstos en el artículo 336.
2. Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera contratos, así como la coordinación en materia de seguridad y salud, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos, ni a las empresas a estas vinculadas, en el sentido establecido en el apartado anterior.”
De lo anteriormente expuesto, se deduce que, en principio, la exclusión de un licitador por su relación con una licitación puede proceder en el caso que haya participado en la forma prevista en el artículo 70.1 en la preparación de la misma licitación para la que se plantea su exclusión (si bien como última medida, en defecto de otras), o bien si su labor es la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera otros contratos en que sea contratista (así como la coordinación en materia de seguridad y salud), en los términos del artículo 70.2.
En nuestro caso no concurren estos presupuestos. La recurrente no ha participado en forma alguna en la preparación del procedimiento de contratación objeto de recurso. La empresa recurrente fue adjudicataria de un contrato menor para la elaboración de varios pliegos de contratación, entre ellos, los relativos a la adjudicación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y mantenimiento de zonas verdes, que es uno de los que es objeto de seguimiento en el presente contrato, pero no considera el Tribunal que ello le comporte ventaja competitiva alguna, ya que el resultado de su trabajo, los pliegos elaborados, han sido públicos para cualquier persona interesada en conocerlos. Lo mismo se puede decir de su participación en la evaluación de los criterios para la adjudicación del contrato de recogida de residuos, limpieza viaria y de playas, porque los resultados de su trabajo se han volcado en un informe que también es público para cualquier interesado, por lo que no se considera justificada y ajustada a Derecho su exclusión por este motivo. En fin, nada impedía que cualquier interesado en esta licitación accediera a los soportes de los trabajos y documentos que fueron el sustrato sobre el que actuó la empresa recurrente para elaborar dichos pliegos y evaluar aquellos criterios, como nada impedía tampoco que toda esa documentación formara parte de los antecedentes del expediente del contrato que es objeto de esta licitación y se pusiera a disposición de los interesados en la misma para su conocimiento, como admite el artículo 70.1, párrafo tercero, de la LCSP
Además, la LCSP lo que establece primariamente es que, en el caso de producirse el supuesto de hecho (la participación en la elaboración de los documentos preparatorios del presente contrato, que no se da), se tomen las medidas adecuadas para que no se falsee la competencia entre licitadores. La medida consistente en la exclusión es la última a adoptar, en caso de que no haya otro modo de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.
No consta que se haya adoptado medida alguna en este sentido, más allá de conceder audiencia al licitador, previa a su exclusión.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J.G.P., en representación de INGENIERÍA PARA EL DESARROLLO URBANO SOSTENIBLE, S.L., contra su exclusión de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Águilas para contratar los servicios de “Seguimiento de la calidad del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, limpieza viaria y limpieza de playas del municipio de Águilas”, Expediente nº 2698/2019, anular dicha resolución de exclusión, y retrotraer el procedimiento para admitir a la empresa recurrente, continuando el procedimiento por sus trámites.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región xx Xxxxxx, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.