Número de expediente: 4464/1998 (ECONOMIA Y HACIENDA) Referencia: 4464/1998 Procedencia: ECONOMIA Y HACIENDA Asunto: Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 13/1995, de 8 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, Fecha de...
Número de expediente: 4464/1998 (ECONOMIA Y HACIENDA)
Referencia: 4464/1998
Procedencia: ECONOMIA Y HACIENDA
Asunto: Anteproyecto xx Xxx por la que se modifica la Ley 13/1995, de 8 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas,
Fecha de Aprobación: 22/12/1998
Fecha de publicación en BOE de la disposición: 21/12/1999
TEXTO DEL DICTAMEN
El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 22 de diciembre de 1998, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"Por Orden comunicada de V.E. de fecha 11 de noviembre de 1998, el Consejo de Estado ha examinado el expediente, remitido con carácter urgente, relativo al "Anteproyecto xx Xxx por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas".
De los antecedentes remitidos resulta:
PRIMERO. Contenido del proyecto.
El proyecto sometido a consulta se inicia con una exposición de motivos en la que se hace referencia a las normas que se hallan en el origen de la modificación propuesta (disposición transitoria decimoctava de la Ley 66/1997 y normativa comunitaria), a la previsión de elaborar en un futuro un texto refundido y a las principales finalidades perseguidas con el anteproyecto: simplificación, adaptación al Derecho comunitario, supresión e introducción de determinadas figuras contractuales y aclaración de determinados preceptos.
La parte dispositiva del proyecto aparece integrada por un artículo único, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y una disposición final.
El artículo único enumera los preceptos de la Ley 13/1995 que han sido objeto de modificación y los artículos de nueva creación:
? Así, se han modificado los artículos 2.1 y 2, 5.2 y 3, 8, 9.1 y 2, 11.2, 12, 14, 15.2, 16.2.b), 20.a), d) y e), 21.1, 23.2, 24.1, 25.1, 26.1, 29.3 y 4, 30, 35, 36, 37, 38, 40.b), 42.1 y 3, 43, 44, 48.5, 53.3, 57, 58.1, 60.3, 62, 63, 65.1, 68, 69.3, 70.2, 72.2.d), 73.1, 78, 79.2, 80.2 y 4, 81, 82.1, 84.2.b), 3 y 5, 86.b), 87, 88, 93, 94.2 y 3, 95, 96.3, 4, y 5, 100.2, 4 y 7, 102.3 y 4, 104.1 y 2, 105.2 y 3, 106.1, 111.2 y 4, 113.2 y 6, 115.2.c), 116.2.b) y 4, 117.5, 122, 124.1 y 5, 125, 128, 129, 130.2 y 3, 131, 135.1, 137, 141.d) y g), 145, 146.2 y 4, 147.3 y 6, 150.c) y e), 151.1, 152.2 y 4, 153.1.g), 3 y 4, 154, 155.2, 157.a), 158, 159, 160.2.d), 161, 172, 174.e), 176.2, 177, 178, 179, 183.a), f), i) y k), 184, 188.1, 193.c), 195.2, 196, 197, 198.2 y 3, 199, 200, 201, 202, 203.2, 204, 208.1, 209.1, 210.2, 211.a), d), h) e i), 214.c) y d), 215.2 y 3, 216.2, las disposiciones adicionales segunda y novena, la disposición transitoria segunda y las disposiciones finales primera y segunda.
? Se introducen como nuevos preceptos los artículos 116 bis y 213 bis y tres disposiciones adicionales (décima, undécima y duodécima).
? Finalmente, se dejan sin contenido los artículos 28 y 148 de la Ley 13/1995.
La disposición adicional única señala que el Registro Oficial de Contratistas, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, pasará a denominarse Registro Oficial de Empresas Clasificadas.
La disposición transitoria única señala que los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la futura Ley se regirán por la normativa anterior.
La disposición derogatoria única contiene una cláusula de tal carácter de alcance general.
La disposición final única señala que la Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado; asimismo, habilita al Gobierno para que, en el plazo de seis meses, apruebe un texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el que se incorporen todas las modificaciones que se hayan introducido por la futura Ley o por otras anteriores (se enumeran expresamente las disposiciones objeto de la refundición).
Como ha quedado expuesto, son múltiples los aspectos de la Ley 13/1995 a los que afecta la reforma proyectada. De forma resumida, las principales innovaciones introducidas -la mayoría de las cuales ya se recogían en la versión anterior del anteproyecto- se refieren a las siguientes cuestiones.
A. Un primer bloque de modificaciones afecta a las Administraciones Públicas sujetas a la Ley 13/1995.
Se precisa que a los contratos celebrados en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, les son aplicables los umbrales previstos en la Directiva 93/38/CEE (disposición adicional undécima).
La modificación de la disposición adicional segunda responde -según la memoria- a la necesidad de respetar las competencias que, en materia de organización, corresponden a Comunidades Autónomas y Entidades Locales.
Finalmente y por lo que se refiere al régimen de la contratación de las entidades locales, se modifican el artículo 188.1 (introduciendo una referencia al artículo 146.3 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales) y la disposición adicional novena (se modifican los límites para la utilización del procedimiento negociado y los relativos a los contratos menores; se regula la composición de la Mesa de contratación; y se determina que los consorcios con participación pública mayoritaria quedan sujetos a las previsiones de la Ley 13/1995).
B. En segundo lugar y por lo que se refiere a los contratos, se introducen las siguientes modificaciones.
Se modifica el artículo 197.4, con el objeto de suprimir el contrato de trabajos específicos y concretos no habituales; y los contratos con profesionales -a los que trataba de atender- se incluyen dentro de los contratos de consultoría y asistencia (artículo 197.2).
Se incluyen nuevas figuras contractuales o nuevas modalidades, como son los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento con opción de compra (artículos 12.2.c), 14.3 y 172); y también se admiten los contratos con empresas de trabajo temporal (artículos 198.3, 199.3 y 202).
Se introducen modificaciones en el régimen de los contratos bancarios, de inversiones, de seguros, de creación e interpretación artística y literaria y de espectáculos (artículos 5.2.a) y 3, y 9.3).
Se modifica el artículo 9, relativo al régimen jurídico de los contratos privados de la Administración.
Por último, resultan afectadas las siguientes cuestiones: contratos administrativos especiales (artículo 8), contratos menores (artículo 57), contratos celebrados por el Ministerio de Defensa (artículos 117.5, 176.2, 183.k) y 211.i)), y actividades docentes (artículo 201).
C. En tercer lugar y por lo que se refiere a los órganos y mesas de contratación, se introducen las siguientes modificaciones.
Se regula el supuesto de intervención de diversos órganos de contratación y se admite la posibilidad de que los entes públicos puedan constituir Juntas de Contratación (artículos 12 y 70).
Respecto a las Mesas de Contratación, se consagra su intervención preceptiva en procedimientos abiertos y restringidos y facultativa en procedimientos negociados (artículos 82.1 y 93.2).
D. Un cuarto bloque de modificaciones afecta al régimen jurídico de empresarios y contratistas.
Se introducen modificaciones en el régimen de capacidad y solvencia: se precisa la exigencia de inscripción en el Registro Mercantil (artículo 15.2) y la cuenta de resultados se incorpora como medio para acreditar la solvencia económica y financiera (artículo 16.1.b).
Por lo que se refiere al régimen de prohibiciones e incompatibilidades, se acomodan al nuevo Código Penal las figuras delictivas determinantes de la prohibición de contratar (artículo 20.a) y d)); se incluye la cita de la Ley 12/1995, de 11 xx xxxx (artículo 20.e); se flexibiliza la imposibilidad de concurrir a licitaciones a los que hubiesen participado en la elaboración de las correspondientes especificaciones técnicas (artículo 53.3); y se concreta la incompatibilidad entre la adjudicación de contratos de obras y contratos de consultoría y asistencia que tengan por objeto la vigilancia y supervisión de la ejecución de la obra (artículo 198.2).
En cuanto al régimen legal de la clasificación, se suprime la exención de clasificación para profesionales (artículo 26); se considera que, en determinados supuestos, la prohibición de contratar hace innecesario el expediente de suspensión de clasificaciones (artículo 21); se modifica la denominación del Registro previsto en el artículo 35 (que pasa a ser "Registro Oficial de Empresas Clasificadas"); finalmente, se regula la sucesión de empresas en la fase de licitación (artículo 80).
E. Un quinto bloque de modificaciones afecta al régimen jurídico de subcontratistas y suministradores.
Se tiende a facilitar la subcontratación y se regulan los derechos de subcontratistas y suministradores (artículos 116.2.b) y 116 bis).
Se restablece el principio de inembargabilidad de abonos a cuenta y se regulan las excepciones a dicho principio (artículo 100.7).
F. En sexto lugar y por lo que se refiere al sistema de garantías, se introducen importantes modificaciones.
Respecto a las garantías provisionales, se considera que sólo son exigibles en contratos de determinada importancia económica, y que tienen carácter facultativo tanto en los contratos de inferior cuantía como en el marco del procedimiento negociado; se aclara la responsabilidad a la que están afectas estas garantías; y finalmente se establece la posibilidad de que puedan constituirse en la Caja General de Depósitos o en sus Sucursales (artículos 36 y 44).
En cuanto a las garantías definitivas, se considera que su base es el importe de la adjudicación y que la garantía complementaria del 6% juega con independencia de la del 4%: se reduce al 20% la garantía prevista para el supuesto de bajas temerarias; en fin, se prevé la dispensa de estas garantías en los contratos administrativos especiales (artículos 37, 38, 42 y 84.5).
G. En séptimo lugar y por lo que se refiere al expediente de contratación y al procedimiento de adjudicación, se introducen importantes modificaciones.
En cuanto a la tramitación del expediente de contratación, se descartan las prórrogas tácitas, se diferencia entre fraccionamiento y división por lotes y se modifican los supuestos de resolución automática por falta de iniciación de la ejecución del contrato en la tramitación urgente (artículos 68, 69.3 y 72.2.d)).
Por lo que se refiere al procedimiento de adjudicación, se introducen modificaciones en materia de publicidad de las licitaciones, especialmente en lo relativo a plazos (artículo 79.2). En materia de proposiciones, resulta necesario que el adjudicatario acredite, antes de la adjudicación, estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social; asimismo se consagra el principio de proposición única y se regulan las excepciones (artículos 80.2.b) y e), 81, 86.b) y 88). Por último, en materia de concursos se señala que el pliego deberá incluir los criterios para apreciar las bajas temerarias (artículo 87.3).
X. Asimismo, se introducen importantes reformas en materia de modificación, revisión de precios, cumplimiento, resolución y nulidad del contrato.
En cuanto a la modificación, se mantiene la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado y se incide sobre determinados aspectos, como la reducción del porcentaje del 20% al 10% para que sea preceptivo el informe de la Dirección General de Presupuestos y el de la Intervención, o la especificación de los documentos acreditativos de la modificación, o el cómputo de los porcentajes (artículos 60.3 y 102).
Respecto a la revisión de precios, se eleva a un año el plazo exento de revisión y se aclara que el 20% del precio del contrato y el plazo de un año siempre están exentos de revisión, al igual que los contratos menores y los de arrendamiento financiero o con opción de compra (artículos 104 y 105).
Por lo que se refiere al cumplimiento, se simplifica la escala de penalidades por demora, admitiéndose otras posibilidades; se aclara el supuesto de incumplimiento de la ejecución parcial; se incluyen previsiones para el supuesto de crédito presupuestario insuficiente; y se prevé que el pliego pueda establecer plazos distintos al general de un mes (artículos 96, 100.4 y 111.2).
En cuanto a la resolución, se mantiene la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado y se prevé que en los supuestos de modificaciones de más del 20% la Administración también puede instar la resolución del contrato.
Finalmente, respecto a la nulidad -y junto a una serie de correcciones- se introduce una remisión a los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 (artículos 62 y 63).
I. Otro bloque de modificaciones afecta al régimen jurídico del contrato de obras.
En materia de proyectos, se completa el contenido de los proyectos; se contienen normas sobre la responsabilidad de los autores del proyecto; y se contienen previsiones especiales para los supuestos de contratación conjunta de proyecto y obra (artículos 122, 124 y 125).
En relación con el replanteo, se incorpora el texto de la disposición adicional segunda de la Ley 9/1996, de 13 de enero; se considera que la disponibilidad de terrenos es requisito indispensable para la adjudicación; y, finalmente, se contempla el supuesto especial de cesión de terrenos o locales por entidades públicas (artículo 129).
Por lo que se refiere a la concesión de obras públicas y partiendo de su consideración de contrato mixto de obra y gestión de servicio público, se considera que su régimen jurídico no puede ser el del contrato de obras, sino solamente en cuanto a las normas de publicidad; por otra parte, se generaliza la posibilidad, ya prevista en la Ley 8/1972, de Autopistas, de que el concesionario sea una sociedad a constituir (artículo 130).
En cuanto a su adjudicación, se acomodan diversos preceptos a la Directiva 97/52/CE (artículos 135 y 137); y por lo que se refiere al procedimiento negociado, se restringe el concepto de obras complementarias y se eleva el límite del procedimiento negociado por razón de la cuantía (artículo 141).
Respecto al cumplimiento de la obligación de pago, se especifica un plazo de 10 días para expedir las certificaciones de obra; y se completa la regulación de la recepción y del plazo de garantía (artículos 145.1 y 147.3).
En cuanto a la modificación, se suprime la comisión de arbitraje, quedando exonerado de ejecutar las obras el contratista que no acepta los precios fijados por la Administración; se concreta la posibilidad de que sea necesario ejecutar preferentemente determinadas unidades de obra (artículos 146).
En materia de resolución, se incrementa la duración de la suspensión a un año; se refieren los porcentajes de modificación al importe del contrato primitivo, el cual deberá computarse con exclusión del IVA; finalmente, se reduce al 30% el porcentaje determinante de la alteración sustancial y se aclara el concepto de obras dejadas sin realizar (artículos 150, 151 y 152.4).
Por último, en lo que respecta a la ejecución de obras por la Administración, se contempla la necesidad de proyecto en determinados supuestos; y se contienen medidas relativas a la selección del empresario colaborador, a la supresión de supuestos excepcionales para sobrepasar el 50% y a la precisión de que la autorización corresponde al órgano competente para aprobar el gasto (artículos 153 y 154).
X. También se modifica el régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos.
Se amplía el ámbito de aplicación de la Ley, en tanto ya no se excluye del mismo la sociedad pública mayoritaria (artículo 155.2).
Se establecen distintos plazos de duración, según el servicio de que se trate, limitando el máximo a 50 años (artículo 158).
Se perfila el régimen jurídico de la obras que pueden concurrir en estos contratos (artículos 157, 159 y 161).
Se eleva el límite cuantitativo para la utilización del procedimiento negociado (artículo 160.2.d)).
K. Se modifica el régimen jurídico del contrato de gestión de suministro.
Se acomodan diversos preceptos a la Directiva 97/52/CE (artículos 178 y 179).
Se eleva el límite cuantitativo para la utilización del procedimiento negociado (artículo 183.i)).
Se contempla expresamente la posibilidad de adhesión al sistema de adquisición centralizada (artículo 184.1 en relación con la disposición adicional décima).
Se regula la fabricación de bienes muebles por la Administración (artículos 195 y 196) introduciendo previsiones análogas a las establecidas por los artículos 153 y 154 para la ejecución de obras por la Administración.
L. Se introducen diversas modificaciones en el régimen jurídico de los contratos de consultoría y asistencia y de servicios, suprimiéndose el contrato para trabajos específicos y concretos no habituales.
En cuanto a su duración, se reduce a dos años y se señala que las prórrogas no podrán exceder del plazo fijado originariamente (artículo 199.1); y se intenta restringir la aplicación del sistema de precio alzado (artículo 203.2).
En cuanto a la adjudicación, se incorpora la Directiva 97/52/CE (artículo 204, 210 y 216); se eleva el límite cuantitativo para la utilización del procedimiento negociado (artículo 183.i)).
Respecto al cumplimiento se completa su régimen jurídico (artículo 213 bis).
En materia de resolución, se considera que la base para el cómputo de las modificaciones es el precio primitivo del contrato (artículo 214) y se elevan los porcentajes previstos en el artículo 215.
M. Por último y en atención a las anteriores modificaciones, se procede a adaptar el texto de la disposición final primera, que determina cuáles de los preceptos de la Ley 13/1995 tienen carácter básico.
SEGUNDO. Contenido del expediente.
1. Además de las sucesivas versiones del anteproyecto (la definitiva de fecha 27 de octubre de 1998 y que fue remitida, junto a otra documentación, con posterioridad a la entrada del expediente en este Consejo), constan en el expediente los siguientes informes:
A) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda ha emitido dos informes (fechas 0 xx xxxx x 0 xx xxxxxxxxx de 1998). En el primero de dichos informes, se señala únicamente que debe adecuarse la terminología empleada a las previsiones contenidas en la Ley 6/1997, de 14 xx xxxxx (LOFAGE). Y en el segundo se enumeran las modificaciones introducidas respecto a las anteriores versiones y se apunta la conveniencia de someter de nuevo el anteproyecto al dictamen del Consejo de Estado.
B) En el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa -emitido con fecha 5 xx xxxx de 1998 y referido, por tanto, a una versión anterior del anteproyecto- , se formulan numerosas observaciones, que, en su caso, serán analizadas por este Consejo a la hora de examinar el contenido del anteproyecto sometido a consulta.
C) Finalmente, también se ha remitido el dictamen del Consejo Económico y Social, de fecha 27 xx xxxx de 1998, emitido igualmente en relación con una versión anterior del anteproyecto.
2. Consta la preceptiva memoria (de fecha 28 de octubre de 1998): en ella se invoca la disposición transitoria decimoctava de la Ley 66/1997, se hace una brevísima referencia a la tramitación seguida y se enumeran los distintos objetivos perseguidos con la reforma (incremento de la concurrencia y de la transparencia y objetividad, simplificación, incorporación del Derecho comunitario, supresión e introducción de determinadas figuras contractuales, aclaración de determinados preceptos).
Finalmente, se señala que se han modificado 112 artículos, dos disposiciones adicionales, una transitoria y dos finales, que se han suprimido dos preceptos y que se han creado dos nuevos artículos y tres disposiciones adicionales; y se examinan brevemente las principales novedades introducidas en la Ley 13/1995.
3. Consta que el expediente -al menos en su versión anterior- ha sido remitido a todas las Comunidades Autónomas y a Ceuta y Melilla para que emitiesen, en el plazo de quince días, el correspondiente informe. En concreto, remitieron el correspondiente informe las Comunidades Autónomas de Canarias, Cataluña, Galicia y Castilla-La Mancha, así como Melilla.
Asimismo, el anteproyecto también fue remitido, igualmente en su versión anterior, al Ministerio de Administraciones Públicas para su informe por la Comisión Nacional de Administración Local.
Y, finalmente, consta que en su momento se dio audiencia a los siguientes organismos y entidades: Confederación Nacional de la Construcción (CNC), Asociación Nacional de Fabricantes de Bienes de Equipo (SERCOBE), Federación Española de Asociaciones de Empresas de Ingeniería, Consultoría y Servicios Tecnológicos (TECNIBERIA), Asociación de Empresas de Limpieza Pública (ASELIMP), Federación Nacional de Empresarios de Limpieza de Edificios (FENAEL), Asociación Nacional de Industrias de la Electrónica (ANIEL), Asociación Nacional de Empresas de la Industria Farmacéutica (FARMAINDUSTRIA), Asociación de Empresas Constructoras de Ámbito Nacional (SEOPAN), Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), Asociación Española de Empresas de Tecnologías de la Información (SEDISI), Federación Nacional de Empresas de Publicidad. En concreto, formularon alegaciones CEPCO, SEDISI, TECNIBERIA y SEOPAN (esta última remite el informe elaborado en el seno de la CEOE).
4. Entrado ya el expediente en el Consejo de Estado han solicitado audiencia y han formulado observaciones CEPCO y la Confederación Nacional de Subcontratistas (CONASCOP). Por su parte, UNESPA ha mostrado su conformidad con el anteproyecto.
Y, en tal estado de tramitación, el Consejo de Estado en Pleno emite el presente dictamen.
I. Objeto y competencia.
1. El expediente remitido se refiere al Anteproyecto xx Xxx por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas.
La Orden de remisión invoca los números 2 y 6 del artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 xx xxxxx, del Consejo de Estado, según los cuales "el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: (...) 2. Anteproyectos xx Xxxxx que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte. (...) 6. Anteproyectos xx Xxx o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere su rango y objeto, que afecten a la organización, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado."
En el presente dictamen se examinarán, como ya se hizo en el anterior dictamen sobre la versión previa de este anteproyecto (dictamen 2.268/98, aprobado en el Pleno de 18 xx xxxxx), las cuestiones relativas a la incorporación del Derecho comunitario y las que afectan a la competencia de este Consejo.
No obstante, en atención a la relevancia de la reforma propuesta, teniendo en cuenta que es ésta la segunda ocasión en que se somete el anteproyecto al dictamen del Consejo y dada la amplitud que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 3/1980 atribuye a la función consultiva, también se examinarán otras cuestiones de especial relevancia para la contratación administrativa. Ello sin perjuicio de tener por reproducidas las observaciones formuladas por este Consejo en dictámenes anteriores (dictámenes 51.924, aprobado en el Pleno del día 24 de noviembre de 1988; 214/92, aprobado en el Pleno del día 21 xx xxxx; y 1.270/93, aprobado en el Pleno del día 2 de diciembre).
2. El dictamen se solicita nuevamente con carácter urgente, con arreglo a lo establecido por el artículo 19.1 de dicha Ley Orgánica.
II. Tramitación del expediente.
Respecto de la tramitación del proyecto y en el marco de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pueden considerarse atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado.
Constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto sometido a consulta y la memoria que lo acompaña, así como los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el dictamen del Consejo Económico y Social.
Finalmente, se ha dado audiencia a los entes territoriales afectados y a las asociaciones y entidades representativas del sector.
III. Incorporación del Derecho comunitario.
1. La Directiva 97/52/CE.
En opinión del Consejo de Estado, la nueva redacción de los preceptos por los que se verifica la transposición de la Directiva 97/52/CE, de 13 de octubre, -que introduce diversas modificaciones en las tres Directivas que regulan la contratación pública en el ámbito de la Unión Europea (Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE)- se ajusta más al contenido de la citada Directiva que su versión anterior. No debe olvidarse, por otra parte, que se trata de una transposición parcial, referida a las cuestiones del plazo de recepción de ofertas y del procedimiento negociado y del concurso para los contratos de servicios, de suministro y de obras, quedando pendientes de regulación otras materias como, por ejemplo, las obligaciones de información en el marco de los procedimientos de adjudicación, la forma de presentación de ofertas, o el informe estadístico sobre tales contratos. Las observaciones que se formularon en el anterior dictamen 2.268/98 fueron las tres siguientes:
A) Se proponía modificar la redacción del segundo párrafo de los artículos 135.1, 178.1 y 204.1, que pretendían recoger la modificación que, respecto a los plazos de recepción de ofertas, ha introducido la Directiva 97/52/CE en sus artículos 1.4, 2.3 y 3.3 (contrato de servicios, contrato de suministro y contrato de obras, respectivamente). En concreto, establece la Directiva en los referidos preceptos que el plazo para la recepción de las ofertas o solicitudes no será inferior a treinta y seis días y en ningún caso inferior a veintidós días contados desde la fecha del anuncio de licitación "cuando las entidades adjudicadoras hayan enviado al Diario Oficial de las Comunidades Europeas el anuncio indicativo (...), con una antelación de un mínimo de cincuenta y dos días y un máximo de doce meses respecto a la fecha de envío al Diario Oficial de las Comunidades Europeas del anuncio de contrato (...)".
En el segundo párrafo de los artículos 135.1, 178.1 y 204.1, y al objeto de incorporar al ordenamiento español el contenido de la Directiva antes transcrito, se señalaba que el anuncio indicativo debía haberse publicado en el plazo comprendido entre cincuenta y dos días y doce meses computado desde la fecha del envío del anuncio.
Consideró entonces el Consejo de Estado que tal redacción no se correspondía plenamente con el tenor de la Directiva:
"(...) la Directiva (...) atiende al criterio del envío y que permite la reducción de plazos en función del lapso de tiempo transcurrido entre el anuncio indicativo y el anuncio del contrato. Efectivamente, según esta norma, para poder reducir el plazo de recepción de ofertas es preciso que se haya enviado al Diario Oficial de las Comunidades Europeas el anuncio indicativo correspondiente con una antelación de un mínimo de cincuenta y dos días y un máximo de doce meses respecto a la fecha de envío al Diario Oficial de las Comunidades Europeas del anuncio del contrato.
Esta previsión es diferente de la recogida en la nueva redacción de los mencionados artículos de la Ley 13/1995, en tanto que en éstos se atiende al criterio de la publicación y no se hace depender la posibilidad de reducción del plazo del período de tiempo transcurrido entre el anuncio indicativo y el anuncio del contrato. En efecto, según estos artículos, para que proceda aplicar el plazo reducido, el anuncio indicativo debe haberse publicado en el plazo comprendido entre cincuenta y dos días y doce meses computado desde la fecha del envío del anuncio".
La nueva redacción de los mencionados artículos del anteproyecto incorpora parcialmente la observación formulada, pues en ellos se señala que "para que surta el efecto de reducción de plazos previsto en los artículos (...), [el anuncio indicativo] deberá haberse enviado a la citada Oficina en el plazo comprendido entre cincuenta y dos días y doce meses computado desde la fecha del envío de dicho anuncio".
Es decir, se atiende a la observación en tanto se introduce el criterio del envío ("deberá haberse enviado"); sin embargo, no se hace depender la posibilidad de reducción del plazo del periodo transcurrido entre el envío del anuncio indicativo y el envío del anuncio del contrato; o al menos no se hace constar con claridad esta circunstancia.
De ahí que se siga insistiendo en proponer la misma redacción alternativa para el segundo párrafo de los artículos 135.1, 178.1 y 204.1 que ya se sugirió en el dictamen 2.268/98:
"(...) y para que surta el efecto de reducción de plazos previsto en el artículo (...) [el anuncio indicativo] deberá haberse enviado con una antelación de un mínimo de cincuenta y dos días y un máximo de doce meses, a contar desde la fecha del envío del anuncio del contrato al Diario Oficial de las Comunidades Europeas".
B) En relación con el primer párrafo de los artículos 137 y 179, se ha recogido la observación formulada y se ha introducido la precisión de que el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días a contar desde la fecha del envío del anuncio del contrato. Y en este mismo sentido, también se ha modificado el primer párrafo del nuevo artículo 208.1 de la Ley 13/1995.
C) Finalmente y por lo que se refiere al segundo párrafo de los artículos 137 y 179, se reitera que no estaría de más introducir una cautela en el sentido de que no basta - para aplicar el plazo reducido- que se publique el anuncio indicativo, sino que además es necesario que se respeten los plazos (que deben mediar entre el envío del anuncio indicativo y el envío del anuncio del contrato) establecidos en el segundo párrafo de los artículos 135.1 y 178.1. Por esta misma razón, también sería conveniente modificar en igual sentido el párrafo segundo del artículo 208.1 de la Ley 13/1995.
2. La Recomendación de la Comisión de 12 xx xxxx de 1995.
La disposición transitoria decimoctava de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, señala que "en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados un proyecto xx xxx de reforma de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que, entre otros aspectos, se tengan en cuenta las recomendaciones efectuadas por la Comisión Europea con fecha 12 xx xxxx de 1995, relativas a los plazos de pago en las transacciones comerciales".
La Recomendación 95/198/CE invita a los Estados miembros a "adoptar las medidas jurídicas y prácticas necesarias con objeto de hacer respetar los plazos de pago contractuales en las transacciones comerciales y garantizar mejores plazos de pago en los contratos públicos".
En concreto, se señala que tales medidas tendrán por objeto alcanzar las siguientes finalidades: incrementar la transparencia en las relaciones contractuales, mejorar la formación y atenuar los efectos fiscales de las demoras en los pagos; garantizar una indemnización adecuada en caso de demoras en los pagos; garantizar procedimientos de recurso apropiados; suprimir las dificultades específicas de los intercambios transfronterizos; y, finalmente, mejorar el pago en los contratos públicos (artículo 6 ).(1)
Señala la memoria que no resulta necesario incorporar las previsiones contenidas en la citada Recomendación, toda vez que ya se ha hecho efectiva en los artículos 100.4 (contratistas) y 116.2.c) (subcontratistas).
Sin embargo, hay determinados artículos del anteproyecto, como el artículo 116 bis, cuya razón de ser no es otra, en principio, que la de constituir un mecanismo a través del cual se traten de evitar dilaciones excesivas en los plazos de pago del contratista principal a los subcontratistas y suministradores.
Por tanto, como ya se dijo en el dictamen 2.268/98, el Consejo de Estado no comparte la mención que se hace en la memoria, relativa a que carece de sentido incorporar el contenido de la mencionada Recomendación por ser ya efectiva dicha incorporación en la actual redacción de los artículos 100.4 y 116.2.c) de la Ley 13/1995.
Por otra parte, es preciso destacar que la reforma proyectada no se ha hecho eco de algunas de las previsiones que se efectúan en la citada Recomendación al objeto de "hacer respetar los plazos de pago contractuales en las transacciones comerciales y garantizar mejores plazos de pago en los contratos públicos" (por ejemplo, las relativas al establecimiento de controles regulares sobre los plazos de pago de las autoridades públicas; o a la creación de sistemas de control adecuados para garantizar que las autoridades públicas respeten el principio de pago -simultáneo al pago del principal- de los intereses de demora).
Es cierto que, en este caso, la norma comunitaria es una simple Recomendación que, en principio, no tiene carácter vinculante para los Estados miembros de la Unión Europea. Sin embargo, hay que subrayar que se trata de cuestiones que necesitan ser reguladas -así, hay que destacar las observaciones que el Consejo Económico y Social formula a propósito de los intereses de demora o en relación con la morosidad de numerosos entes locales- y que, previsiblemente, lo serán en un futuro en tanto se encuentra en tramitación la futura Directiva sobre los retrasos en los pagos en las transacciones comerciales, cuya propuesta provisional fue aprobada por la Comisión Europea el 24 xx xxxxx de 1998 (COM (98) 126 final).
IV. La intervención del Consejo de Estado.
Por lo que se refiere a la intervención del Consejo de Estado en materia de contratos administrativos, se han recogido en el anteproyecto las observaciones que se efectuaron en el anterior dictamen 2.268/98.
En concreto se han introducido las dos siguientes modificaciones:
A) En primer lugar, se modifica la redacción del artículo 60.3 de la Ley 13/1995, que pasa a estar redactado de la siguiente manera:
"Artículo 60. Prerrogativas de la Administración.
(...)
3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista".
B) En segundo lugar, se modifica la redacción del artículo 102, al que se ha añadido un nuevo apartado 4 según el cual:
"Artículo 102. Modificaciones de los contratos.
(...)
4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en las modificaciones de los contratos, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000 pesetas".
Por tanto, se mantiene la intervención preceptiva del Consejo de Estado en los términos en que hasta ahora ha estado vigente, sin afectar, por tanto, a lo dispuesto por el artículo 22.11 de su Ley Orgánica 3/1980.
Y es que, como ya se señaló en el anterior dictamen 2.268/98, ha tenido y tiene el Consejo de Estado una importante función de garantía y tutela del interés público en el ámbito de la contratación administrativa, en tanto le corresponde, por una parte, velar para que las relaciones contractuales se establezcan y desarrollen de acuerdo con las previsiones legales y, en todo caso, dentro del respeto a los principios que presiden la contratación administrativa; y, por otra parte, verificar que se respetan los derechos del contratista, que éste cumple sus obligaciones y que la Administración actúa con arreglo a las potestades que le atribuye la legislación aplicable. Y todo ello en aras a la salvaguardia del interés público, que debe ser objeto de prevalente consideración.
No obstante, quizá sería conveniente que en el artículo 60.3 se hiciese referencia expresa a la intervención del Consejo de Estado en los supuestos de modificación en los términos previstos en el propio artículo 102.4 de la Ley.
V. Distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
En atención a las modificaciones que se verifican en el anteproyecto, se han introducido determinados cambios en los apartados 1 y 2 de la disposición final primera de la Ley 13/1995.
A) Ante todo, resulta necesario reiterar que la sistemática empleada en el apartado 1 de la citada disposición no es la más adecuada. Como ya se dijo en el dictamen 1.270/93
"(...) no parece apropiada la declaración de la disposición final primera, referida al carácter de "legislación básica" de todas las normas del Anteproyecto, cuando inmediatamente después por vía de salvedad o excepción se relacionan numerosos preceptos que carecen de tal carácter.
Entiende el Consejo que la declaración primera y más genérica que habría de hacerse es la de que la Ley es de aplicación general tanto a la Administración del Estado como a los Organismos Autónomos y Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquélla.
A continuación habrían de relacionarse los artículos o preceptos concretos a los que la Ley otorgue el carácter de básicos y por tanto hayan de ser aplicados, en todo caso, por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con la Constitución y la doctrina elaborada al respecto por el Tribunal Constitucional.
(...)
Tras la determinación de las normas legales "básicas" debería indicarse expresamente que los preceptos de la Ley serán de aplicación supletoria a las Comunidades Autónomas y Entidades que integran la Administración Local".
B) Hecha la anterior precisión, se trata ahora de determinar si la nueva redacción de la disposición final primera de la Ley 13/1995 se ajusta al marco competencial perfilado por la Constitución.
En el informe emitido por la Comunidad Autónoma de Cataluña, se señala que no deberían tener carácter básico los artículos relativos a la ejecución de los contratos, ni los relativos a los diferentes contratos administrativos.
El anteproyecto, sin ir tan lejos, amplía el listado de preceptos que no tiene carácter básico. En concreto, se introducen en el mencionado apartado 1 las siguientes novedades:
- En cuanto al régimen general de los contratos administrativos, se señala que no tendrán carácter básico los siguientes artículos: artículo 17 ("Solvencia técnica en los contratos de obras"), artículo 18 ("Solvencia técnica en los contratos de suministro"), artículo 19 ("Solvencia técnica o profesional en los restantes contratos"), artículo 96.1 ("Demora en la ejecución o incumplimiento del objeto del contrato"), artículo 97 ("Resolución por demora y prórroga de los contratos", excepto los requisitos de audiencia del contratista y dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente), artículo 107 ("Procedimiento de revisión"), artículo 108 ("Revisión en casos de demora en la ejecución"), artículo 109 ("Pago del importe de la revisión") y disposición adicional décima ("adhesión a los sistemas de contratación centralizada y de adquisición de bienes y servicios").
- En cuanto al contrato de obras, se incluyen como no básicos los siguientes preceptos: apartados 3 (excepto su primer inciso), 4 y 5 del artículo 125 ("Presentación del proyecto por el empresario"), artículo 126 ("Obras a tanto alzado"), artículo 144 ("Fuerza mayor"), apartados a), b) y c) del artículo 150 ("Causas de resolución").
- Respecto al contrato de gestión de servicios públicos se incluyen como no básicos los siguientes artículos: apartados a), b) y c) del artículo 162 ("Obligaciones generales"), artículo 164 ("modificación y sus efectos"), artículo 166 ("falta de entrega de contraprestaciones económicas y medios auxiliares"), artículo 167 ("incumplimiento del contratista"), artículo 168 ("causas de resolución"), artículo 169 ("aplicación de las causas de resolución"), artículo 170 ("efectos de la resolución").
- En relación con el contrato de suministro, se consideran no básicos los siguientes preceptos: artículo 186 ("entrega y recepción", excepto el primer inciso del apartado uno), apartados 1 a 3 del artículo 192 ("vicios o defectos durante el plazo de garantía"), apartados a) y b) del artículo 193 ("causas de resolución"), artículo 194 ("efectos de la resolución").
- Por último y en cuanto a los contratos de consultoría y asistencia y a los de servicios, se declaran no básicos los siguientes artículos: apartado 2 del artículo 212 ("ejecución y responsabilidad del contratista"), apartados a), b) y d) del artículo 214 ("causas de resolución"), artículo 215 ("efectos de la resolución").
Pues bien, como ya se ha dicho, se trata ahora de determinar si la nueva redacción de la disposición final primera se ajusta al marco competencial diseñado por la Constitución, cuyo artículo 149.1.18ª atribuye al Estado la competencia para dictar la "legislación básica sobre contratos".
Ya se ha reiterado en dictámenes anteriores que el mencionado artículo 149.1.18ª "expresa así el designio constitucional de que, en lo básico, un mismo sistema contractual rija para todas las Administraciones Públicas" en tanto pretende establecer "un sistema común de contratación, sin que el dato diferencial subjetivo lleve a sistemas distintos de contratación".
Desde esta perspectiva, se han venido considerando como cuestiones cuya regulación debe tener carácter básico las relativas a la configuración misma del contrato administrativo; a su objeto y a sus requisitos; a su forma y documentación; a los sistemas de contratación y al régimen de publicidad; a las prerrogativas de la Administración; a la ineficacia del contrato; o a la ejecución del contrato. En este sentido puede tenerse por reproducido lo señalado en los dictámenes 51.924 y 1.270/93.
En atención a las anteriores consideraciones, entiende el Consejo de Estado que la nueva redacción de la disposición final primera de la Ley 13/1995 reduce en exceso el alcance de la legislación básica del Estado, en tanto considera que determinadas cuestiones propias del régimen común y nuclear de los contratos administrativos dejan de tener carácter básico:
- Así, en cuanto al régimen general de los contratos administrativos, deberían tener carácter básico los artículos relativos a la solvencia de los contratistas (artículos 16 a 19), los relativos al supuesto de demora y a la resolución del contrato por demora y a las prórrogas (artículos 96.1 y 97) o, finalmente, los artículos que diseñan el marco de la revisión de precios (artículos 107 a 109).
- En cuanto al contrato de obras, también debieran tener carácter básico los preceptos relativos a la fuerza mayor (artículo 144) y a la resolución del contrato (apartados a), b) y c) del artículo 150).
- Respecto al contrato de gestión de servicios públicos, no parece que pueda dejar de atribuirse carácter básico a preceptos tales como los relativos a las obligaciones del contratista (apartados a), b) y c) del artículo 162), a la ejecución del contrato (artículos 164 y 166), o a su resolución (artículos 167, 168, 169 y 170).
- En fin, en relación con el contrato de suministro, tampoco deberían calificarse como no básicos determinados preceptos que afectan directamente a la ejecución del contrato o a su resolución. Y otro tanto cabe decir en el supuesto de los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios.
En consecuencia, debería revisarse la nueva redacción del apartado uno de la disposición final primera de la Ley 13/1995, pues, tal y como figura en la versión definitiva del anteproyecto, no parece que dé una adecuada respuesta a la previsión contenida en el artículo 149.1.18ª de la Constitución (baste pensar, por ejemplo, que -en función de la Comunidad Autónoma de que se trate- podrían variar determinadas causas de resolución de los contratos, los mecanismos de revisión de precios e incluso las propias obligaciones del contratista gestor de un servicio público). En este sentido, son necesarias dos precisiones:
- Por una parte, debe destacarse que con la anterior afirmación no se está dando a la "legislación básica" un alcance que, por su plenitud y detalle, vacíe de contenido las competencias de las Comunidades Autónomas para el desarrollo normativo de la legislación básica del Estado (lo cual sería inaceptable, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 13/1989, de 26 de enero).
- Por otra parte, la circunstancia de que se califiquen como básicos determinados preceptos para los que no existe una regulación específica en el ámbito comunitario no quiebra el régimen de distribución de competencias previsto en la Constitución. En este sentido y a propósito del Derecho comunitario, ha entendido el Consejo de Estado que "el común denominador normativo" contenido en una directiva está llamado a coincidir -con naturalidad y por regla general- con el concepto de "bases" en supuestos de competencias compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, aunque por supuesto no incida ni altere la distribución interna de competencias. Sin embargo, es preciso destacar que de la afirmación anterior (que "el común denominador normativo" de las directivas esté llamado a coincidir con el concepto de "bases") no se deduce, ni cabe deducir, la afirmación contraria: que todas las cuestiones que no estén reguladas en las directivas comunitarias no pueden tener carácter básico.
VI. Los contratos privados.
A) Han sido numerosas las ocasiones en que el Consejo de Estado ha puesto de manifiesto las dificultades de una distinción como la que se establece legalmente entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración. Así en el dictamen 1.270/93 se señalaba que:
"El Anteproyecto remitido en consulta distingue, siguiendo un criterio tradicional común en la doctrina, entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración, adoptando, para calificar los primeros, dos reglas: una, construida sobre el dato del objeto del contrato y, en cierto, de una tipología contractual (...); otra, referida al giro o tráfico propio de la Administración contratante, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la competencia de aquélla o por declararlo así una Ley.
La distinción entre los "contratos privados de la Administración" sometidos al régimen de derecho privado y los contratos sometidos plenamente al derecho administrativo, ha sido, en la doctrina, en la práctica administrativa y en el ámbito jurisdiccional (...) una fuente de dudas, de consumo de tiempo y esfuerzos, habiendo generado, no sin frecuencia, demoras u obstáculos en la satisfacción legítima de intereses generales o intereses públicos. Importa, por ello, que las reglas a plasmar en la futura Ley de Contratos de las Administraciones Públicas acierten en la formulación de los criterios que predeterminen, sin riesgos excesivamente abiertos propicios a la controversia, cuándo se trata de contratos administrativos y cuándo el contrato, aun siendo parte de una Administración Pública, se rige por el Derecho privado, en lo que no pertenece a la llamada "zona común" de la contratación administrativa".
La nueva redacción del artículo 5 de la Ley 13/1995 que se recoge en el anteproyecto adopta, en líneas generales, idénticos criterios de distinción que los previstos en su redacción actual (la cual, por lo demás, fue valorada positivamente en el citado dictamen 1.270/93); sin embargo, incide sobre los que deben considerarse como contratos administrativos típicos y los que deben considerarse como contratos privados de la Administración.
En efecto, la redacción propuesta del artículo 5 de la Ley 13/1995 señala que:
"2. Son contratos administrativos:
a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 207 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.
b) (...)
3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 207 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos".
La memoria se limita a señalar que la razón de ser de que los referidos contratos de seguros y bancarios y de inversiones los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos pasen a ser calificados como contratos privados se encuentra en la Directiva 92/50/CE.
De ahí que se haya objetado en el expediente el que esta exclusión no se encuentre adecuadamente justificada. Y que incluso se haya apuntado (Castilla - La Mancha) la existencia de cierta contradicción entre la calificación de tales contratos como contratos privados de la Administración (lo que se lleva a efecto en los apartados 1.a) y 3 del artículo 5) y las ulteriores referencias expresas a estos contratos para excluir la aplicación de determinados artículos propios del régimen de la contratación administrativa.
B) Por tanto, se trata ahora de examinar si existen criterios objetivos suficientes que permitan considerar que los referidos contratos de seguros y bancarios y de inversiones y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos pasen a ser calificados como contratos privados.
El Consejo de Estado no desconoce las dificultades prácticas que se derivan de la aplicación a estos contratos del régimen general de la contratación administrativa. Pero este dato no es suficiente para excluir la aplicación de dicho régimen, ni permite compartir la afirmación contenida en la memoria de que sea la Directiva 92/50/CEE (modificada por la Directiva 97/52/CE) la que expresamente establece que los anteriores contratos no tienen carácter administrativo.
En primer lugar y por lo que se refiere a los contratos bancarios y de inversiones, el artículo 1.a) de la citada Directiva señala que no tendrán el carácter de "contratos públicos de servicios", entre otros, "los contratos relativos a la compra, venta y transferencia de títulos o de otros instrumentos financieros, así como los servicios prestados por los bancos centrales" (exclusión que ya se contempla en el artículo 3.1.k) de la Ley 13/1995).
Sin embargo, ni el artículo 1.a), ni los artículos 5 y 6 de la Directiva 92/50/CEE (que determinan negativamente su ámbito de aplicación) se refieren a los contratos bancarios. Es más, del propio artículo 1.a) se deduce lo contrario al señalar, en su apartado iii) que, si bien los contratos de adquisición o de arrendamiento de determinados bienes inmuebles quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, los contratos de servicios financieros celebrados en atención al contrato de adquisición o arrendamiento sí están dentro del ámbito de aplicación de la mencionada Directiva.
En segundo lugar y por lo que se refiere a los contratos de seguros, se llega a la misma conclusión, pues no hay ningún precepto de la Directiva 92/50/CEE que los excluya de su ámbito de aplicación. Y otro tanto ocurre en el supuesto de los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.
Es ésta, por lo demás, una cuestión que ya ha sido objeto de estudio -aunque limitado a los servicios bancarios- por este Consejo. Así, en el dictamen 2.992/96 (aprobado en la Comisión Permanente del día 5 de diciembre de 1996), relativo al proyecto de Real Decreto sobre el régimen de las xxxxxxx xxx Xxxxxx Público en Entidades de crédito distintas del Banco de España, se señalaba que:
"(...) es lo cierto que la LCAP ha introducido en nuestro suelo una nueva forma de contrato administrativo típico, el contrato administrativo de servicios, que engloba también los servicios bancarios, y al que por tanto los convenios que se firmen no pueden sustraerse. En efecto: el artículo 207 de la LCAP, a efectos del procedimiento de adjudicación de los "contratos [administrativos] de servicios", engloba los siguientes:
"6. Servicios financieros: a) Servicios de seguros. b) Servicios bancarios y de inversiones".
Este artículo deriva, a su vez, según indica la propia Exposición de Motivos de la Ley, de la incorporación a nuestro Derecho de lo dispuesto en la Directiva 92/50/CEE, sobre contratos de servicios. Esta Directiva regula los "contratos públicos de servicios" (artículo 1), definiéndolos como "los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora, con exclusión de los siguientes: (...)", ninguno de los cuales contempla los servicios financieros. La propia Directiva especifica en su Anexo I A que los servicios a que se refiere el artículo 8 (...) son:
"6. Servicios financieros: a) Servicios de seguros. b) Servicios bancarios y de inversiones".
Debe señalarse que la letra "b" tienen una nota a pie de página en la que se aclara que quedan exceptuados "los contratos de servicios financieros relativos a la emisión, compra, venta y transferencia de títulos u otros instrumentos financieros, y los servicios prestados por Bancos centrales" (...).
La conclusión que resulta, por tanto, es que los convenios globales que se firmen tienen naturaleza de contratos administrativos de servicios bancarios, y deben someterse a las exigencias de los artículos 197 y ss. De la Ley 13/1995 (...)".
Cuestión distinta a la no aplicación de la Directiva es que ésta, en sus artículos 8 y 9, prevé diferentes regímenes de aplicación, según el tipo de servicio de que se trate. Así, los contratos de servicios financieros y de seguros aparecen recogidos en el Anexo I A (se les aplicará, por tanto, el artículo 8) y los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos aparecen recogidos en el Anexo I B (se les aplicará, por tanto, el artículo 9).
Y tampoco se deduce el carácter privado de tales contratos de lo dispuesto en el artículo 1 de la Directiva 97/52/CE. Establece el párrafo primero del artículo 1.1. que:
"
Sin perjuicio de los derechos y obligaciones internacionales que para la Comunidad se derivan de la aceptación del Acuerdo, que define el régimen aplicable a los licitadores y productos de terceros países signatarios cuyo ámbito actual no incluye, en el caso de la Directiva 92/50/CEE, los contratos públicos de servicios enumerados en el anexo I B de dicha Directiva, (.), los contratos públicos de servicios financieros de la categoría 6 del anexo I A relativos a la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros ni los servicios prestados por los bancos centrales (.), la Directiva 92/50/CEE se modificará como sigue:
(.)".
De lo dispuesto en dicho párrafo (que hace efectivo el considerando cuarto de la Directiva 97/52/CE), no se deduce que dejen de tener carácter administrativo los contratos de seguros y bancarios y de inversiones y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos; sino que, a efectos de la aplicación del Acuerdo sobre contratación pública en el marco de la Ronda de Uruguay, se encuentran excluidos los citados contratos (incluso en el caso de los contratos bancarios únicamente se reitera la excepción prevista en el artículo 1.a).Vii) de la Directiva 92/50/CEE).
A mayor abundamiento, la nueva redacción del artículo 7 de la Directiva 92/50/CEE tampoco excluye a los referidos contratos del ámbito de aplicación de la mencionada Directiva.
En consecuencia, no parece posible que los referidos contratos de seguros y bancarios y de inversiones y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos puedan a ser calificados como contratos privados; precisamente porque la Directiva 92/50/CEE establece que tales contratos tienen carácter público y, en consecuencia, se configuran como contratos administrativos.
VII. La concesión de obra publica.
A) Merece especial atención -aunque apenas si ha suscitado interés durante la tramitación del expediente- la nueva regulación de la concesión de obra pública.
La todavía vigente redacción del artículo 130 de la Ley 13/1995, relativa al concepto del contrato de concesión, señala que:
"1. Se considera como contrato de concesión de obras públicas aquél en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
2. Este contrato queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras y, en particular, a las de publicidad de los mismos, con las especialidades previstas en el artículo 139.
El concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra a lo establecido en el artículo 162".
Por su parte, la nueva redacción del artículo 130 introduce importantes modificaciones en el régimen jurídico del referido contrato al establecer que
"1.(....)
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, el contrato de concesión de obras públicas queda sujeto a las normas de publicidad de los contratos de obras, con las especialidades previstas en el artículo 139.
El concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra a lo establecido en el artículo 162".
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 15 a 20 en cuanto a capacidad, solvencia y prohibiciones de contratar de los empresarios, los que concurran, individualmente o conjuntamente con otros, a la licitación de una concesión de obra pública podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad, que será la titular de la concesión, en el plazo y con los requisitos y condiciones que establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin serle de aplicación los límites establecidos en el artículo 282 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y en el artículo 185 del Código de Comercio".
Señala la memoria que la razón de ser de esta nueva configuración del régimen jurídico de la concesión de obras públicas radica en que ésta no es otra cosa sino un contrato mixto de obra y gestión de servicio público, "por lo que su régimen jurídico no puede ser, como erróneamente puede desprenderse de la redacción actual, el del contrato de obras, sino solamente en cuanto a las normas de publicidad".
En consecuencia, la concesión de obras públicas se configura en el anteproyecto como un contrato mixto, cuyo régimen jurídico variará en función de cuáles sean las prestaciones que tengan más importancia desde el punto de vista económico (artículo 6), sin perjuicio de que resulten siempre de aplicación las normas de publicidad del contrato de obras y el régimen de obligaciones del contratista propio del contrato de gestión de servicios públicos.
B) En opinión del Consejo de Estado, sin embargo, no parece fundada una previsión como la contenida en la futura nueva redacción del artículo 130.2 de la Ley 13/1995.
La concesión de obras públicas es una figura cuya regulación tiene su antecedente inmediato en el Derecho comunitario (Directiva 93/37/CEE), pero que también cuenta con otros precedentes en el ordenamiento español (en especial, la Ley General de Obras Públicas de 13 xx xxxxx de 1877). En este marco, la mencionada concesión se configura, ciertamente, como un contrato típico de carácter mixto, pues lleva aparejada la realización de una obra (contrato de obras) y la ulterior explotación del servicio vinculado a esa obra (contrato de gestión de servicios públicos).
La categoría de los contratos mixtos es, sin embargo, de gran amplitud y variada casuística, que no admite siempre llegar a idénticas soluciones.
Por un lado, puede haber contratos mixtos que sean contratos típicos, al encontrarse previstos específicamente en la ley y en tanto se encuentra definido legalmente su concepto y régimen jurídico; en este caso, desaparece la problemática relativa a la determinación de su régimen jurídico por cuanto, como se ha dicho, éste viene predeterminado normativamente.
Por otro lado, puede haber contratos mixtos que sean contratos atípicos, es decir, que no aparezcan recogidos ni regulados específicamente en norma alguna, pero que surjan en la práctica como consecuencia del principio de libertad de pactos (que, en el ámbito administrativo, aparece consagrado en el artículo 4 de la Ley 13/1995).
En este segundo supuesto es donde surge el problema relativo a cuál sea el régimen jurídico que debe presidir la vida de este tipo de contratos. En este sentido, y junto al principio de libertad de pactos, se han formulado dos grandes teorías acerca de cuál sea el régimen jurídico de tales contratos mixtos:
- Según el criterio de la absorción, debe prevalecer la disciplina del contrato preponderante o de mayor entidad económica (ésta parece ser la solución acogida en el artículo 6 de la Ley 13/1995);
- Según el criterio de la combinación, para cada prestación deben prevalecer las normas propias del contrato que las regula (combinando así la aplicación de reglas de diversa procedencia o referidas a figuras distintas a los singulares elementos de un mismo contrato).
Como se acaba de señalar, el artículo 6 de la Ley 13/1995 consagra, en relación con los contratos mixtos y como regla general, la teoría de la absorción, al señalar que "se atenderá para su clasificación y aplicación de las normas que lo regulen al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico".
Ahora bien, no debe olvidarse que la categoría de los contratos mixtos no es homogénea. En este sentido, puede concluirse sin dificultad que, cuando el mencionado artículo 6 sienta como regla general la teoría de la absorción, parece que se está refiriendo principalmente a aquellos contratos mixtos de carácter atípico en los que coexisten y se realizan simultáneamente prestaciones correspondientes a diferentes contratos.
Por el contrario, la concesión de obras públicas se caracteriza por ser un contrato mixto típico en el que - concurriendo prestaciones de dos contratos diferentes- tales prestaciones no llegan a coexistir, sino que se realizan sucesivamente: primero, se construye la obra y, después, se explota.
Por estas razones el Consejo de Estado considera que no es correcto aplicar a la concesión de obras públicas la previsión contenida en el artículo 6 de la Ley 13/1995; y que sería más acorde a la naturaleza de esta figura que su régimen jurídico se delimitase con arreglo a la teoría de la combinación: la realización de la obra se regularía por las normas del contrato de obra (incluidas las relativas a su publicidad y con las especialidades pertinentes); y una vez recibida la obra por la Administración, comenzarían a aplicarse las normas propias del contrato de gestión de servicios públicos.
Por otra parte, debe tenerse presente que el interés que primordialmente tutelan las normas administrativas (en este caso, las relativas a la contratación) no es otro que el interés público. En este sentido, la redacción propuesta del artículo 130.2 no sólo distorsionaría la propia naturaleza de la concesión de obras públicas, sino que, además, flexibilizaría el régimen jurídico aplicable a dicha figura (baste pensar en el requisito de la clasificación o en la exigencia del replanteo), que ya no sería el del contrato de obras, sino el del contrato de gestión de servicios públicos, con la subsiguiente inaplicación de determinadas previsiones - especialmente relevantes en el caso de contratos de elevada cuantía- cuyo objetivo no es otro que la efectiva consecución del interés público.
En consecuencia, podría modificarse el artículo 6 de la Ley 13/1995, incluyendo la salvedad de que la previsión en él establecida no resulta de aplicación a la concesión de obras públicas. Y en todo caso se debe modificar la nueva redacción del artículo 130.2 de la Ley 13/1995, ya sea manteniendo la redacción todavía vigente, ya sea sustituyéndola por otra en la que se recogiesen las anteriores consideraciones. En este sentido, se sugiere la siguiente redacción:
"Artículo 130. Concepto del contrato de concesión.
(...)
2. Este contrato queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras y, en particular, a las de publicidad de los mismos, con las especialidades previstas en el artículo 139.
Una vez recibida la obra por la Administración y en cuanto a la explotación de la obra, se aplicarán las normas generales del contrato de gestión de servicios públicos. En particular, el concesionario deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 162.
(...)".
VIII. La subcontratación.
A) Se ha puesto de manifiesto (CEPCO Y CONASCOP) la necesidad de abordar el problema de la subcontratación, al que en principio responden las previsiones contenidas en los artículos 116 y 116 bis del anteproyecto.
Uno de los requisitos a que se encuentra sometida la celebración de los subcontratos es "que el contratista se obligue a abonar a los subcontratistas y suministradores el pago del precio pactado con unos y otros en los plazos y condiciones que no sean más desfavorables que los establecidos en el artículo 100.4 para las relaciones entre Administración y contratista" (artículo 116.2.c) de la Ley 13/1995).
En opinión de las mencionadas entidades representativas del sector de la subcontratación, no se articulan en el anteproyecto las medidas necesarias que garanticen la plena efectividad de la previsión contenida en el artículo 116.2.c). En concreto, señalan que, durante la tramitación parlamentaria de la Ley 13/1995, se pretendió incluir la exigencia de que el contratista debía acreditar ante la Administración estar al corriente de pago con los subcontratistas y suministradores. Tal modificación, sin embargo, fue rechazada en atención a dos tipos de argumentos:
- La Ley no puede interferir en la relación negocial entre contratista y subcontratista, porque se trata de una relación estrictamente privada.
- No es posible que la Administración controle y sancione unas relaciones de carácter privado, por la dificultad que esta solución entrañaría y porque se vería afectada la agilidad de ejecución de la obra o prestación del servicio o suministro.
El resultado práctico al que se ha llegado es, según dicen los representantes del sector, que, a pesar de consagrar el artículo 116.2.c) la equiparación de los subcontratistas -a efectos del pago- a los que contratan con la Administración, y a pesar de las nuevas medidas previstas en el artículo 116 bis, se mantiene una clara situación discriminatoria para los subcontratistas y suministradores.
Así, en el informe de CEPCO se señala que
"Las medidas propuestas (...) y, en concreto, el nuevo artículo 116 bis, apartados 4º y 5º, tienen como objeto perseguir el retraso en el pago por parte de contratistas a subcontratistas y suministradores una vez cumplido el plazo estipulado, pero no tienen en cuenta que los plazos establecidos por contrato suelen ser, ya de por sí, claramente desproporcionados (los contratistas tienen derecho a cobrar en 60 días como máximo, de la Administración, mientras que imponen unos plazos de pago a sus subcontratistas y suministradores que alcanzan los 180 días de promedio) (...).
De este modo, tanto la acción cambiaria (aparejada al contrato en que se pacten más de sesenta días de pago) como el aval que garantiza el pago (en caso de un plazo superior a los 120 días) son instrumentos que, a pesar de reforzar la probabilidad de que se acabe cobrando, no inciden directamente en la cuestión del desproporcionado lapso de tiempo que hoy en día, y desde hace varios años, debe transcurrir entre la prestación del servicio o realización del suministro pactado con el contratista, y el cobro de las cantidades debidas por este último".
B) El Consejo de Estado comparte la preocupación que manifiestan los representantes del sector de la subcontratación y del suministro.
De hecho, así lo expresó en el dictamen 304/96 (aprobado en la Comisión Permanente del día 22 de febrero), relativo al proyecto de Real Decreto de desarrollo parcial de la Ley 13/1995. En particular, al afirmar entonces que hubiese sido preferible elaborar un Reglamento general de la Ley, en lugar de un Reglamento parcial, se señalaba que "algunas cuestiones, que suponen una innovación de la Ley 13/1995, como las que se han suscitado por CEPCO [relativas, obviamente, al régimen de la subcontratación] en trámite de audiencia, podrían haber sido abordadas dando solución a un problema real que merece consideración".
En consecuencia, quizá sería conveniente replantearse la regulación de la subcontratación con el principal objetivo de evitar el transcurso de un periodo de tiempo entre la prestación del servicio o realización del suministro pactado con el contratista y el cobro de las cantidades debidas por este último que tenga un carácter desproporcionado respecto del plazo de tiempo que debe mediar entre la ejecución del contrato y el pago por la Administración.
En este sentido, no parece del todo correcto afirmar que La Ley no puede interferir en la relación negocial entre contratista y subcontratista, porque se trata de una relación estrictamente privada. Y es que no existe, en principio, obstáculo alguno para que la Ley pueda establecer determinadas consecuencias en el supuesto de incorrecta ejecución (demora) de un contrato. Pero, además, debe tenerse en cuenta que el subcontrato celebrado se halla en estrecha conexión con el contrato administrativo del que trae causa y, por tanto, su régimen legal debe perseguir igualmente la consecución de los fines administrativos y del interés público; lo que justificaría la regulación legal de aquellos mecanismos tendentes a que determinadas prestaciones del contrato (en este caso, las subcontratadas) se llevaran a efecto dentro de unos plazos prudenciales.
Tampoco sería un argumento determinante para rechazar de plano la adopción de este tipo de medidas el relativo a la incidencia de la actuación administrativa sobre la relación contractual. Si, efectivamente, se articulasen medidas de ese tipo, sería una norma legal la que regulase un aspecto parcial de esa relación (como sería el establecimiento de unos plazos en los que debe efectuarse el cobro por los subcontratistas y suministradores); y sólo posteriormente se produciría, en su caso y en función de las medidas adoptadas, la intervención de la Administración, la cual sería perfectamente lícita al amparo de las previsiones de la ley.
En fin y por lo que se refiere a una supuesta disminución de la agilidad de ejecución de la obra o prestación del servicio o suministro, tampoco constituye un argumento suficiente para excluir la adopción de este tipo de medidas. Efectivamente, podrían buscarse soluciones que hiciesen compatibles ambas exigencias (y que, en consecuencia, contribuyesen a reducir los plazos de pago de subcontratistas y suministradores), pues, como ya ha reiterado este Consejo en numerosas ocasiones, el criterio de la agilización de los procedimientos no es el único que debe estar presente a la hora de establecer el marco legal de la contratación pública.
Por último, hay que tener en cuenta la ya mencionada futura Directiva sobre los retrasos en los pagos en las transacciones comerciales, que, de aprobarse en sus actuales términos, determinará la necesidad de una reforma del régimen de la subcontratación, de mantenerse éste en los términos en que actualmente figura. A esta conclusión conduce lo dispuesto, por ejemplo, en el artículo 8 del proyecto de Directiva, el cual señala que:
"1. (...) en un contrato público, el contratista principal tendrá que garantizar al subcontratista y a los suministradores unas condiciones al menos tan favorables como las garantizadas al contratista principal por las entidades adjudicadoras públicas.
Para garantizar a los suministradores y subcontratistas estas condiciones, el contratista estará obligado a otorgar un aval a favor del suministrador y subcontratista, asegurando el pago de todos los importes debidos. Dicho aval será ejecutable a partir del vencimiento del plazo de 60 días naturales a contar desde la fecha de presentación de la factura al contratista por el suministrador o subcontratista. (...)
3. (...) El acreedor tampoco podrá solicitar o exigir a sus suministradores o subcontratistas la renuncia a estos derechos".
IX. Otras observaciones.
A) Prohibiciones de contratar.
La nueva redacción del artículo 20, apartados a) y d) de la Ley 13/1995, la cual señala que:
"En ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de falsedad, contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, cohecho, malversación, tráfico de influencias, revelación de secretos, uso de información privilegiada o delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
(...)
d) Xxxxx sido condenadas por sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o haber sido condenadas o sancionadas con carácter firme por delito o infracción grave en materia de disciplina xx xxxxxxx, en materia profesional o en materia de integración laboral de minusválidos o muy grave en materia social, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 8/1988, de 7 xx xxxxx, sobre infracciones y sanciones en el orden social o en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 31/1997, de 9 de noviembre, sobre prevención de riesgos laborales. En el caso de condena penal se aplicará lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) de este artículo".
A.1) Por lo que se refiere a la nueva redacción del artículo 20.a), debe valorarse positivamente la supresión de la mención al simple procesamiento o a la acusación.
Ahora bien, quizá resulte excesivo -y no permita garantizar una eficaz tutela del interés público- exigir que, en todo caso, deba mediar una sentencia firme.
De ahí que se proponga suprimir el adjetivo "firme", pues, como ya ha reiterado este Consejo en otros dictámenes, lo realmente decisivo es que haya recaído una resolución judicial, (en concreto, una sentencia) que haya decidido sobre el fondo de la cuestión criminal planteada en sentido condenatorio.
A.2) Se ha objetado que la enumeración de los supuestos delictivos que contiene la nueva redacción del artículo 20.d) no se corresponde con la tipificación que de este tipo de delitos se verifica en el Código Penal (pues en éste no se contemplan delitos tales como los relativos a la disciplina xx xxxxxxx o a la integración social de minusválidos).
El Consejo de Estado comparte la anterior afirmación, que ya fue recogida en dictámenes anteriores. Y, además, sería conveniente -a efectos de lograr una mayor claridad- que se regulasen en dos apartados diferentes el supuesto relativo a los delitos y el supuesto relativo a las sanciones administrativas.
B) La intervención de la Mesa de contratación.
La nueva redacción del artículo 82 de la Ley 13/1995 establece que "en el procedimiento negociado la constitución de la Mesa será potestativa para el órgano de contratación".
La justificación de esta medida es, según la memoria, evitar las complicaciones que origina la constitución de la Mesa en el procedimiento negociado.
Sin embargo, se ha puesto de manifiesto en el expediente que no parece conveniente adoptar la previsión de que la constitución de la Mesa tenga carácter potestativo en el procedimiento negociado, o que, de adoptarse, debería justificarse ampliamente.
El Consejo de Estado comparte la anterior preocupación y sugiere que se mantenga la intervención preceptiva de la Mesa también en los procedimientos negociados; de mantenerse el contenido del anteproyecto, debieran apuntarse los criterios objetivos en los que se basa el carácter potestativo de su constitución.
C) Criterios para la adjudicación del concurso.
Entiende el Consejo Económico y Social que en el artículo 87, relativo a los criterios para la adjudicación del concurso, sería preciso incluir una "cláusula social" que permita valorar factores tales como el número de puestos de trabajo en la actividad contratada, la adopción de medidas de seguridad en el trabajo o de protección del medio ambiente o la acreditación de estabilidad en el empleo.
En opinión de este Consejo, no parece que exista inconveniente alguno en establecer nuevos criterios objetivos de adjudicación que permitan tener en cuenta otros factores tales como la estabilidad en el empleo, el carácter indefinido de los contratos laborales, o la protección del medio ambiente.
Por lo demás, medidas de este tipo ya han sido previstas en alguna Comunidad Autónoma. Así, en el reciente dictamen 3.495/98 (aprobado en la Comisión Permanente del día 19 de noviembre de 1998), y relativo al proyecto de Decreto por el que se establecen medidas en la contratación administrativa de la Comunidad de Madrid para apoyar la estabilidad y calidad en el empleo, se ha señalado que:
"La lectura de este artículo [el artículo 87 de la Ley 13/1995] hace ver que los criterios que pueden sentarse en los concursos para la adjudicación del contrato son variables y acomodables a cada caso, y además no prohiben que una Comunidad Autónoma que - como la de Madrid- haya asumido competencias de desarrollo legislativo en materia de contratos, haga uso, dentro del marco de la legislación básica, de su facultad normativa, como ahora lo hace, sin contravenir las bases de la regulación para todo el Estado, para establecer criterios objetivos de adjudicación de los contratos públicos, como los indicados en el presente proyecto de Decreto. Criterios estos que, por lo demás, no dejan de ser objetivos ni de estar referidos a la oferta más ventajosa para los intereses públicos, porque una de las posibles manifestaciones de seriedad y fiabilidad de una empresa puede ser precisamente la estabilidad y calidad de los contratos que ofrece a sus empleados, pudiendo ser un criterio objetivo para la adjudicación, (...) para seleccionar al contratista que corresponda, precisamente para proteger los intereses públicos presentes en la oferta más ventajosa, dado que la calidad del empleo ofrecido por una empresa, y la cualificación de sus recursos humanos, es uno de los factores objetivos que puede influir en la selección del contratista más adecuado".
D) El arbitraje.
Se ha apuntado en el expediente (entre otros, por el Consejo Económico y Social y por la CEOE) la conveniencia de potenciar la institución del arbitraje en el ámbito de la contratación administrativa, en tanto que mecanismo "técnico e independiente para solucionar en breve plazo los conflictos existentes entre todos los que intervienen en la contratación pública".
El Consejo de Estado comparte la opinión de que resultaría conveniente potenciar la figura del arbitraje, que en la actualidad únicamente se prevé con carácter específico en el supuesto de contratos celebrados en el extranjero (artículo 117.3 de la Ley 13/1995).
Así, en el dictamen 214/92 ya se afirmó que el arbitraje constituía "una pieza importante para dirimir las contiendas que pudieran suscitarse entre los contratistas y la Administración, evitando que llegaran a revestir estado litigioso" y que sería positivo introducir con carácter general esta institución en el ámbito de la contratación administrativa, en el marco de lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley General Presupuestaria y 105.3 del Proyecto xx Xxx de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy artículo 107.2 de dicha Ley).
No obstante, se trata de una cuestión que, en todo caso, requiere una importante reflexión y en la que necesariamente deberán tenerse en consideración aquellos criterios que garanticen la adecuada tutela del interés público.
E) Técnica normativa.
Se han atendido las observaciones de técnica normativa relativas a la estructura del proyecto y a la futura elaboración del correspondiente texto refundido (estableciendo un plazo de seis meses -superior al previsto en la versión anterior del anteproyecto- y enunciando las disposiciones objeto de la refundición).
En particular, debe valorarse positivamente la finalidad perseguida con la previsión de elaborar un texto refundido, que no es otra que la de terminar con la situación de dispersión normativa existente en la regulación legal de los contratos administrativos .(2)
Y es que -como ha quedado reflejado en numerosos dictámenes- es preciso evitar la dispersión normativa, en tanto que tal dispersión dificulta la aplicación de unas normas jurídicas que tienen como destinatarios principales, no sólo a autoridades y funcionarios, sino también a otros sujetos, como son -en este caso- principalmente los contratistas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede V.E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros, para su posterior remisión a las Cortes Generales, el Anteproyecto xx Xxx por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas."
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 22 de diciembre de 1998
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y
MINISTRO DE ECONOMÍA Y HACIENDA.
(1) El artículo 6 de la Recomendación invita a los Estados Miembros a:
a) tomar medidas para sensibilizar a todas las autoridades implicadas sobre CT: consecuencias que las demoras en los pagos tienen para la salud financiera de los operadores económicos; b) respetar un plazo de sesenta días para los pagos en el marco de los contratos públicos, sin perjuicio de los plazos más cortos que pudieran estar en vigor (. .); c) establecer procedimientos administrativos precisos, con unos plazos que garanticen la mayor rapidez de los pagos públicos. En concreto, deberían fijarse plazos para realizar los trámites administrativos previos al pago, como puedan ser los procedimientos de recepción en las obras públicas; d) realizar a todos los niveles controles regulares sobre los plazos de pago de las autoridades públicas; los resultados deberían darse a conocer de forma oficial; e) prever el pago -simultáneo al pago del principal- de los intereses de demora adeudados en el caso de que se sobrepasen los plazos contractuales, cuando ello sea imputable a las entidades adjudicadoras o empresas públicas. Deberían preverse sistemas de control adecuados para garantizar que las autoridades públicas respeten este principio; f) adoptar las disposiciones necesarias para garantizar que se realice, en plazos razonables, el pago a los subcontratistas en el marco de los contratos públicos " .
(2) Baste mencionar que, desde su aprobación (desde la cual apenas han transcurrido tres años), la Ley 13/1995 ha sido modificada en diversas ocasiones: la Ley 9/1996, de 15 de enero, por la que se adoptan medidas extraordinarias, excepcionales y urgentes en materia de abastecimientos hidráulicos como consecuencia de la persistencia de la sequía, modificó sus artículos 20, 21 y 34; la Ley 11/1996, de 27 de diciembre, de Medidas de disciplina presupuestaria, modificó sus artículos 73 y 146.4; la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social modificó sus artículos 3.1.k), 37.4, 48.5, 84.5 y 160.f); por último, la Ley 66/1997, de 30 d e diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social modificó sus artículos 25.1 y 5 y 3