Nacionales e Internacionales
Sexta edición
Contratos
empresariales
Nacionales e Internacionales
Conozca los contratos que le darán estabilidad y rentabilidad a su negocio
Xxxxxxxx Xxxx Nossa
Contenido
Parte primera
Teoría general de las obligaciones y de los contratos empresariales
Capítulo I. Obligaciones.................................................................................... 1
1. Conceptos preliminares................................................................................. 1
A. Derecho objetivo, definición ................................................................... 1
B. Normas jurídicas ....................................................................................... 1
C. Derecho privado........................................................................................ 2
D. Derecho público ........................................................................................ 2
2. Aplicación subsidiaria de las normas del Código Civil al Código de Comercio ......................................................................................................... 2
3. Concepto de obligación ................................................................................. 2
4. Elementos ........................................................................................................ 3
A. El elemento jurídico o vínculo jurídico ................................................. 3
B. El elemento subjetivo................................................................................ 4
C. El elemento objetivo (dar, hacer o no hacer algo) ................................ 4 5. Fuentes de las obligaciones ........................................................................... 7 A. Acto jurídico .............................................................................................. 7
B. Hecho jurídico ........................................................................................... 8
6. | Los principios generales del derecho contractual ...................................... | 8 |
Concepto de principio ................................................................................... | 8 | |
1. Autonomía de la voluntad ...................................................................... | 11 | |
A. Reseña histórica .................................................................................. | 11 | |
B. La autonomía de la voluntad en el Derecho colombiano .............. | 12 | |
C. La autonomía de la voluntad en el contexto internacional ........... | 15 | |
D. Concepto ............................................................................................... | 15 | |
E. Límites a la autonomía de la voluntad ............................................. | 16 | |
2. Principio de la buena fe ............................................................................ | 18 | |
A. El principio de la buena fe en el X. X. x xx xx X. xx Xx. | ||
xxxxxxxxxxx.......................................................................................... | 00 | |
X. Xx xxxxx xx en la interpretación del contrato .................................. | 21 | |
C. La buena fe y el derecho internacional ............................................. | 21 | |
D. La buena fe en los principios de Unidroit ........................................ | 21 | |
E. Prueba de la buena fe .......................................................................... | 22 | |
F. Deber de confidencialidad.................................................................. | 22 | |
3. Abuso del derecho..................................................................................... | 22 | |
A. Origen ................................................................................................... | 22 | |
B. Concepto y elementos......................................................................... | 24 | |
C. Características ...................................................................................... | 27 | |
D. Naturaleza jurídica .............................................................................. | 28 | |
3.1 Cláusulas abusivas.................................................................................... | 30 | |
A. Origen ................................................................................................... | 30 | |
B. Concepto y elementos......................................................................... | 32 | |
C. Características ...................................................................................... | 33 | |
3.2 Abuso de pocisión dominante ............................................................... | 34 | |
A. Origen ................................................................................................... | 34 | |
B. Concepto y elementos......................................................................... | 36 | |
3.3 La terminación del contrato como abuso del derecho en los | ||
contratos de larga duración .................................................................... | 39 | |
4. Enriquecimiento sin causa....................................................................... | 42 | |
A. Origen ................................................................................................... | 42 | |
B. Concepto y elementos......................................................................... | 43 | |
C. Características ...................................................................................... | 44 | |
D. Naturaleza jurídica .............................................................................. | 45 | |
5. Fraude a la ley ............................................................................................ | 46 | |
A. Xxxxxx y etimología............................................................................. | 46 | |
B. Concepto y elementos......................................................................... | 47 | |
C. Características ...................................................................................... | 48 | |
D. Naturaleza jurídica .............................................................................. | 49 | |
6. Error Comun Hace Derecho (Error Communis Facit Jus) ................. | 50 | |
A. Origen ................................................................................................... | 50 | |
B. Concepto y elementos......................................................................... | 51 |
7. Teoría de la imprevisión 52
X. Xxxxxx de la imprevision en el derecho privado 52
X. Xxxxxx de la imprevisión en el derecho público 54
7. Clasificación de las obligaciones 57
X. Xxxxx y simples 57
B. Condicionales 57
C. Obligaciones a plazo 58
D. Principales y accesorias 60
E. De sujeto simple y plural 60
F. Conjuntas y solidarias 61
G. Natural y civil 62
H. Divisibles e indivisibles 63
I. Alternativas y facultativas 63
J. De género y de cuerpo cierto 64
K. De medio y de resultado 64
L. Civiles o mercantiles 65
8. Efectos de las obligaciones 65
A. Responsabilidad pre-contractual, contractual y extracontractual 65
B. La responsabilidad contractual frente a obligaciones de dar,
de hacer y de no hacer 68
C. La culpa contractual y la culpa extracontractual 69
D. De las obligaciones con Cláusula penal (multa) 70
E. La cláusula de no responsabilidad 73
F. La fuerza mayor y el caso fortuito 73
G. Problema de los riesgos 74
H. La xxxx. Obligaciones a plazo, pura y simple 75
I. Excepción del contrato no cumplido («exceptio non adimpleti contractus») 77
X. Xxxxx y perjuicios 77
9. Transmisión de las obligaciones 82
A. Cesión de créditos 82
B. Cesión de contratos 83
10.Extinción de las obligaciones 85
A. Pago 85
B. Dación en pago 91
C. Novación 91
D. La compensación 96
E. Remisión 98
F. Confusión 99
G. Prescripción 101
H. Transacción 103
I. Imposibilidad de ejecución 105
X. Xxxxxx del deudor 107
Capítulo II. Concepto de contrato 109
1. Noción de contrato 109
A. Contrato en materia civil 110
B. Contrato en materia mercantil 111
2. Elementos esenciales 112
A. Capacidad 112
B. Consentimiento 112
C. La causa 120
D. Objeto 122
3. Clasificación de los contratos 123
A. Unilaterales 123
B. Bilaterales 123
C. Gratuitos 123
D. Onerosos 000
X. Xxxxxxxxxxxx 000
F. Aleatorios 124
G. Principal 124
H. Accesorio 124
X. Xxxxxx 124
J. Solemnes 124
K. Consensuales 125
L. De adhesión 125
X.Xx libre discusión 127
N. Nominados 127
O. De ejecución instantánea 127
P. De ejecución sucesiva o tracto sucesivo 127
Q. Típicos 127
R. Atípicos 127
4. Contratos de colaboración empresaria 127
A. Introducción 127
B. Concepto 128
C. Especies de contratos asociativos 129
D. Contratos plurilaterales 129
E. Características de los contratos de colaboración 129
5. Contenido del contrato 131
A. Cláusulas esenciales 132
B. Cláusulas de la naturaleza 132
C. Cláusulas accidentales 132
6. Reglas relativas a los plazos 132
A. Término 132
B. Plazo 132
7. Prórroga de los contratos 133
8. Renovación de los contratos 133
9. Pacto de exclusividad 134
10. Pacto de opción 134
11. Pacto de preferencia 135
12. La teoría de los actos propios 135
A. El «estoppel» anglosajón 136
B. La »Verwirkung» alemana 137
13. La culpa 137
14. Daño o perjuicio 138
A. Concepto 138
B. Indexación 138
15. Acción pauliana 138
16. Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contractuales 139
A. Ineficacia de los negocios jurídicos en el X. xx Xx. 000
00. Interpretación de los contratos 145
A. Concepto 145
B. Sistemas de interpretación 146
18. Sistema legal colombiano 147
A. Principios generales del derecho 148
B. Ambigüedad y lagunas 149
19. Extinción de los contratos 149
20. Comparativo entre contratos mercantiles y contratos administrativos . 150
Capítulo III. Régimen jurídico de la contratación mercantil internacional 163
1. Importancia económica de los contratos mercantiles internacionales 163
2. «Lex mercatoria» o «ius mercatorum». Fuente del derecho internacional 164
A. Origen 164
B. Existencia en la «lex mercatoria» 166
C. La lex mercatoria o ius mercatorum, como ordenamiento jurídico 166
X. Xxxxxxxx y desventajas de la lex mercatoria 168
E. Definición de la lex mercatoria 168
F. Características de la lex mercatoria 169
G. Aplicación práctica de la lex mercatoria en Colombia 170
H. Principios de la lex mercatoria 171
X. Xxxxxxx de la lex mercatoria 172
3. Empresas corporativas 175
A. Empresas multinacionales 175
B. La empresa transnacional 177
4. Contratos tipo 179
5. Arbitraje y jurisprudencia arbitral 179
A. Concepto 180
B. Características 180
C. Naturaleza jurídica 181
D. El arbitraje internacional 182
E. Clases de arbitraje 183
F. Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales internacionales . 184 6. Tratados internacionales 186
7. Derecho internacional privado 186
A. Concepto 187
B. Justificación 188
C. Objeto 188
D. Finalidad 189
8. Derecho mercantil internacional 189
9. Naturaleza jurídica de la contratación mercantil internacional 190
10. Régimen jurídico de la contratación mercantil internacional 190
A. El contrato internacional 191
B. Principios rectores 191
C. Regímenes de la contratación internacional 192
11. Criterios básicos para que un contrato sea considerado internacional 192
A. La Convención de Viena (11 xx xxxxx de 1980) 192
B. Los principios de Unidroit 193
C. Criterios objetivos para determinar cuándo un contrato
es internacional 194
12. Cuándo es internacional un contrato 195
13. La ley aplicable a los contratos internacionales y a las partes 197
A. Autonomía de la voluntad 197
B. Falta de elección de la ley o derecho aplicable 199
C. La regla «locus regit actum» 201
14. Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 202
A. Origen 202
B. Ámbito de aplicación 203
C. Funciones 203
Capítulo IV. El pacto arbitral 205
1. Principio constitucional 205
2. Concepto 205
3. Requisitos del pacto arbitral 206
4. Especies del pacto arbitral 207
A. Cláusula compromisoria 207
B. Compromiso 208
C. Diferencias entre la cláusula compromisoria y el compromiso 208
5. Ventajas del arbitraje 209
6. Organismos internacionales para el arbitraje en el comercio internacional 210
A. La Cámara de Comercio Internacional de París 210
B. Organización Mundial de Comercio 210
C. La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) 211
D. El Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones 212
E. Diferencias entre la Asociación Americana de Arbitraje con Uncitral 212
Parte segunda Precontrato
Capítulo I. Promesa de contrato 215
1. Etimología y reseña histórica 215
A. En Roma 215
B. En Chile 216
C. En Colombia 217
2. Función económica 217
3. Concepto 218
4. Sujetos 218
5. Características 218
A. Consensual 218
B. Bilateral 219
C. Principal 220
D. Oneroso 220
E. Nominado 220
F. De libre discusión 220
G. Provisional y transitorio 220
6. Requisitos de la promesa 221
Cpítulo II. Oferta y aceptación nacional e internacional 225
1. Etimología y reseña histórica 225
2. Función económica 225
3. Concepto 226
4. Características 226
5. Clases de oferta 228
A. Expresa 228
B. Tácita 229
C. A persona indeterminada 229
D. Exhibición de mercancías 230
X. Xxxxxxxxxxx de mercancías ofrecidas públicamente 230
F. Oferta pública de prestación o premio 230
G. Cumplimiento de las condiciones por varias personas 231
H. Licitaciones 231
6. Irrevocabilidad de la oferta 231
7. Caducidad de la oferta 232
A. El rechazo expreso de la oferta 232
B. La aceptación condicional o extemporánea 232
C. La expiración del término que tiene el destinatario para
aceptar o rechazar 233
D. La muerte o incapacidad del proponente cuando atendida la naturaleza de la oferta la propuesta no pueda conservar su fuerza
obligatoria 233
8. Concepto de aceptación 233
9. Forma de aceptación 234
10. Plazo para la aceptación 234
11. Concepto de oferta internacional 235
12. Efectos de la oferta internacional 236
13. Retiro y revocación de la oferta internacional 236
14. Aceptación de la oferta internacional 236
15. Aceptación que modifica las condiciones de la oferta 237
16. Retiro de la aceptación 238
17. Diferencias entre oferta nacional y oferta internacional 238
18. Diferencia entre la oferta, la opción y la preferencia 239
Parte tercera
De los contratos típicos o regulados
Capítulo I. La compraventa comercial nacional e internacional. 241
1. Etimología y reseña histórica 241
2. Función económica 242
3. Concepto 242
4. Características generales 243
A. Bilateral 243
B. Consensual o solemne 243
C. Oneroso 243
D. Principal 243
E. Nominado 243
F. De ejecución instantánea 244
5. Sujetos del contrato 244
A. Comprador 244
B. Vendedor 244
6. Requisitos para la validez del contrato 244
7. La cosa o bien 245
A. El objeto del contrato 245
B. Falta parcial de la cosa vendida 245
C. Venta de cosa presente 245
X. Xxxxx de cosa futura 246
X. Xxxxx de cosa ajena 246
F. Venta de un riesgo o de un álea 247
G. Susceptible de ser vendida 247
H. Que sea singular o determinada 248
8. Gastos en la compraventa 248
9. El precio 248
A. Determinación del precio por las partes 249
B. Determinación unilateral del precio 249
C. Determinación del precio por un tercero 249
X. Xxxxxx justo y precio irrisorio 250
E. Precio real 250
F. Precio en moneda extranjera 250
X. Xxxxxx enorme en la compraventa 251
10. Obligaciones de las partes 255
A. Del vendedor 255
B. Obligaciones del comprador 266
11. Clases de compraventa 267
A. Venta a prueba o venta al gusto 267
B. Venta sobre muestras 268
C. Venta sobre muestras de calidad no determinada 268
D. Venta de establecimiento de comercio 269
E. Venta de automotores 270
F. Venta con reserva de dominio (arts. 951-958) 270
12. Pactos accesorios a la compraventa 274
X. Xxxxx 274
B. Pacto de retroventa 274
C. Pacto comisorio 275
X. Xxxxx de preferencia 276
X. Xxxxx de mejor comprador o de «adictio in diem» 276
Capítulo II. Compraventa internacional 279
1. Antecedentes 279
2. Función económica 280
3. Concepto 280
4. Perfeccionamiento del contrato 284
5. Obligaciones de las partes 285
A. Obligaciones del vendedor 285
B. Obligaciones del comprador 294
C. La obligación de recibir 296
6. Sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de las partes 296
A. Incumplimiento esencial 296
B. Derechos del vendedor frente al incumplimiento del comprador 299
7. Disposiciones comunes a las partes 301
A. Efectos de la resolución del contrato 301
B. Diferir el cumplimiento de las obligaciones del contrato 303
C. Exoneración de cumplir las obligaciones derivadas del contrato 303
D. Acuerdo de las partes para la modificación o extinción del contrato 304 8. Contratar el transporte y pagar un seguro 304
A. Contratar el transporte 304
B. Contratar un seguro 305
Capítulo III. Contrato de permuta 307
1. Reseña histórica 307
2. Función económica 308
3. Concepto 308
4. Características 309
A. Es bilateral 309
B. Es consensual 309
X. Xxxxxxx 000
X. Xxxxxxxxxxx 309
E. Principal 310
F. Ejecución instantánea 310
G. Nominado 310
5. Sujetos 310
6. Obligaciones 310
Capítulo IV. Contrato de arrendamiento de xxxxx xxxxxxxxx 000
1. Etimología y reseña histórica 311
2. Función económica 312
3. Concepto 312
4. Características 313
A. Es bilateral 313
B. Es consensual 313
X. Xxxxxxx 000
X. Xxxxxxxxxxx 000
X. Xx ejecución sucesiva 313
F Principal 313
G. Nominado 313
5. Sujetos 313
6. Objeto 314
7. Precio 314
8. Obligaciones y derechos del arrendador 314
A. Entregar la cosa arrendada 314
B. Mantener la cosa en buen estado de funcionamiento 315
C. Obligación de saneamiento 316
D. Derecho a obtener la restitución del local 317
9. Obligaciones y derechos del arrendatario 317
A. Uso de la cosa arrendada 317
B. Conservación y entrega del xxxxx xxxxxxxxx 000
C. Pagar el precio o renta 318
D. Renovación del contrato de arrendamiento 319
E. Derecho de preferencia 320
F. Derecho del arrendatario de subarrendar 321
X. Xxxxxx del contrato de arrendamiento 321
H. Derecho de indemnización 322
I. Derecho de retención 323
Capítulo V. Contrato de transporte de cosas 325
1. Etimología y reseña histórica 325
2. Modalidades de transporte 326
A. Transporte terrestre 326
B. Transporte marítimo 326
C. Transporte aéreo 326
D. Transporte multimodal y combinado 326
3. Función económica 327
4. Concepto 327
5. Características generales 328
6. Sujetos 329
7. Obligaciones del remitente 329
8. Derechos del remitente (C. de Co., art. 1023) 330
9. Obligaciones del transportador 330
10. Responsabilidad del transportador 332
11. Obligaciones del destinatario 333
12. Derechos del destinatario (C. de Co., art. 1024) 333
Capítulo VI. Contrato de suministro 335
1. Etimología y reseña histórica 335
2. Función económica 335
3. Concepto 336
4. Sujetos 336
5. Características 336
A. Bilateral 336
B. Oneroso 336
C. Consensual 336
D. Tracto sucesivo 000
X. Xxxxxxxxx 000
F. Nominado 337
G. Conmutativo 337
H. Es de libre discusión 337
I. Es de duración 337
6. Elementos esenciales 337
A. Objeto 337
B. Volumen y periodicidad de las prestaciones 338
C. El precio 338
7. Cláusulas especiales 339
A. Pacto de exclusividad 339
B. Cláusula de preferencia 342
8. Incumplimiento Cesión y terminación del contrato 342
9. Normas aplicables al contrato de suministro 342
Capítulo VII. Contrato de las cuentas en participación 343
1. Reseña histórica 343
2. Función económica 343
3. Concepto 344
4. Sujetos 344
5. Características 344
A. Consensual 344
B. Bilateral o plurilateral 344
X. Xxxxxxxxxxx 000
X. Xxxxxxxxx 000
X. Xxxxxx 000
F. Tracto sucesivo 345
G. De colaboración 345
6. Caracteres esenciales de las cuentas en participación 345
7. Obligaciones del partícipe activo o gestor y del partícipe oculto 346
A. Del partícipe activo 346
B. Del partícipe oculto 346
8. Causales de terminación 346
9. Diferencias de las cuentas en participación y las sociedades comerciales 346
Capítulo VIII. Contrato de las cuentas en participación 349
1. Origen 349
2. Función económica 349
3. Concepto 350
4. Elementos 350
A. Es un acto jurídico 350
B. La realización o ejecución de una obra material 350
C. Remuneración 351
D. Independencia y autonomía de quien realiza la obra 351
5. Características 351
A. Consensual 352
B. Bilateral 352
C. Oneroso 352
D. Conmutativo 352
E. Principal 352
F. Nominado 352
6. Obligaciones de las partes 353
A. Del artífice 353
B. Del dueño 353
7. Riesgos de los materiales 354
Capítulo IX. Contrato de mutuo 355
1. Etimología 355
2. Reseña histórica 355
3. Función económica 355
4. Concepto 356
5. Características 356
A. Unilateral 356
B. Real 356
C. Gratuito 356
D. Recae sobre cosas fungibles 000
X. Xxxxxxxxx 000
F. Nominado 357
6. Disposición de la cosa mutuada 357
7. Requisitos 357
8. Obligaciones de las partes 358
A. Del mutuante 358
B. Del mutuario 358
9. Préstamo con interés 360
10. Mutuo en materia mercantil 361
11. Onerosidad del mutuo mercantil 361
12. Obligaciones de las partes 362
A. Del mutuante 362
B. Del mutuario 362
C. Obligación de pagar intereses 363
13. Clases de intereses 365
A. Remuneratorios 365
B. Moratorios 365
C. Legales 366
D. Convencionales 366
E. Efectivos 366
F. Nominal 366
14. Clases de tasas de interés 366
X. Xxxx de interés corriente 366
B. Tasa de interés bancario corriente 366
C. Tasa de interés en créditos ordinarios de libre asignación 366
X. Xxxx de interés anticipado 366
X. Xxxx de interés vencido 367
15. Quién fija las tasas máximas de interés 367
A. Intereses máximos remuneratorios que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito 367
B. Intereses máximos moratorios que pueden cobrar los
establecimientos de crédito 367
16. Interés de usura 368
17. Intereses sobre intereses 368
18. Reajuste de intereses cuando se han estipulado en una tasa fija y la Superintendencia Financiera certifica una tasa inferior 369
19. Contrato de promesa de mutuo 370
20. Diferencia entre el mutuo y el comodato 371
Capítulo X. Contrato de consignación o estimatorio 373
1. Reseña histórica 373
2. Función económica 373
3. Concepto 374
4. Sujetos 374
A. Consignante 374
B. Consignatario 374
5. Características 375
A. Bilateral 375
B. Real 375
C. Traslaticio de dominio 375
D. Oneroso 375
E. De ejecución sucesiva 375
F. Principal 376
G. Nominado 376
H. Conmutativo o Aleatorio 376
6. Objeto 376
7. Naturaleza jurídica 376
8. Aspectos relevantes de esta figura contractual 377
9. Obligaciones de las partes 378
A. Obligaciones del consignante («tradens») 378
B. Obligaciones del consignatario («accipiens») 378
10. Terminación del contrato 379
Capítulo XI. Contrato de edición 381
1. Reseña histórica 381
2. Concepto 382
3. Sujetos 382
A. El titular del derecho de autor 382
B. El editor 383
4. Características 383
A. Es consensual 383
B. Es bilateral 383
C. Es oneroso 000
X. Xx xxxxxxxxx 000
X. Xx nominado 383
F. Es de ejecución instantánea 384
5. Obligaciones de las partes 384
A. Obligaciones del titular del derecho de autor 384
B. Obligaciones del editor 384
6. Derechos de las partes 386
A. Derechos del titular del derecho de autor 386
B. Derechos del editor 386
7. Terminación del contrato 387
Capítulo XII. Contrato de transacción 389
1. Reseña histórica 389
2. Concepto 390
3. Sujetos del contrato 392
A. Características 392
B. Obligaciones de las partes 393
4. De lo que es y no es susceptible de transacción 393
A. Lo que es susceptible de transacción 393
B. Lo que no es susceptible de transacción 394
5. Efectos de la transacción 395
X. Xxxx juzgada 395
B. Relatividad 395
C. Cláusula penal 396
Parte cuarta Contratos de intermediación
Introducción 397
Capítulo I. Contrato de mandato 399
1. Etimología y reseña histórica 399
2. Función económica 400
3. Concepto 400
4. Sujetos 400
5. Características 401
A. Bilateral 401
B. Consensual 401
C. Oneroso 401
D. Principal 401
E. Nominado 401
F. De ejecución instantánea o de tracto sucesivo 402
6. Objeto 402
7. Obligaciones y derechos de las partes 402
A. Obligaciones del mandante 402
B. Obligaciones del mandatario 404
8. Derecho de las partes 408
A. Derechos del mandante 408
B. Derechos del mandatario 408
9. Responsabilidad del mandatario 410
X. Xxxxxxx colectivo 411
B. Terminación del contrato de mandato 412
10. Diferencia entre el mandato y la representación 414
11. Gestiones que no son mandato 415
X. Xxxxxxx y sociedad 415
X. Xxxxxxx y corretaje 416
C. Mandato y agencia oficiosa 416
Capítulo II. Mandato con representación 417
1. Etimología y reseña histórica 417
2. Función económica 418
3. Concepto 418
4. Clases de representación 419
5. Sujetos 419
6. Objeto 420
7. Elementos esenciales 420
A. Preexistencia del poder 420
B. Es un acto unilateral del representante 421
C. Que el negocio admita representación 421
D. Identidad entre el poder y el negocio representativo 421
X. Xx negocio representativo no puede ir en contra del representado 422
8. Efectos de la representación 422
9. Facultades del representante 422
X. Xxxxxxx fuera del objeto social 423
B. Extralimitación de facultades 423
10. Representación aparente 424
11. Prohibiciones a representantes 425
12. Ratificación 426
Capítulo III. Agencia comercial 427
1. Etimología y reseña histórica 427
2. Función económica 427
3. Concepto 428
4. Elementos tipificadores de la agencia comercial 428
A. La independencia en la actividad del agente 428
B. La estabilidad en la actividad del agente 429
C. El encargo de promover o explotar negocios 430
D. La actuación del agente por cuenta del empresario 431
X. Xxxxxxxxxxxx a favor del agente y por cuenta del empresario 435
5. Partes 436
6. Características 437
A. Bilateral 437
B. Consensual 437
C. Oneroso 437
D. Principal 437
E. Nominado 437
F. De ejecución sucesiva 438
X. Xxxxxx o escrito 438
H. Colaboración 438
7. Objeto 438
8. Requisitos legales de su eficacia 439
9. Obligaciones de las partes 440
A. Obligaciones del agente 440
B. Obligaciones del empresario 442
10. Pacto de exclusividad 443
11. Terminación del contrato de agencia 444
A. Por parte del empresario 444
B. Por parte del agente 444
12. Efectos por la terminación 445
13. Derecho de retención 449
14. Agencia mercantil de hecho 450
15. Xxx aplicable al contrato de agencia internacional 451
16. La agencia comercial y el contrato de suministro 454
17. Prescripción de las acciones 455
18. Proyecto xx xxx para la regulación de la agencia comercial de bienes 456
Capítulo IV. Preposición 459
1. Etimología y reseña histórica 459
2. Función económica 460
3. Concepto 460
4. Sujetos 461
A. Preponente 461
B. Factor 461
5. Características 461
A. Bilateral 461
B. Consensual 461
C. Oneroso 461
D. De ejecución sucesiva 000
X. Xxxxxxxxx 000
6. Obligaciones del factor 462
7. Responsabilidad del factor 463
8. Terminación 463
9. ¿El contrato de preposición con persona natural es un contrato laboral? 463
Capítulo V. Corretaje 465
1. Etimología y reseña histórica 465
2. Función económica 466
3. Concepto 466
4. Naturaleza Jurídica del contrato 466
5. Sujetos 467
X. Xxxxxxxx 467
B. Interesado 467
6. Contrato de corretaje 467
7. Características del contrato 468
A. Consensual 468
B. Plurilateral 468
C. Oneroso 468
D. Típico 468
E. Principal 468
F. De colaboración 468
G. Es aleatorio 468
H. De ejecución instantánea 468
8. Obligaciones de las partes 469
A. Del interesado 469
X. Xxx xxxxxxxx 470
9. Responsabilidad xxx xxxxxxxx 470
10. Extinción del contrato 471
11. Diferencia entre el contrato de comisión y el de corretaje 471
Capítulo VI. Comisión 473
1. Etimología y reseña histórica 473
2. Función económica 474
3. Concepto 474
4. Sujetos 475
5. Características 475
A. Bilateral 475
B. Oneroso 475
C. Principal 475
D. Nominado 475
E. De ejecución sucesiva o instantánea 475
F. De colaboración 476
G. Intuitus Personae 476
6. Objeto 476
7. Obligaciones del comitente 476
A. Proveer los dineros 476
X. Xxxxx remuneración al comisionista 476
C. Poner a disposición del comisionista todo lo necesario para
que pueda llevar a cabo el mandato 477
X. Xxxxxxxx los gastos que haya efectuado el comisionista 477
8. Obligaciones del comisionista 477
9. Incumplimiento de las obligaciones contractuales 480
10. Derechos y facultades del comitente 480
11. Derechos y facultades del comisionista 481
12. Derecho de retención 481
13. Responsabilidad del comisionista 482
14. Terminación de la comisión 483
15. Clases de comisión 483
A. Comisión de garantía 483
B. Comisión representativa 483
C. Comisión de bolsa 484
D. Comisión de transporte 485
Parte quinta Contratos atípicos o no regulados
Los contratos atípicos 487
1. Antecedentes 487
2. Concepto 488
3. Los contratos atípicos en el siglo XXI 488
4. Interpretación de los contratos atípicos 489
Capítulo I. Distribución 493
1. Etimología y reseña histórica 493
2. Función económica 494
3. Concepto 494
4. Objeto 495
5. Sujetos 496
6. Características 496
A. Bilateral 496
B. Oneroso 496
C. Conmutativo 497
D. Consensual 497
E. Atípicos 497
F. Colaboración 497
G. Intuitu personae 497
H. Tracto sucesivo 497
7. Aspectos caracterizantes del contrato 497
A. Ejecución 497
B. Delimitación de zona de distribución 497
C. Exclusividad 498
8. Contratos de distribución propiamente dicha 498
9. Obligaciones y derechos de las partes 499
A. Obligaciones del concedente 499
B. Obligaciones del distribuidor 500
C. Derechos del distribuidor o concedente 500
D. Derechos del distribuidor 500
10. Terminación del contrato 501
A. Vencimiento del plazo 501
B. Por terminación unilateral 501
C. La insolvencia de una de las partes 501
11. Diferencias entre el contrato de distribución y el de concesión y agencia 501
Capítulo II. Concesión comercial 503
1. Etimología y reseña histórica 503
2. Función económica 503
3. Concepto 504
4. Sujetos 504
A. Concedente 504
B. Concesionario 504
5. Características 505
A. Consensual 505
B. Bilateral 505
X. Xxxxxxxxxxx 000
X. Xx xxxxxx xxxxxxxx 000
X. Xx intuitu personae 505
F. Oneroso 505
G. Atípico 505
H. De adhesión 505
6. Efectos del contrato 506
A. Dirección técnica por parte del concedente 506
B. Exclusividad 506
C. Duración del contrato 506
7. Obligaciones de las partes 506
A. Concedente 506
B. Concesionario 508
8. La responsabilidad 510
A. Responsabilidad del concesionario 510
B. Responsabilidad del concedente 510
C. El derecho de repetición contra el concedente 511
9. Terminación del contrato 511
A. Expiración del término de duración 511
B. Terminación unilateral 512
C. Insolvencia de una de las partes 512
10. Clases de concesión 512
A. Concesión propiamente dicha 512
B. Concesión de espacio 512
C. Concesión de obras públicas 513
11. Diferencias y elementos comunes entre la agencia, la concesión,
la franquicia y la distribución comercial 513
Capítulo III. La franquicia 517
1. Etimología y reseña histórica 517
2. Función económica 518
A. Aspectos positivos 518
B. Aspectos negativos 518
3. Concepto 519
4. Sujetos 520
5. Características 520
A. Consensual 520
B. Oneroso 520
C. Bilateral 520
D. De ejecución o tracto sucesivo 520
E. «Intuitu personae» 521
F. De cooperación 521
X. Xxxxxxx 521
X. Xxxxxxxxxxxx 521
I. De adhesión 521
6. Elementos esenciales del contrato 521
X. Xxxxxxxx de uso de derechos de propiedad industrial 521
B. El know how. Savoir-faire o saber-hacer 522
C. Remuneración a cargo del franquiciado 523
7. Obligaciones de las partes 524
A. Obligaciones del franquiciante 524
B. Obligaciones del franquiciado 525
8. Diversas formas de franquicia 526
X. Xxxxxxxxxx de servicio 526
B. Franquicia de producción o industrial 526
C. Franquicia de distribución 527
D. Master Franquicias 528
E. Franquicias de Concesión de espacio 529
9. Legislación aplicable al contrato de franquicia nacional e internacional 529
10. Terminación del contrato de franquicia 530
11. Efectos de la terminación del contrato 530
12. Diferencias con otros contratos (agencia, distribución y licencia) 531
X. Xxxxxxxxxx y agencia 531
X. Xxxxxxxxxx y suministro 531
C. Franquicia y licencia de patente 532
Capítulo IV. Contrato de licencia de uso de la marca 533
1. Función económica 533
2. Concepto 533
3. Sujetos 534
X. Xxxxxxxxxxx o concedente 534
B. Licenciatario o concesionario 534
4. Características 534
A. Bilateral 534
B. Solemne 534
C. Oneroso 535
D. Principal 535
E. Nominado 535
F. De ejecución sucesiva 535
G. Colaboración 535
X. Xxxxxxxx 535
I. Exclusividad 535
J. Duración 535
5. Objeto del contrato 536
6. Obligaciones de las partes 536
A. Del licenciante 536
B. Del licenciatario 536
7. Derechos de las partes 536
A. Del licenciante 536
B. Del licenciatario 537
8. Cómo se prueba el uso de la marca 537
9. Terminación del contrato 537
Capítulo V. Contrato de «Know How» 539
1. Etimología y reseña histórica 539
2. Función económica 539
3. Concepto 540
4. Sujetos 541
5. Objeto del contrato 541
6. Características 541
A. Principal 541
B. Bilateral y sinalagmático 542
C. Formal 542
D. De tracto sucesivo 000
X. Xx atípico e innominado 542
F. Es exclusivo 542
G. Conmutativo 542
H. Oneroso 542
7. Obligaciones de las partes 542
8. Derechos de las partes 543
9. Causales de terminación 543
10. El know how y otros contratos 543
Capítulo VI. Contrato de maquila 545
1. Origen de la palabra maquila 545
2. Función económica 546
3. Concepto 546
4. Sujetos 547
5. Objeto y características 547
A. Objeto 547
B. Características 547
6. Obligaciones de las partes 548
A. Del maquilante o productor 548
B. Del maquilador, procesador o industrial 548
7. Conclusión 549
Capitulo VII. Contrato de «Outsourcing» 551
1. Etimología y reseña histórica 551
2. Función económica 552
3. Concepto 552
4. Sujetos 552
5. Características 552
A. Consensual 552
B. Bilateral 552
C. Oneroso 552
D. Tracto sucesivo 553
X. Xxxxxxxx 553
F. Atípica 553
6. Causa del contrato 553
7. Objeto del contrato 553
8. Etapas del contrato 553
A. Planeación 553
B. Transición 554
C. Ejecución del contrato 554
Capítulo VIII. Contrato de Llave en mano 555
1. Función económic 555
2. Concepto 555
3. Sujetos 556
4. Características 556
A. Consensual 556
B. Bilateral 556
D. Principal 556
F. De ejecución instantánea 557
G. Conmutativo 557
5. Elementos esenciales 557
A. Pluralidad de prestaciones 557
B. El traslado de los riesgos 557
6. Objeto del contrato 558
7. Obligaciones de las partes 558
A. Contratista 558
B. Contratante 558
8. Derechos de las partes 558
9. Causales de terminación 558
Capítulo IX. Contrato de colaboración empresarial 559
1. Introducción 559
2. «Joint Venture» 559
A. Etimología 559
B. Reseña histórica 560
C. Función económicas 560
D. Concepto 560
E. «Corporations» y otras asociaciones 561
F. Características del contrato 561
G. Elementos esenciales del «Joint Venture» 562
H. Derechos de las partes 563
I. Obligaciones de las partes 564
J. Clases de «Joint Venture» 564
3. Consorcios y uniones temporales 564
A. Consorcio 564
B. Unión temporal 566
Parte sexta Contratos financieros
Capítulo X. Xxxxxxx mercantil 569
1. Etimología y reseña histórica 569
2. Función económica 570
3. Concepto 570
4. Sujetos 570
A. Fideicomitente, constituyente o seltor 570
B. El fiduciario (trustee) 571
C. El beneficiario o fideicomisario (cestui que trust) 571
5. Características 571
A. Consensual 571
B. Solemne 572
C. Plurilateral 572
D. De tracto sucesivo 000
X. Xxxxxxx 000
X. Xxxxxx 000
G. Principal 573
H. El fiduciario debe ser un gestor profesional 573
6. Contratos fiduciarios 582
X. Xxxxxxx mercantil 582
B. Encargo fiduciario 582
X. Xxxxxxx pública 582
7. Obligaciones del fiduciario 583
X. Xxxxxx de los bienes 583
B. Hacer un inventario 583
C. La formación del patrimonio autónomo o especial 583
X. Xxxxxx la representación judicial y extrajudicial de los bienes 583
X. Xxxxxx cuentas de su gestión 584
F. Entregar los bienes a quien corresponda 584
8. Obligaciones del fiduciante o fideicomitente 584
X. Xxxxx la remuneración al fiduciario 584
B. Reembolsar los gastos 584
9. Derechos del fiduciante 584
A. Los que se hubiere reservado 584
B. Revocar el fideicomiso 585
C. Remoción del fiduciario 585
D. Devolución de los bienes 585
E. Rendición de cuentas 586
10. Derechos del beneficiario 586
11. Terminación de la fiducia 586
12. Principales productos y negocios fiduciarios 587
A. Fideicomiso de inversión 588
X. Xxxxxxx de administración 589
C. La fiducia inmobiliaria 590
X. Xxxxxxx de titularización (Ley 45 de 1990) 590
X. Xxxxxxx en garantía 591
13. La fiducia en garantía y la nueva ley de garantías mobiliarias 593
14. Alcance del artículo 1238 del Código de Comercio 594
Capítulo II. «Underwriting» 595
1. Etimología y reseña histórica 595
2. Función económica 595
3. Concepto 596
4. Partes del contrato 597
A. Entidad emisora 597
B. El suscriptor 597
C. El «underwriter» 597
5. Características 598
A. Bilateral 598
B. Consensual 598
C. Oneroso 598
D. Conmutativo 598
E. Innominado 598
F. De ejecución instantánea o de tracto sucesivo, según la modalidad 598
6. Modalidades del contrato de «underwriting» 599
A. El «underwriting» en firme 599
B. «Underwriting» con garantía de suscripción 600
C. «Underwriting» de mejor esfuerzo 600
D. «Underwriting» todo o nada 601
Capítulo III. «Factoring» 603
1. Etimología y reseña histórica 603
2. Función económica 604
3. Concepto 604
4. Sujetos 604
5. Características 604
A. Bilateral 604
B. Consensual 605
C. Oneroso 605
D. Principal 605
E. Atípico 605
F. De ejecución sucesiva 605
G. De adhesión 605
6. Condiciones 605
A. «Factoring» con recurso 605
B. «Factoring» con notificación 606
7. Clases de «factoring» 606
A. Al vencimiento 606
B. A la vista 606
C. «Factoring» sin notificación 606
D. «Factoring» internacional 606
8. Servicios complementarios 607
9. Obligaciones del factor 607
10. Obligaciones del adherente 607
Capítulo IV. «Leasing» financiero 609
1. Etimología y reseña histórica 609
2. Función económica 610
3. Concepto 611
4. Características 611
A. Consensual 611
B. Bilateral 611
X. Xxxxxxxxx 000
X. Xxxxxxx 000
X. Xx conmutativo 612
F. De tracto sucesivo 612
G. De adhesión 612
5. Sujetos 612
6. Obligaciones de las partes 612
A. Obligaciones de la compañía de «leasing» 612
B. Obligaciones del arrendatario, locatario o usuario 613
7. Opción de compra 614
8. Terminación del contrato 616
9. Clases de «leasing» 617
10. Convención uniforme sobre «leasing» internacional Unidroit 619
11. Convención de Ottawa 620
A. Definición 620
B. Regulación de los contratos 621
C. Normas de orden público internacional 621
D. Cláusulas dispositivas más frecuentes en los contratos de «leasing». 622
12. Cobertura de los riesgos asociados al «leasing» internacional
y agencias internacionales 624
A. Descripción de los riesgos 624
B. Pérdidas derivadas de expropiación o medidas similares 625
X. Xxxxxx, revolución y desórdenes civiles 625
D. Daños resultantes del incumplimiento de contratos 625
E. Entidades aseguradoras 625
13. Modalidades del contrato de «leasing» internacional 626
A. Operación directa y pura 626
B. «Leasing» internacional y «subleasing» 627
C. Representación en el «leasing» internacional 627
D. Comunidad o copropiedad con una sociedad extranjera de
«leasing» extranjero 628
Parte séptima
Contratos electrónicos y Contratos de consumo
Capítulo I. Contratos celebrados por medios electrónicos 629
1. El comercio electrónico: facilitador de las relaciones contractuales 630
2. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos 631
3. Equivalencia funcional entre mensaje de datos y escrito 632
4. Sustitución de la firma por métodos que permiten identificar quién
genera o emite un mensaje de datos (firma electrónica) 633
A. Métodos de firma electrónica 634
5. Firma digital y firma manuscrita, respaldo de la firma digital por medio
de certificados digitales 635
A. Características 635
B. ¿Cómo opera el certificado digital? 637
6. Atribución de autoría de los mensajes de datos y admisión de
su contenido 638
A. Atribución de los mensajes de datos (art. 16) 639
B. Presunción del origen de un mensaje de datos (art. 17) 639
C. Concordancia entre el mensaje de datos enviado y el mensaje de
datos recibido (art. 18) 639
D. Acuse de recibo (Ley 527 de 1999, art. 20) 640
E. Atributos jurídicos de una firma digital (art. 28) 640
7. Documento original cuando se utilizan mensajes de datos 640
8. Valor probatorio de los mensajes de datos 642
9. Consecuencias jurídicas de los mensajes de datos 644
10. Tiempo y lugar del envío y recepción de los mensajes de datos 644
A. Tiempo de envío y recepción de los mensajes de datos 644
X. Xxxxx de envío y recepción de los mensajes de datos 645
11. La oferta y la aceptación en los contratos celebrados por medios electrónicos 646
A. La oferta 648
B. Aceptación 649
Capítulo II. Contrato de consumo y protección del consumidor
o usuario 651
1. Etimología y reseña histórica 651
2. Función económica 652
3. Glosario 653
4. Principios generales 654
5. Concepto 656
6. Sujetos 657
A. Productor, comercializador, proveedor o industrial 657
B. Consumidor o usuario 657
7. Características 658
8. Objeto y Finalidad 659
9. Obligaciones de las partes 659
A. Consumidor o usuario 659
B. Productor, comercializador, proveedor o industrial 660
10. Derechos de las partes 661
A. Consumidor o usuario 661
B. Productor, comercializador, proveedor o industrial 662
11. Mecanismos de garantía y procedimientos 662
A. Acciones jurisdiccionales: art. 56 Ley 1480 del 2011 663
B. Recursos Administrativos: 664
C. Las sanciones establecidas 665
D. Términos de Caducidad 666
12. Contrato internacional de consumo 667
A. Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del
Consumidor 667
B. Contrato Internacional de Consumo 670
Parte octava
De las garantías reales en los contratos empresariales
Capítulo I. Hipoteca mercantil 673
1. Función económica 673
2. Concepto 674
3. Características 675
4. Sujetos 677
A. Acreedor Hipotecario 677
B. Derechos del acreedor hipotecario 677
C. Deudor hipotecario 681
D. Derechos del deudor hipotecario 681
E. Derechos de terceros 682
5. Requisitos para la validez del contrato 683
A. Capacidad 683
B. Consentimiento 684
C. Objeto 684
X. Xxxxxxx de los requisitos xx xxx 685
6. Modalidades de hipotecas 685
X. Xxxxxxxxxx en el extranjero 685
B. Sujetas a condición o plazo 685
C. Previa o ulterior 686
D. De cuantía limitada o Hipoteca cerrada 686
E. De cuantía Indeterminada o Hipoteca abierta 686
F. Bienes futuros 687
Capítulo II. Garantías mobiliarias 689
1. Características 689
Capítulo III. Prenda mercantil 691
1. Función económica 691
2. Concepto 691
A. Principios 692
3. Modalidades de prenda mercantil 692
X. Xxxxxx con tenencia 693
B. Prenda sin tenencia 693
4. Características 693
A. Es consensual 693
B. Es solemne 693
C. Es nominado 695
D. Es accesorio 695
5. Sujetos 695
A. Acreedor prendario 695
B. Derechos del acreedor prendario 695
C. Xxxxxx prendario 696
D. Derechos del deudor prendario 696
E. Derechos de terceros 696
6. Requisitos de validez del contrato 697
A. Capacidad 697
B. Objeto 697
C. Consentimiento 697
7. Formalidades de las garantías mobiliarias 698
8. Prescripción de la prenda 698
Capítulo IV. Anticresis 699
1. Función económica 699
2. Concepto 700
3. Sujetos del contrato 701
A. El acreedor anticrético 701
B. El deudor anticrético 701
4. Características 701
A. Es real 701
B. Es bilateral 701
C. Es accesorio 702
D. Es nominado 702
E. Es de tracto sucesivo 703
5. Obligaciones de las partes 703
A. Obligaciones del acreedor anticrético 703
B. Obligaciones del deudor anticrético 703
6. Derechos de las partes 704
A. Derechos del acreedor anticrético 704
B. Derechos del deudor anticrético 704
7. Restricciones de las partes 705
A. Restricciones del acreedor anticrético 705
B. Restricciones del deudor anticrético 705
8. Otros actos de las partes 705
Capítulo V. Derecho de retención 707
1. Aplicación del derecho de retención 707
Capítulo VI. Depósito en garantía 709
1. Función económica 709
2. Concepto 709
3. Sujetos 710
4. Ventajas y desventajas del depósito dinerario en garantía 710
Capítulo VII. Arras 711
1. Características 711
XXXVIII Contratos empresariales naCionales e internaCionales
Parte novena
De las garantías personales en los contratos empresariales
Capítulo I. Fianza mercantil 713
1. Función económica 713
2. Concepto 713
3. Sujetos 714
4. Fianza solidaria 714
5. Confianza 714
Capítulo II. Codeudor o deudor solidario 715
Capítulo III. Aval 717
1. Etimología 718
2. Origen del aval 718
3. Función económica 718
4. Naturaleza jurídica 719
5. Concepto 721
6. Sujetos 725
A. El avalista 725
B. El avalado 726
7. Características 727
X. Xxxx constar por escrito 727
B. El nacimiento del aval se subordina a la existencia previa de una obligación cambiaria 727
C. El avalista contrae obligación principal y autónoma 727
8. Formalidades 730
9. En qué lugar debe incorporarse el aval 730
10. Forma en la que se debe expresar el aval 732
11. La firma del avalista 733
12. Inobservancia de las formalidades del aval 733
13. Excepciones del avalista frente al tenedor 733
14. Cuando se extingue la obligación del avalista 734
15. La firma por acomodamiento 734
16. El aval y la fianza 736
17. El aval y el endoso 737
18. El avalista en los títulos valores 738
Capítulo IV. Títulos Valores en blanco 741
1. Concepto 742
A. La firma 742
B. El título con espacios en blanco o absolutamente en blanco 743
C. Las instrucciones o autorizaciones 746
2. Aspectos relacionados con los títulos en blanco 748
X. Xxxxx puede llenar los espacios en blanco o el título absolutamente
en blanco 748
X. Xxxxx otorga las instrucciones 749
C. En qué término se debe completar el título 749
D. ¿Se requiere carta de instrucciones? 751
E. A quién corresponde la carga de la prueba 753
3. Transferencia de los títulos en blanco 755
4. Los títulos en blanco o con espacios en blanco en el título valor
electrónico 755
Capítulo V. Cláusula penal 759
1. Consideraciones generales 759
Capítulo VI. Cartas de stand by 761
1. Función económica 761
2. Concepto 762
3. Sujetos 763
A. El emisor 763
B. El ordenante 763
C. El beneficiario 763
4. Características 764
5. Modalidades de la carta de stand by 764
Capítulo VII. Pólizas de cumplimiento 765
1. Función económica 765
2. Sujetos intervinientes 765
3. Modalidades 766
X. Xxxxxxx de cumplimiento a favor de particulares 766
B. Pólizas de Cumplimiento a favor de entidades estatales 766
Bibliografía 767
Índice temático 779
parte primera
teoría general de las obligaCiones y de los Contratos empresariales
Capítulo I
Obligaciones
1. Conceptos preliminares
A. Derecho objetivo, definición
Según la concepción dualista, el derecho se divide en objetivo y subjetivo. El primero refiere al conjunto de normas que se encargan de regular la conducta de los individuos, definiéndoles lo que es correcto e incorrecto dentro de la sociedad y atribuyéndoles determinados derechos. Por su parte, el derecho subjetivo es aquella potestad de que gozan sus titulares, para ejercer y hacer valer dichos derechos frente a otros sujetos.
Nos referimos al derecho objetivo en particular, por cuanto comprende el derecho positivo y este, a su vez, las normas de carácter privado y público. Las normas de carácter privado las estudiaremos con mayor detenimiento pues constituyen el eje central de la regulación de los contratos mercantiles.
B. Normas jurídicas
Son aquellas que emanan de una autoridad competente y legalmente autorizada, y que por lo general tienen como finalidad imponer obligaciones y otorgar derechos; su incumplimiento conllevará a la aplicación de una sanción. Por tanto, dichas normas no solo se encargarán de regular la conducta o el comportamiento de los individuos sino que además ejercerán coerción sobre ellos para que actúen conforme a lo preceptuado por el ordenamiento jurídico.
C. Derecho privado
Las normas jurídicas de derecho privado se encargan de reglamentar las relaciones y negocios jurídicos que surgen entre particulares, o entre estos y el Estado, cuando este actúe sin ejercer su poder público o imperium. Por ejemplo, las sociedades de economía mixta, se rigen por normas de carácter privado.
Encontramos en este grupo las normas de carácter civil y comercial.
Civil, son los principios y normas encargados de regular las relaciones jurídicas de carácter personal o patrimonial que surjan entre personas naturales o jurídicas, no comerciantes y que no se refieren a relaciones mercantiles.
Comercial, son el conjunto de principios y normas destinadas a reglamentar la actividad de los comerciantes y los actos y negocios mercantiles.
D. Derecho público
Son normas del ordenamiento jurídico que reglamentan las relaciones o negocios jurídicos entre los particulares con el Estado, cuando este obre o ejerza su poder público o imperium, ya sea el judicial, el ejecutivo o el legislativo.
2. Aplicación subsidiaria de las normas del Código Civil al Código de Comercio
Ya vimos que las normas de carácter civil y comercial tienen un origen común, que deriva del derecho privado; aunque este sea distinto, ambos poseen elementos comunes que permiten que la legislación civil, con sus principios generales, sea aplicada a situaciones propias del derecho comercial, por remisión expresa del
C. de Co. o analógicamente a situaciones que carecen de regulación comercial. Así lo preceptúa el art. 822 del C. de Co. cuando hace una remisión expresa al derecho civil en caso de existir una laguna jurídica, al indicar que «los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa».
3. Concepto de obligación
Etimológicamente la palabra obligación se compone de dos términos, ligado, que significa «acción de ligar», «de atar», y ob, partícula que significa «en vista de», «en torno de», «en torno a», es decir, que obligación significa atar una persona a otra.
En las Instituías xx Xxxxxxxxxx, encontramos la definición clásica de obligación:
«obligado est iuris vinculum quo necesitate adstringimur alicuius solvendae
rei secundum nostrae civitates iura» (es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad) (Xxxxxxxxxx, SF).
El término obligación, por su derivación etimológica da la idea de un vínculo que limita la actividad humana y la dirige en un sentido determinado. Para el derecho, el término obligación indica una categoría particular, por la cual un sujeto se encuentra jurídicamente obligado a un determinado comportamiento. Esa persona obligada se denomina comúnmente «deudor» y la persona en cuyo favor se obliga aquella se denomina «acreedor».
La legislación colombiana define obligación o derecho personal, al decir que
«Derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales» (C. C., art. 666). De igual forma «Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa» (C. C., art. 1495).
La doctrina ha dado algunos conceptos. El doctor Xxxxx Xxxxxxx la considera
«El vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud del cual una o unas de ellas (parte deudora), han de dar, hacer o no hacer algo (objeto de la obligación) en favor de la otra u otras (parte acreedora)» (Xxxxx, 1982).
El doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx la define como «un vínculo jurídico en virtud del cual una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra» (Xxxxxx, 1978).
La obligación o derecho personal es un vínculo jurídico que nace entre una persona que se llama acreedor y que la faculta para exigir de otra, llamada deudor, una prestación de dar, hacer o no hacer una cosa. Quien exige es el acreedor y la obligación dentro de este contexto es el crédito y quien debe realizar la prestación es el deudor y la obligación mirada dentro de este ángulo se llama deuda.
4. Elementos
A. El elemento jurídico o vínculo jurídico
Es la causa determinante de que la parte deudora tenga que dar, hacer o no hacer lo prometido y, además, la causa justificativa del pago. Es decir, será una relación de carácter inmaterial, jurídica e intersubjetiva que une al sujeto pasivo con el activo y que fundamenta el derecho del acreedor de obtener una prestación, incluso de forma coactiva del deudor, quien tiene el deber de cumplirla; por ejemplo, hasta tanto el deudor no cumpla con lo debido no podrá desligarse
voluntariamente de dicho vínculo; tampoco el acreedor hasta cuando reciba a satisfacción la prestación.
B. El elemento subjetivo
Se desarrolla entre dos o más personas determinadas, los sujetos de la obligación, que están ligados por el vínculo jurídico. Toda obligación requiere, por lo menos, un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Es condición fundamental que los sujetos sean determinados o determinables.
Algunas veces una de las partes inicialmente no está determinada, como en los títulos al portador, donde el deudor es persona cierta y determinada, e indeter- minado el acreedor, representado por el tenedor legítimo del instrumento.
C. El elemento objetivo (dar, hacer o no hacer algo)
Son las tres formas de actividad humana que constituyen lo que se ha denominado el objeto de la obligación.
a) La obligación de dar («daré»)
Consiste generalmente en hacer tradición o traslado del derecho de propiedad que una persona ejerce sobre una cosa. En nuestro derecho existe un referente normativo, que expresa: «La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en xxxx de recibir» (C. C., art. 1605).
Esto implica que la obligación de dar incorpora, en principio, el derecho de custodiar y entregar el objeto, con el ánimo de transmitir total o parcialmente el derecho real. No obstante, la prestación de dar puede involucrar la entrega de una cosa mueble con el fin de constituir sobre ella derechos reales, con tenencia en materia mercantil (C. C., art. 2409 y C. de Co., art. 1205); o puede consistir en la entrega de la cosa pactada con derecho al uso sin el ánimo de mutar el derecho real, como lo sería la celebración de un contrato de comodato.
Puede ser de cuatro clases:
1. De dar cosas ciertas: en este caso, los objetos pactados dentro de la obligación están determinados en cuanto a su naturaleza y cantidad (C. C., art. 1518). Por ejemplo, cuando doy la materia prima para la elaboración del producto. Otra obligación de dar la encontramos en el parágrafo del art. 922 del C. de Co. que expresa que la tradición del dominio de los vehículos no solo se perfecciona con su entrega material sino, además, con la inscripción del título ante el funcionario del lugar donde se encuentra matriculado el vehículo.
2. De dar cosas inciertas, esto es, que puede haber un contrato sobre una cosa futura que no existe pero se espera que exista. En este caso es necesario distinguir entre emptio spei, compra de una esperanza, que hace que el nego- cio aleatorio sea perfectamente concluido, de la emptio rei speratae, compra de una cosa esperada, es decir, sujeta a condición suspensiva, que consiste en que el bien efectivamente llegue a existir. Así tenemos, para el primer caso, la compra de una cosecha que se perfecciona al momento de convenir el precio y la cosa y, para el segundo caso, la compra de un apartamento sobre planos, perfeccionándose la venta cuando esté construido el inmueble.
3. De dar sumas de dinero. Así tenemos que en las sociedades de responsabilidad limitada el capital se ha de pagar íntegramente al momento de constituirse, como al solemnizarse cualquier aumento del mismo (C. de Co. art. 354).
4. De dar cantidades de cosas. Ejemplo: se entregan cien vehículos en consignación (géneros).
b) La obligación de hacer («facere»)
Tiene por objeto la ejecución de un hecho distinto a la tradición de un derecho real sobre una cosa.
Son obligaciones de hacer, la de ejecutar un hecho que no consista en entrega de cosa material, como construir un edificio, otorgar un pagaré, suscribir una escritura pública, etc.
También la de entregar (prestare) o restituir (restitue) cosa a título precario, como las que contraen respectivamente arrendador y arrendatario en el contrato de arrendamiento. Otro ejemplo de este tipo de obligación lo encontramos en el art. 989 del C. de Co. que expresa: «El transportador estará obligado a conducir las personas o las cosas cuyo transporte se le solicita, siempre que lo permitan los medios ordinarios de que disponga y que se cumplan las condiciones normales y de régimen interno de la empresa».
En el contrato de mandato uno de los deberes del mandatario es informarle al mandante de la marcha del negocio, rindiéndole cuenta detallada y justificada de la gestión, así como entregarle lo que hubiere recibido por causa del mandato, dentro de los tres días siguientes a la terminación del mismo (C. de Co., art. 1268).
Frente al incumplimiento, basta que el deudor negligente, retrase culposa o dolosamente o incumpla total o parcialmente la obligación pactada, para pedir la indemnización de perjuicios que por su tardanza se hayan ocasionado, sin perjuicio de lo indicado en el art. 1610 del C. C.:
«1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato».
Si la imposibilidad es absoluta, causará la extinción de la obligación, por hacerse imposible.
c) La obligación de no hacer («non facere»)
Consiste en abstenerse de realizar un determinado hecho; por ejemplo, estipular en los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada que ninguno de los socios podrá ser socio en otra sociedad que tenga el mismo objeto social. Otro ejemplo sería el relacionado con la confidencialidad, según la cual ninguno de los contratantes podrá divulgar la información que se le hubiere entregado.
En las obligaciones en las que la conducta es de ejecutar o abstenerse de realizar un hecho, el objeto debe reunir las siguientes características:
a. Posibilidad física, es decir, que no sea contrario a las leyes naturales, porque nadie está obligado a lo imposible.
b. Posibilidad moral, es decir, que no se encuentre prohibido por la ley o que no sea contrario a las buenas costumbres o al orden público. Cuando el objeto es ilícito la obligación es nula absolutamente.
Ilustremos esta clase de prestación con algunos asuntos relacionados con la empresa:
El C. de Co. faculta a las cámaras de comercio para que se abstengan de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito (art. 35). El art. 607 prohíbe el empleo de nombres comerciales o marcas o de servicios ya usados, para el mismo ramo de negocios. Aquí implícitamente se obliga al comerciante a no utilizar en sus negocios el nombre de otro comerciante ya inscrito.
Veamos someramente el contenido de la Ley 256 de 1996, que se ocupa de actos y conductas que constituyen competencia desleal, que así no estén dentro del marco de las obligaciones de no hacer, sin embargo, es importante que el empresario las conozca para evitar que su conducta o acción sea sancionada por la ley. Estas prohibiciones consisten en:
Adelantar conductas que tengan por objeto o efecto la desviación de la clientela de la actividad (art. 8˚); en conductas que tengan por objeto desorganizar internamente la empresa (art. 9); que tengan por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos (art. 10); que tengan por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la actitud en el empleo o la cantidad de los productos (art. 11). También se prohíbe utilizar o difundir aseveraciones incorrectas o falsas y, en fin realizar prácticas que tengan por objeto o como efecto desacreditar la actividad, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero (art. 12). También se prohíbe, y por consiguiente se considera desleal, la actividad pública, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice aseveraciones falsas o verdaderas (art. 13), o ejecutar actos que generen confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o que comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena (art. 14), o el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase», «género», «manera», «imitaciones» y
«similares» (art. 15). También se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva (art. 16). También se prohíbe inducir a trabajadores, provee- dores, clientes y demás obligados, a infligir los deberes contractuales básicos que han contraído contra los competidores (art. 17).
5. Fuentes de las obligaciones
En el Diccionario de la Real Academia Española, la octava aceptación de la palabra
«fuente» es «Principio, fundamento u origen de algo». De manera que se puede definir como fuente de las obligaciones aquellas circunstancias reconocidas por la ley o la jurisprudencia que originan prestaciones de dar, hacer o no hacer entre un sujeto pasivo denominado deudor con otro sujeto activo, denominado acreedor.
En nuestro ordenamiento jurídico, las fuentes de las obligaciones son, en primer término, el acto jurídico que puede ser unipersonal o contractual, el hecho jurídico que se puede explicar a partir del hecho ilícito bien sea doloso o culposo, el enriquecimiento sin causa y finalmente, el abuso del derecho (C. C., art. 1492).
A. Acto jurídico
El acto o negocio jurídico se caracteriza por ser la manifestación externa de la voluntad, encaminada a producir efectos jurídicos.
Los actos jurídicos son unilaterales cuando basta la voluntad de una sola persona para producir efectos. Ejemplo: la oferta, la aceptación. Este tipo de acto es
fuente de derechos en favor de terceros, y de obligaciones correlativas a cargo de quien los ejecuta. Así pues, la persona que formula y comunica una oferta está obligada a abstenerse de revocarla, so pena de indemnizar los perjuicios que con su actuación se puedan causar al destinatario (C. de Co., art. 845).
Los actos jurídicos son contractuales si requieren el concurso de voluntades, de dos o más personas, encaminadas a la creación de obligaciones.
B. Hecho jurídico
Es todo acontecer de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos. Un sector de la doctrina los clasifica en:
1. Naturales: que se trata de hechos no voluntarios, es decir, que no interviene la voluntad del hombre (lluvia, terremotos, etc.).
2. Humanos: que consiste en un hecho del hombre (actos, contratos) pero estos hechos pueden ser voluntarios, si son realizados con conocimiento y voluntad, o involuntarios si no se ejecutan con los elementos antes indicados, mediante violencia o dolo.
Estoy de acuerdo con el sector de la doctrina que considera que el hecho jurídico no es fuente autónoma de las obligaciones, ya que para que se aplique la norma se requiere de un presupuesto, es decir, una condición para su aplicabilidad.
6. Los principios generales del derecho contractual
Concepto de principio
En el contexto jurídico la denominación principio, constituye en la fuente de valoración, contenido axiológico o final para la interpretación y análisis de las situaciones particulares, frente a las cuales existe una ausencia directa de reglas para ser comprendida la relación contractual y obligacional de las personas en un negocio jurídico, por ello, este sustantivo es fuente vinculante de nuestro sistema normativo (Constitución Política, art. 230)1 que enlaza a todo el ordenamiento público y privado.
Los arts. 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887 se refieren a modelos de aplicación e interpretación de los principios para la organización y decisión de casos particulares a los cuales se enfrenta el sistema jurídico al expresar: «cuando no haya una ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
1 art. 230 (Constitución Política). Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Un negocio sin contrato no existe pues este le da vida a la actividad u objeto social del comerciante o productor. También es el eje de un negocio porque establece el objeto, los derechos y obligaciones de las partes, el término para realizarlo y el precio, por ello es una herramienta vital en el desarrollo y crecimiento de la empresa como generadora de riqueza y fuente de empleo.
Esta nueva edición del libro De los contratos mercan- tiles ha sido retitulada para dar cuenta del rol funda- mental de los contratos en la actividad empresarial. Para ello el autor describe la teoría general de las obligaciones y los contratos empresariales, los principios del derecho contractual, la contratación mercantil internacional y los precontratos, y provee una útil clasificación de los contratos en típicos, atípicos, intermediación y financieros. Se incluye un nuevo capítulo sobre las garantías empresariales.
Abogados y empresarios encontrarán aquí una guía esencial para entrar al campo de los contratos y a su aplicación en cualquier actividad empresarial de comercio, producción o asesoría. También es útil para estudiantes de pregrado y posgrado xx xxxxx- ras relacionadas con negocios como Derecho, Admi- nistración de Empresas, Comercio y Economía.
Colección: Derecho
Área: Derecho
Incluye
Contratos
empresariales
Nacionales e Internacionales
Contratos típicos: compraventa nacional e internacional, transporte, cuentas en participación, obra y consignación o estimatorio.
Contratos de intermediación: mandato, agencia comercial, comisión y corretaje.
Contratos atípicos: distribución, concesión, franquicia, maquila, outsourcing, llave en mano y colaboración empresarial.
Contratos financieros: fiducia y
leasing financiero.
Las garantías en los contratos empresariales (reales y personales).
Xxxxxxxx Xxxx Nossa.
Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Xxxxxx xxx Xxxxxxx y MBA de la Universidad Externado de Colombia. Consultor en derecho comercial y civil, y experto en arbitraje nacional e internacional. Es profesor de cátedra, conferencista y tallerista en el Colegio Mayor de Nuestra Xxxxxx xxx Xxxxxxx (Profesor Emérito), la Universidad de los Andes (Mención Especial) y la Universidad Externado de Colombia, entre otras. Autor de los libros De las sociedades comerciales (2017) y De los títulos valores (2016), Cómo ser empresario y no fracasar en el intento, Intermedio
Editores S.A.S (2015).
ISBN 978-958-771-454-8
9 789587 714548
e-ISBN 978-958-771-455-5