OPINIÓN N.° 050-2009/DTN

OPINIÓN N.° 050-2009/DTN

Entidad: COSAPI S.A.

Asunto: Aplicación supletoria del Código Civil a un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP

Referencia: Carta s/n de fecha 00 xx xxxxx xx 0000

1. XXXXXXXXXXXX

Mediante el documento de la referencia, la empresa COSAPI S.A. formula consultas sobre la aplicación supletoria del Código Civil a un contrato celebrado bajo la vigencia del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 034-80-VC (en adelante, el RULCOP).

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS¹

1. “(…) si a un contrato de ejecución de obra pública, celebrado según las normas del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), le resultan aplicables, de modo supletorio, las normas del Código Civil”

1. En primer lugar, debe indicarse que el RULCOP regula, entre otros aspectos, los contratos de ejecución de obras públicas celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley N.º 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.²

2. Asimismo, debe indicarse que la aplicación supletoria³ de normas supone la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada relación o situación jurídica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto particular (norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra normativa distinta con la finalidad de suplir la falencia o vacío existente (norma supletoria).

3. Ahora bien, de la revisión de las disposiciones del RULCOP se advierte que en estas no se dispone de manera expresa la aplicación supletoria del Código Civil a los contratos de ejecución de obras públicas suscritos bajo su vigencia.

No obstante, el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil establece que: “Las disposiciones del Código Civil se aplicarán supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con ellas.” (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, Xxxxxxx Xxxxx ha precisado que la aplicación supletoria de las normas del Código Civil opera “siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”, es decir, que las normas del Código Civil, supletorias, sean compatibles con la naturaleza de las normas suplidas. Asimismo, respecto de la manera de determinar dicha compatibilidad, indica que “(…) no puede establecerse reglas generales y válidas para todos los casos. Simplemente, el criterio metodológico a adoptar será el de analizar en cada situación, los principios subyacentes al caso materia de estudio, y compararlos con los principios correspondientes a la normatividad civil que sería supletoriamente aplicable”⁴.

Como se advierte, el Código Civil establece la aplicación supletoria de sus normas a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes del ordenamiento jurídico nacional, siempre que sean compatibles. Es decir, que la naturaleza de las normas suplidas sea compatible con la naturaleza de las normas supletorias.

En este punto cabe precisar que si bien el contrato administrativo presenta características especiales que lo diferencian de los contratos privados regulados por el Código Civil –en el primero prima el interés público que la Entidad contratante persigue-, ello no enerva el hecho que nos encontremos ante un acuerdo de voluntades a través del cual tanto la Entidad como el contratista buscan satisfacer su respectivo interés. En este aspecto no existe mayor diferencia entre los contratos administrativos y los contratos privados. La diferencia fundamental se encuentra en la potestad de la Entidad contratante de ejercer sus especiales prorrogativas, también denominadas cláusulas exorbitantes, que le permiten un margen de discrecionalidad en la ejecución contractual a efectos de conseguir la satisfacción del interés público por el que ha contratado.

Por consiguiente, debe reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil a los contratos de ejecución de obras públicas suscritos bajo la vigencia del RULCOP en los aspectos en que resulten compatibles.

Así, tenemos que la normativa de contratación pública que sustituyó al RULCOP⁵ reconoce la aplicación supletoria del Código Civil a diversas circunstancias vinculadas con la ejecución de los contratos celebrados al amparo de la normativa de contratación pública vigente.

4. En el orden de ideas expuesto, debe indicarse que el Código Civil resulta de aplicación supletoria a los contratos de ejecución de obras públicas suscritos bajo la vigencia del RULCOP, en aquello que resulte compatible con la naturaleza y características propias de estos contratos administrativos.

2. “En la misma línea, solicitamos su opinión legal en torno a la aplicación de los plazos de prescripción previstos en el artículo 2001º del Código Civil a las acreencias que resultan de un procedimiento de liquidación de un contrato de obra, celebrado bajo las normas del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP)”

1. En la medida que la consulta planteada está referida a acreencias resultantes de un procedimiento de liquidación de un contrato de obra celebrado bajo la vigencia del RULCOP, es pertinente señalar que en el referido reglamento la liquidación de un contrato de obra puede tener lugar en virtud de dos supuestos de hecho claramente diferenciados: (i) la liquidación de cuentas en el marco de una rescisión de contrato, cuyo procedimiento se encuentra regulado en el artículo 5.8.8 del RULCOP; y (ii) la liquidación final del contrato, cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 5.12.1 y 5.12.2 del RULCOP.

Como se advierte, ambos supuestos son distintos pues, en el primero, la liquidación de cuentas se practica en función de la entrega de la obra en el estado de ejecución en el que se encuentre luego de formalizada la rescisión de contrato, y, en el segundo, como actuación resultante de la culminación del procedimiento de recepción de obra.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2° del Decreto Supremo N.° 010-86-VC⁶ establece que en la liquidación de los contratos de ejecución de obra, a que se refiere el artículo 5.12.1 del RULCOP, se seguirán los términos y condiciones establecidos en el artículo 5.5.8 del mismo Reglamento, para cuyo efecto resultan relevantes los artículos 3° y 4° del Decreto Supremo N.° 010-86-VC⁷.

Sobre el particular, cabe anotar que tal remisión normativa se circunscribe al procedimiento a seguir para la liquidación de contrato, vale decir, al conjunto de actuaciones formales a las que la Entidad contratante y el contratista deben sujetarse para practicar, observar y aprobar la liquidación, según sea el caso. Aún más, es el procedimiento inicialmente previsto para la liquidación de cuentas en el marco de una rescisión de contrato, el que condiciona al procedimiento de liquidación final de contrato, complementado por los artículos 3° y 4° del referido Decreto Supremo N.° 010-86-VC.

En ese orden, lo dispuesto en el artículo 5.12.2, referido al pago de intereses a favor del contratista por efecto de la no actuación de la Entidad contratante en el procedimiento de liquidación, en los términos del artículo 5.5.7 del RULCOP, se limita al supuesto de hecho de liquidación final de contrato cuando aquella proviene de una recepción de obra regulada en el Capítulo 5.10 del RULCOP⁸.

2. De otro lado, debe indicarse que la liquidación de un contrato de obra se define como el proceso de cálculo técnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad⁹.

En tal sentido, la liquidación tiene como propósito verificar la corrección de las prestaciones a cargo de la Entidad y del contratista, constituyendo un ajuste formal y final de cuentas, teniendo en consideración los intereses, actualizaciones y gastos generales a que hubiera lugar, que establecerá el quantum final de las prestaciones dinerarias a cargo de las partes del contrato.

Al respecto, si bien en el texto del RULCOP no se definió el alcance de la liquidación de un contrato de obra, de la lectura de los artículos analizados en el punto anterior, se desprende que dicho reglamento participa de las variables y finalidad de la liquidación de obra en los términos antes señalados, máxime si se tienen en cuenta los Comunicados N.° 009-82-VI-9100¹⁰, 007-83-VI-9100 y 008-84-VC-9100, emitidos por el entonces Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas.

En ese orden de ideas, es evidente que los saldos económicos a favor de una de las partes, producto del ajuste final de cuentas que se realice en la liquidación de de una obra, constituyen una acreencia que encuentra en el propio procedimiento de liquidación, el título que acredita el derecho de cobro¹¹. Es decir, sólo cuando se verifique la existencia de una liquidación aprobada de acuerdo a las normas aplicables y los términos del contrato, es que tienen cabida las acreencias que se deriven de dicha liquidación.

Cabe precisar que, como parte del cálculo de los saldos económicos, puede resultar aplicable determinados intereses a las cuentas a favor o en contra de cada una de las partes, en el ajuste final que se practica con motivo de la liquidación, los que deben ser computados en estricta observancia con la normativa aplicable¹².

3. Dicho lo anterior, a efectos de absolver la presente pregunta, corresponde analizar si el artículo 2001° del Código Civil, que establece los plazos de prescripción de las acciones civiles que el código reconoce, resulta de aplicación supletoria a un contrato de ejecución de obra suscrito bajo la vigencia del RULCOP. Para tal efecto, es necesario determinar si la regulación prevista en el artículo 2001° es compatible con la naturaleza y los principios del RULCOP.

Ahora bien, debemos partir por definir el concepto de “acción”, en la medida que la finalidad del artículo 2001° del Código Civil es, como ya se anotó, establecer los plazos de prescripción de las acciones civiles que regula. Así, tenemos que por “acción” o “derecho de acción” se hace referencia al derecho subjetivo o poder jurídico que faculta a recurrir a los órganos jurisdiccionales para conseguir la tutela jurisdiccional efectiva¹³; es decir, constituye una categoría jurídica propia del derecho procesal¹⁴.

Sobre el particular, sabemos que una norma procesal, como especie de la norma jurídica, se caracteriza por ser instrumental y formal. Por un lado, asegura la eficacia de la norma material y regula el mecanismo para su aplicación y cumplimiento y, por otro, establece los requisitos para el procesamiento de un conflicto, asegurando y precisando las facultades y deberes de todos los participantes en la actividad procesal¹⁵.

Por otro lado, cuando la doctrina analiza el alcance de la prescripción del “derecho de acción”, señala la generalidad de su ámbito de aplicación a todas las pretensiones patrimoniales, sin distinguir el derecho material que las origina. Así, se sostiene que “(…) ella opera en el ámbito de las pretensiones de naturaleza patrimonial y contra los titulares de tales derechos, sean reales o crediticios o de cualquier otra clase en tanto tengan naturaleza patrimonial”¹⁶.

Vale decir, la propia existencia de una acreencia supone que, cuando el deudor no ha ejecutado las prestaciones a su cargo y se han agotado los mecanismos de cobro, el Estado debe garantizar al acreedor el acceso a la jurisdicción (derecho de “acción”) para dar inicio a un proceso imparcial en que pueda exigir el pago de dichas acreencias patrimoniales.

Al respecto, es importante resaltar que si bien en el contrato administrativo, a diferencia de los contratos privados regulados por el Código Civil, prima el interés público que persigue la Entidad contratante, ello no enerva el hecho que, desde la perspectiva del contratista, el interés que prima sea el de obtener la retribución económica pactada por las prestaciones ejecutadas en favor de la Entidad contratante. De esta manera, tanto la Entidad como el contratista pueden tener la necesidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales a efectos que se paguen las acreencias a su favor, y así materializar el interés que los ha llevado a celebrara el contrato, ya sea la consecuencia del interés público, o la obtención de un beneficio económico, según corresponda a la Entidad o al contratista, respectivamente.

En esa medida, aun cuando el derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales para conseguir la tutela jurisdiccional efectiva respecto de las acreencias que resultan de la liquidación de un contrato de obra no se encuentra expresamente previsto en el RULCOP, debe reconocerse la existencia de tal derecho. Asimismo, dado que las acreencias producto de los contratos suscritos al amparo del RULCOP tienen una naturaleza jurídica similar a las acreencias originadas en las relaciones jurídicas patrimoniales reguladas en el Código Civil, ante la falta de previsión del RULCOP sobre el particular, puede aplicarse, supletoriamente, las disposiciones pertinentes del Código Civil, entre estas los plazos de prescripción, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 2001° del Código Civil.

4. En virtud de lo expuesto, dado que el RULCOP no ha previsto un plazo de prescripción para el ejercicio del derecho de acción respecto de las acreencias que puedan surgir de la liquidación de un contrato de obra celebrado bajo su vigencia, resultan supletoriamente aplicables las disposiciones del artículo 2001° del Código Civil.

3. CONCLUSIONES

3.1 El Código Civil resulta de aplicación supletoria a los contratos de ejecución de obras públicas suscritos bajo la vigencia del RULCOP, en aquello que resulte compatible con la naturaleza y características propias de estos contratos administrativos.

3.2 En vista que el RULCOP no ha previsto un plazo de prescripción para el ejercicio del derecho de acción respecto de las acreencias que puedan surgir de la liquidación de un contrato de obra celebrado bajo su vigencia, resultan supletoriamente aplicables las disposiciones del artículo 2001° del Código Civil.

Xxxxx Xxxxx, 26 xx xxxxx de 2009

XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX

Director Técnico Normativo (e)

/MPC

1En principio, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2 El RULCOP fue derogado expresamente por la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 26850. Posteriormente, la Ley Nº 26850 fue derogada por la Disposición Complementaria Derogatoria Única de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, la que entró en vigencia el 01.02.09.

3 Entiéndase por supletoriedad la situación que implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara Editores, año 1997, Pág. 131 y 132.

4 Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen III, “Título Preliminar”, sexta edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, Pág. 163.

5 Esto es, el Reglamento original de la Ley N° 26850, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-98-PCM (artículos 93º y 119º); el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM (artículo 117º); el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (artículo 201º), así como el actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF (artículo 142º).

6 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 xx xxxxx de 1986. Modificado mediante Decreto Supremo N.° 019-90-VC, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 xx xxxxx de 1990.

7 El artículo 7° de dicho decreto supremo estipula que será de aplicación a todos los contratos de obras públicas, independientemente de la fecha de su celebración.

8 En cuyo caso deberá observarse, en lo que resulte pertinente, los Comunicados N° 015-83-VI-9100, 020-83-VI-9100, 021-83-VI-9100, 001-87-VI-9100 Y 004-92-TCC-CONSULCOP.

9 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra. Lima: Instituto de la Construcción y Gerencia (ICG), 2º edición, 2003, Pág. 44.

10 De cuyo texto extraemos el siguiente párrafo: “La liquidación de la obra corresponderá a la diferencia existente entre el monto final del contrato de obra y el monto de los pagos a cuenta recibidos por el contratista, efectuados según lo establecido en el artículo 5.5.1 del RULCOP”.

11 Al respecto, se debe tener en cuenta el artículo 5° del Decreto Supremo N° 010-86-VC.

12 Así, el Comunicado N° 005-86-VC-9100 señala que el objeto del mismo es establecer una metodología para aplicar los artículos 5.7.4 y 5.7.7 del RULCOP, referidas al reconocimiento y pago de gastos generales como consecuencia de la prórroga del plazo de ejecución de obra.

13 Xxxxxxx Xxxxx se refiere a la acción como“(…) la atribución que tienen las personas, de recurrir ante los tribunales para que, poniéndose en movimiento la maquinaria de administración de justicia, se les reconozca o se mande hacer efectivo su derecho. De esta manera, en principio y salvo contadas excepciones, cada derecho (engendrado por la ley o por la declaración lícita de voluntad) lleva aparejado el derecho a la acción para exigirlo ante los tribunales en el caso de incumplimiento por el obligado. (…) Nótese que existe una profunda diferencia entre derecho y acción: el primero es una facultad o poder para exigir cumplimiento de algo que nos beneficia de otra u otras personas; la segunda es una atribución que la persona ejerce ante los tribunales para que xxxxx realidad su derecho”. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuarta edición, 1997, Págs. 26 y 27.

Asimismo, Xxxxxx Xxxxxx aborda dicha materia de la siguiente manera: “(…) cuando una pretensión material no es satisfecha y el titular de esta carece de alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal derecho ocurra, entonces sólo queda el camino de la jurisdicción. Esto significa que el titular de una pretensión material, utilizando su derecho de acción, puede convertirla –sin necesidad de hacerla desaparecer- el pretensión procesal, la que no es otra cosa que la manifestación de voluntad por la que el sujeto de derechos exige algo a otro a través del Estado, concretamente utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos, llamados también jurisdiccionales”. Introducción al derecho procesal. Santa Fe de Bogotá: Temis - Estudio xx Xxxxxxxx & Xxxxxx Abogados, Tomo 1, 1996, Pág. 273.

14 Xxxxxx Xxxxxx parece coincidir con nosotros cuando afirma: “En el plano concreto del proceso, el concepto de acción que se acoja será parte del sustento para la explicación de la naturaleza jurídica de las instituciones más importantes del derecho procesal”. Op Cit. Pág. 249.

15 Xxxxxx Xxxxxx. Op. Cit. Pág. 156.

16 Xxxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 255.