RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 60/2016 Resolución nº 164/2016

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 19 de febrero de 2016.

VISTO el recurso interpuesto por Xx E. P. H., en representación de SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA, S.L., contra el acuerdo de 7 de enero de 2016 de adjudicación del procedimiento de “Servicio de limpieza en los edificios de la sede de la Agencia Tributaria en Valladolid y de la Administración de la Agencia Tributaria de Xxxxxx xxx Xxxxx” convocado por la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Castilla y León, este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Castilla y León convocó mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 27 de octubre de 2015 y en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre de 2015, el inicio del procedimiento para la contratación del servicio de limpieza en los edificios de la sede de la Agencia Tributaria en Valladolid y de la Administración de la Agencia Tributaria de Xxxxxx xxx Xxxxx.

También fue objeto de publicación la convocatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 22 de octubre de 2015.

Segundo. La licitación se ha desarrollado de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en lo sucesivo TRLCSP) y demás legislación aplicable en materia de contratación.

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

Tercero. Por acuerdo de la Delegada Especial de Castilla y León de la Agencia Tributaria, de 7 de enero de 2016, se adjudicó el contrato a la mercantil AEMA Hispánica, S.L.

En la misma resolución se acordó también la exclusión de tres empresas, entre ellas la mercantil ahora recurrente por ser su oferta desproporcionada y anormal, habiendo tenido lugar previamente el trámite de audiencia previsto en el artículo 152 del TRLCSP.

Frente a este acuerdo, SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA,

S.L. (SAMYL, en lo sucesivo) ha interpuesto el presente recurso especial en materia de contratación, alegando su nulidad y solicitando se declare por este Tribunal la procedencia de la admisión de la oferta por él presentada en su día al estar justificada su viabilidad.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe de fecha 1 de febrero de 2016.

De conformidad también con el artículo 46.3 del mismo texto legal, se notificó el recurso a los demás licitadores del procedimiento para que en el plazo de cinco días hábiles, formularan las alegaciones y presentaran los documentos que a su derecho convinieran, habiendo presentado las mismas la mercantil adjudicataria por escrito de fecha 8 de febrero de 2016.

Cuarto. La Secretaria del Tribunal actuando por delegación del mismo, en fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxxx mantener la suspensión automática del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP, de forma que, según lo previsto en el artículo 47 del mismo texto legal, sea la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP.

Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal de quince días del artículo 44 del TRLCSP.

Tercero. El recurso se interpone contra el acuerdo de adjudicación de un contrato de servicios susceptible de este recurso especial en materia de contratación, conforme al artículo 40, apartados 1 a) y 2 b) del TRLCSP.

Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de un licitador que ha concurrido al procedimiento.

Quinto. Como se expuso en los antecedentes fácticos, la mesa de contratación, en su reunión del día 16 de diciembre de 2015, procedió a la apertura del sobre que contenía la oferta económica, el sobre B, tras conocerse en este mismo la valoración obtenida por las empresas concurrentes para los criterios “no económicos” con base en la documentación contenida en el sobre “C” de cada licitador.

En este mismo acto, tal y como se manifiesta en el acta número 3 (documento nº 10 del expediente administrativo), se observó inmediatamente que la oferta económica de las empresas ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y SAMYL estaban en el supuesto que prevé la cláusula 11.3 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, el de ser la oferta desproporcionada o anormal. Por este motivo, la mesa acordó comunicarles este hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del TRLCSP, concediéndoseles un plazo de tres días de audiencia.

Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2015, SAMYL presentó lo que denominó “justificación de solvencia técnica y económica de la oferta xx XXXXX”, tras el cual, por parte del órgano de contratación, se elaboró el correspondiente informe técnico de fecha 21 de diciembre de 2015.

En este informe, a cuya trascripción se procede, se manifiesta lo siguiente:

“En primer lugar se constata que la propuesta económica se fundamenta en la eliminación de contratos a cinco trabajadores de la categoría de limpiador y a la reducción a la mitad del contrato de un cristalero.

Esta reducción simplemente se deduce, que no se menciona, a la vista del cuadro de personal que se presenta para el cálculo de los costes del mismo. Evidentemente con tal reducción los costes de personal son considerablemente menores respecto del resto de las ofertas.

Esta reducción de personal, y por lo tanto del trabajo efectuado de las personas que dejarán de prestar servicio, se sostiene únicamente en el argumento mencionado en la página 8 y en el apartado de JUSTIFICACIÓN DEL ASPECTO TÉCNICO donde se señala …”Nos hemos propuesto llevar a cabo una optimización tanto en la organización del trabajo…..como en los sistemas y medios a aplicar, incorporando mecanización de diversos procesos que aumentará el rendimiento de tareas que actualmente llevan demasiado tiempo uso de medios técnicos que nos permitirán mejorar tanto la calidad como la productividad…..”.

Pero no se señala que medidas se adoptarán, que mecanización se pretende realizar y cuáles son los medios técnicos que añadirán. La justificación de la baja en la licitación exige que se declaré como se alcanzarán tales rendimiento y se describa de qué elementos novedosos se dispondrá para dar credibilidad a lo manifestado y se presenten los medios técnicos a los que se alude, por ejemplo con una fotografía.

Podríamos estimar para dar verosimilitud a esa reducción de la propuesta económica si se presentará una tabla de trabajos y rendimientos según el Convenio colectivo, por ejemplo en el caso de los cristaleros, ya que este elemento es uno de los relevantes en los trabajos de limpieza en el edificio xx Xxxxxxxxxx. De la observación de los trabajos en ejercicios anteriores indiciariamente se considera difícil cumplir las frecuencias solicitadas en el PPT con una reducción a la mitad de uno de los dos únicos especialistas existentes. Se desconoce si los medios técnicos novedosos aludidos están relacionados con estos trabajos.

A juicio de quien suscribe apenas estamos en vagas afirmación voluntariosas sin significarse de forma clara cómo es posible prescindir de cinco trabajadores de limpieza y reducir a la mitad la jornada de otro y cumplir con las frecuencias que se solicitan en el PPT”.

Tras este informe, la mesa de contratación propuso al órgano de contratación la exclusión de la oferta xx XXXXX por ser la misma desproporcionada, acordándose así en la resolución que es ahora objeto de impugnación.

Sexto. Por su parte el recurrente, en su escrito de recurso, se opone al informe, y en particular a la afirmación relativa a la reducción de personal en que se ha fundado la exclusión, señalando que la misma no es cierta, puesto que tal y como se puede observar en su oferta técnica, así como también en su justificación de baja anormal o desproporcionada, tan sólo se ha previsto la eliminación de dos contratos de categoría de limpiadora, uno de 20 horas semanales y otro de 27,5 horas semanales, consistiendo la reducción de la jornada de cristalero en la disminución de 17,5 horas, pues pasa de 37,5 horas a 20 horas semanales.

Con respecto a los otros tres contratos de trabajo, señala el recurrente que se trata de tres contratos de interinidad de personal de estructura, que considera como duplicados, ya que dichos contratos sustituyen a trabajadores con reserva de puesto de trabajo, de conformidad con el artículo 15.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. La mercantil considera que para el cálculo del coste salarial de la empresa habrá de tenerse en cuenta tan solo el personal que denomina “de estructura” mientras que el coste del personal sustituto quedaría cubierto en los apartados de la justificación de “coste de sustitución de bajas del personal adscrito” así como también en el “coste del período vacacional del personal adscrito considerado”.

En último lugar señala que hay numerosos aspectos de la justificación presentada por SAMYL que no han sido tenidos en cuenta en el informe, como es el margen de la oferta presentada que asciende a 13.729,43 euros, y que le permitiría acometer nuevas contrataciones en el caso de que los medios personales no resultaran suficientes. En

apoyo de estos argumentos cita doctrina de este Tribunal, relativa fundamentalmente a la falta de motivación del informe de los servicios técnicos.

Corresponde ahora conocer, por su relevancia para la adopción de una decisión por este Tribunal, el contenido del informe del órgano de contratación que se nos ha remitido, y en el que se expone: “Dado que en el coste del personal adscrito y sustituciones al 100% no se contiene –o no se especifica- el coste de despido del personal del que prescinden, la cifra no puede ser correcta.

Y en la justificación no se determinó, en cualquier caso, como se supliría esa minoración del personal a cubrir los requerimientos del contrato, según figuran en los Pliegos, en sus estrictos términos.

De modo que la consideración de que la oferta es anormal o desproporcionada no ha sido arbitraria ni discrecional, sino que se ha basado en los dos razonamientos expuestos.

Al órgano de contratación le compete el respeto a los principios de la contratación, pero también la adjudicación al contratista que ponga a disposición los medios materiales y humanos precisos para un correcto cumplimiento de la prestación de la manera más económica y eficiente posible para el erario público. Es en ese contexto que obra sentido la cautela del artículo 152.3 cómo asumirá “el compromiso de dar cumplimiento a las tareas y frecuencias solicitadas y estipuladas en los pliegos de prescripciones técnicas” (TRLCSP).

No sucede aquí como en el supuesto citado por la empresa, en la Resolución nº 273/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Aquí la exclusión estuvo determinada porque había dudas fundadas de que la oferta pudiera ser cumplida: se pudo considerar el ahorro que la empresa estimaba desde el punto de vista de los costes del personal- aunque no tuvo en consideración en ningún momento los costes de los despidos- pero no acreditó como iba a suplir esa minoración en los recursos humanos disponibles para garantizar el correcto cumplimiento de la prestación, más allá de su afirmación de que asumirá “el compromiso de dar

cumplimiento a las tareas y frecuencias solicitadas y estipuladas en los pliegos de prescripciones técnicas”. Aceptar en todo caso esa argumentación como fundamento suficiente supone vaciar de contenida la propia cautela del artículo 152.3 del TRLCSP.”

Séptimo. Expuestos ahora ya los distintos argumentos de las dos partes enfrentadas, las cuestiones de fondo a dilucidar serían dos. La primera, si el acuerdo de exclusión está motivado y la segunda, si está fundada la decisión y conclusión de la mesa de contratación y, posteriormente, también del órgano de contratación, de declarar anormal o desproporcionada la oferta de la recurrente y su consiguiente exclusión de la licitación.

En cuanto a la primera cuestión este Tribunal ha analizado en numerosas resoluciones la cuestión relativa a la motivación de la resolución de exclusión y adjudicación de los contratos que ha de contenerse en los actos de notificación remitidos a los licitadores, pudiendo citarse a este respecto, entre otras muchas, las Resoluciones nº 199/2011, de 3 xx xxxxxx de 2011, nº 272/2011, de 10 de noviembre de 2011, nº 334/2011, de 27 de diciembre de 2011, nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012, nº 47/2013, de 30 de enero de 2013, nº 103/2012, de 9 xx xxxx de 2012 y nº 288/2014, de 4 xx xxxxx de 2014. Tal y como se expone en esas Resoluciones, es doctrina reiterada de este Tribunal que la notificación del acto de exclusión y el de adjudicación ha de estar motivada de forma adecuada, pues de lo contrario se estaría privando al licitador notificado de los elementos necesarios para configurar un recurso o reclamación eficaz y útil, produciéndole por ello indefensión.

De lo expuesto, podemos concluir entonces que para poder apreciar si la notificación se halla adecuadamente motivada, ésta deberá contener al menos la información suficiente que permita al licitador conocer las razones determinantes de su exclusión y de la adjudicación del contrato a otra empresa, a fin de que pueda contradecirlas mediante la interposición del correspondiente recurso o reclamación adecuadamente fundado.

Considera por tanto este Tribunal que con fundamento en lo ahora expuesto, no es posible atender a la alegación de falta de motivación del acto recurrido y su notificación, dado que la recurrente sabe y conoce a la luz de la misma y del contenido del expediente, la razón o causa de su exclusión y de la consecuente no adjudicación a su

favor, contra la cual formula el actual recurso, no procediendo por tanto apreciar infracción alguna determinante de invalidez del acto impugnado.

Octavo. En cuanto a la segunda alegación, la relativa a si está fundada o no la decisión y conclusión de la mesa de contratación y, posteriormente, también del órgano de contratación, de declarar anormal o desproporcionada la oferta de la recurrente y su consiguiente exclusión de la licitación, nos vamos a referir primeramente para su análisis al precepto que en la normativa legal aplicable se refiere al procedimiento que ha de seguirse para corroborar esta circunstancia, la de ser la oferta anormal o desproporcionada.

Así, el artículo 152 del TRLCSP, en los apartados 3 y 4, establece que:

“3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnica adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación,…. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente...

4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas…”.

Como hemos señalado en diversas resoluciones (tomaremos como referencia la Resolución 303/2013, de 17 de julio), para conjugar el interés general en la contratación pública con la garantía de los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, la Ley establece este procedimiento contradictorio, para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente la

posibilidad de su cumplimiento. Y ello exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones aducidas por el licitador.

De acuerdo con ello, la cuestión de fondo es si la justificación xx XXXXX era o no suficiente, y si los argumentos del informe técnico posterior, que hizo suyos la mesa de contratación, bastan para desechar la estimación de costes de la oferta y evidenciar la conveniencia de un interés público que justifica su exclusión del procedimiento de contratación.

En este caso que en concreto nos ocupa, lo que se observa y se concluye a la vista de las alegaciones formuladas por el recurrente en su escrito de recurso, es que el informe técnico a la justificación de la baja temeraria de la empresa SAMYL de fecha 21 de diciembre de 2015, además de una aparente falta de motivación, adolece de un error relevante, por considerar que la oferta excluida procedía a prescindir de cinco trabajadores y de la mitad de la jornada de un cristalero, sin llevar a cabo un análisis más exhaustivo que le hubiera permitido llegar a la conclusión de la inviabilidad de la oferta en los términos en los que se encuentra formulada.

El error resulta del escrito de recurso formulado ante este Tribunal, en el que SAMYL manifiesta que ciertamente se prescinde de dos trabajadores con jornadas de 20 y 27,5 horas, y se reduce en 17,5 horas la jornada de un cristalero, circunstancia esta distinta de la tomada como fundamento para la exclusión por parte del órgano de contratación.

Lo invocado por el recurrente, el error del órgano de contratación, no sólo no es rebatido por éste en el informe presentado a este Tribunal, sino que incluso es claramente admitido, al limitarse a señalar que en este supuesto, si se ha despedido a dos trabajadores, habría que haberles indemnizado. Pero esta afirmación, la relativa al hipotético importe de la indemnización por despido, no se apoya en ningún dato fáctico acreditado que permita llevarnos a la conclusión de que se trata de una cuantía elevada, pudiéndose tratar por tanto de una cantidad pequeña, si por ejemplo se tratara de trabajadores con escasa antigüedad laboral.

En fin, resulta evidente la vaguedad de los argumentos vertidos por el órgano de contratación a la hora de proceder a considerar como no acreditada la viabilidad de la

oferta del recurrente, obviándose así por tanto la mencionada necesidad de que se dicte una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones aducidas por el licitador. Además hay que añadir, el error en que incurre el informe técnico asumido por la mesa de contratación, no rebatido ni contradicho en esta fase ante el Tribunal, en la que nos encontramos.

En conclusión por tanto, una vez examinadas las justificaciones de la oferta por parte de la empresa recurrente y las manifestaciones contrarias y erróneas del informe técnico y del órgano de contratación, este Tribunal entiende que las primeras son adecuadas para explicar una baja como la propuesta por lo que su oferta no debió ser excluida.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por Xx E. P. H., en representación de SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA, S.L., contra el acuerdo de

7 de enero de 2016 de adjudicación del procedimiento de “Servicio de limpieza en los edificios de la sede de la Agencia Tributaria en Valladolid y de la Administración de la Agencia Tributaria de Xxxxxx xxx Xxxxx” convocado por la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Castilla y León, anulando el acuerdo impugnado y la posterior resolución de adjudicación, y ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento de clasificación de las ofertas, entre las que deberá incluirse a la de la recurrente.

Segundo. Levantar la suspensión acordada por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.