Tribunal de Contrataciones del Estado
Tribunal de Contrataciones del Estado
Resolución Nº 02402 -2022 -TCE -S3
Sumilla: Corresponde imponer sanción al haberse verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de perfeccionar el Acuerdo Marco, en tanto no realizó el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en las Reglas del Procedimiento de Incorporación de nuevos proveedores.
Lima, 03 xx xxxxxx de 2022
VISTO en sesión de fecha 03 xx xxxxxx de 2022 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5437/2021.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado a la empresa IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, por su supuesta
responsabilidad al incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco, derivado de la Incorporación de nuevos proveedores de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-4, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; y, atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
1. El 28 xx xxxxx de 2019, la Central de Compras Públicas – Perú Compras1, en adelante la Entidad, convocó el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, aplicables a:
- Tuberías, accesorios y complementos.
- Pinturas, acabados en general y complementos.
- Cerámicos, pisos y complementos.
- Sanitarios, accesorios y complementos.
En la misma fecha, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:
x Anexo 01: IM-CE-2018-4 - Parámetros y condiciones del procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores (Incorporación N° 1), Anexo N° 02: IM-CE-2018-4 - Declaración jurada de proveedor (Incorporación N° 1) y Documentación estándar asociada para la incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco vigentes - Bienes -Tipo I.
x Manual para la participación en la incorporación de nuevos proveedores.
1 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras.
x IM-CE-2018-4 - Procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.
x IM-CE-2018-4 – Reglas estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.
Debe tenerse presente que el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-4 se sujetó a lo establecido en la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, así como a la Directiva N° 013-2016- PERÚ COMPRAS, “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, y la Directiva N° 007-2018-PERÚ COMPRAS, “Directiva para la incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco vigentes”; y fue convocado en el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento2.
Mediante Memorando N° 257-2019-PERÚ COMPRAS-DAM del 27 xx xxxxx de 2019, la Dirección de Acuerdos Marco aprobó el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores de Acuerdos Marco.
El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó del 29 xx xxxxx al 16 xx xxxxx del 2019; luego de lo cual, el 30 xx xxxxx del mismo año, se publicó, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el proveedor IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en adelante el
Adjudicatario.
El 13 xx xxxx del 2019, la Entidad efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Marco adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.
2. Mediante Oficio N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-GG3, presentado el 17 xx xxxxxx del 2021 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.
2 En la Documentación estándar asociada para la incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco vigentes - Bienes -Tipo I del Acuerdo Marco IM-CE-2018-4, numeral 1.4 “Normativa aplicable”, se hace referencia a la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF; sin embargo, a la fecha de la convocatoria del Acuerdo Marco IM-C-2018-4 [28/03/2019], la normativa vigente es el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
3 Véase folio 3 del expediente administrativo en formato pdf.
Es así que, adjuntó el Informe N° 000286-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ4 del 27 de julio de 2021, mediante el cual la Entidad señaló lo siguiente:
x Con Memorandos N° 819, 820 y 821-2018-PERÚ COMPRAS/DAM y 257-2019-
PERÚ COMPRAS-DAM, del 30 de noviembre 2018 y 27 xx xxxxx de 2019, la DAM aprobó la documentación asociada a las convocatorias para la incorporación de nuevos proveedores de los Acuerdos Marco IM-CE-2017-6, IM-CE-2017-7, IM-CE-2017-8, IMCE-2018-1, IM-CE-2018-2, IM-CE-2018-3, IM- CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE2018-6, IM-CE-2018-7 e IM-CE-2018-9.
Asimismo, se estableció dentro de las reglas del procedimiento para la selección de proveedores, las fases y el cronograma de los referidos acuerdos marco.
x A través de las reglas del método especial de contratación se señalaron las consideraciones que los adjudicatarios debieron tomar en cuenta para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, aspecto importante para poder suscribir el acuerdo xxxxx. De lo contrario, se procedería de acuerdo a la Ley y el Reglamento.
x La formalización del acuerdo xxxxx se materializó según el cronograma establecido, salvo con aquellos proveedores adjudicatarios que no efectuaron el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.
x Por medio del Informe N° 000189-2021-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimento; situación que impidió que el Adjudicatario cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.
x Refiere que la no suscripción del Acuerdo Xxxxx por parte de los proveedores adjudicatarios deviene en dos efectos negativos en la herramienta de los Catálogos Electrónicos. El primer efecto refiere sobre el rango de ofertas adjudicadas, los cuales son el resultado del procedimiento de evaluación de ofertas, pues si los proveedores adjudicatarios no suscriben los Acuerdos Marco, esto podría provocar que, por dichas ofertas adjudicadas, se haya excluido durante la evaluación una o más ofertas puesto que se consideraron los rangos de precios adjudicados, afectándose potencialmente las ofertas de otros proveedores.
El segundo efecto corresponde al nivel de competencia en la herramienta de los Catálogos Electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores se tiene mayores probabilidades que los requerimientos de las entidades sean atendidos a un precio acorde al mercado.
4 Véase folios 4 al 10 del expediente administrativo en formato pdf.
x Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley.
3. A través del decreto del 25 xx xxxxx de 2022, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-4; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.
4. Mediante decreto del 27 xx xxxx de 2022, considerando que el Adjudicatario no presentó descargos pese a haber sido debidamente notificado5 con el decreto del inicio del procedimiento administrativo sancionador, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos; remitiéndose el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar un acuerdo marco; infracción tipificada en el literal
b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Cuestión previa: De la rectificación de error material en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador.
2. De forma previa al análisis de fondo, este Colegiado considera pertinente analizar y pronunciarse sobre el error advertido en el decreto que dio inicio al procedimiento administrativo sancionador, toda vez que, en el numeral 1 del mismo se consignó́ lo siguiente:
͞;͘͘͘Ϳ
1. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONABILIDAD LIMITADA (con R.U.C. N° 20533002782), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos
5 Mediante Cédula de Notificación N° 23175/2022.TCE., la empresa IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA fue notificada en el domicilio, que figura en el RNP: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx 0000, Xxxxxx Xxxxx P.J. La esperanza (media cuadra frente a la plaza Xxxxxxxx) –. Distrito Alto de la Alianza – Provincia Tacna – Región Tacna, el 3 xx xxxx de 2022 [ Véase en folios 321 al 324 del expediente administrativo en formato pdf]
xxxxx, respecto de la Implementación de los Catálogos Electrónicos
de Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-4 ͞dƵďĞƌşĂƐ͕ ĂĐĐĞƐŽƌŝŽƐ LJ Pinturas, acabados en general y complementos, Cerámicos, Pisos y
ŽŵƉůĞŵĞŶƚŽƐ͕ ^ĂŶŝƚĂƌŝŽƐ͕ ĐĐĞƐŽƌŝŽƐ LJ
2. El hecho imputado en el numeral precedente consistente en incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco, se encuentra tipificado en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF͖ ;͙ͿΗ͘
Conforme se puede apreciar, en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, ha quedado plenamente identificada que la infracción imputada es incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx; sin embargo, se advierte que en el numeral 1, por error se consignó que el Acuerdo Xxxxx está vinculado a la implementación de los catálogos electrónicos, cuando lo correcto era referirse a la incorporación de nuevos proveedores en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco IM-CE-2018-4.
3. Al respecto, corresponde señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en lo sucesivo el TUO de la LPAG, los errores materiales o aritméticos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. Además, señala que la rectificación debe realizarse adoptando la misma forma y modalidad de publicación que corresponda para el acto original.
En ese sentido, considerando que los errores materiales, advertidos en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, no altera el contenido sustancial, ni el sentido de la decisión del acto administrativo (de la lectura integral del referido decreto de inicio, se aprecia que el hecho imputado es el supuesto incumplimiento de su obligación de formalizar Acuerdos Marco); advirtiéndose, asimismo, que dicho error material no ha puesto en estado de indefensión al administrado. Por tales razones, se debe tener por rectificado con efecto retroactivo el error advertido y, en consecuencia, por válido el inicio del procedimiento administrativo sancionador, por lo que corresponde efectuar la corrección respectiva.
Naturaleza de la infracción
4. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco.
De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco.
5. En relación a ello, el artículo 31 de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de acuerdo marco como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo que, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco.
6. El numeral 115.1 del artículo 115 del Reglamento precisa que la implementación, extensión de la vigencia y gestión de los catálogos electrónicos de acuerdo marco está a cargo de Perú Xxxxxxx, quien establece el procedimiento para la implementación y/o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo xxxxx, y, asimismo elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE.
El literal d) de la misma disposición normativa dispone que, atendiendo a la naturaleza de cada catálogo electrónico de acuerdos marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del catálogo electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento.
Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, el perfeccionamiento de un acuerdo marco entre Perú Xxxxxxx y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la implementación o extensión de la vigencia para formar parte de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, exclusión, penalidades, u otros.
7. En esa línea, la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, Directiva de catálogos electrónicos de acuerdos marco6, en su literal a) del numeral 8.2.2.1, estableció el Procedimiento para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Reglas para el procedimiento de selección de proveedores, señalando lo siguiente:
͞;͙Ϳ ŽĐƵŵĞŶƚŽ ƋƵĞ ĐŽŶƚĞŶĚƌĄ ůĂƐ ƌĞŐůĂƐ ĚĞů plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco,
entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores
6 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000000000000000-00000- 1jhmo37.pdf.
participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.
Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso
ĚĞ ƐƚŽĐŬ ŵşŶŝŵŽ͕ ĞŶƚƌĞ ŽƚƌĂƐ ĐŽŶĚŝĐŝŽŶĞƐ͘;͙Ϳ
[El resaltado es agregado]
Además, en cuanto a la formalización del acuerdo de convenio marco, el numeral
8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:
͞;͙LoͿs Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Xxxxx, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión
ĚĞ sŝŐĞŶĐŝĂ͕ ƐĞŐƷŶ ĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĂ͘ ;͙Ϳ͟
[El resaltado es agregado]
Asimismo, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos xxxxxx, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Xxxxx, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.
8. Por su parte, la Directiva N° 007-2018-PERÚ COMPRAS, Directiva para la incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de acuerdo marco vigentes, en el rubro VII. Disposiciones generales establece que la incorporación de nuevos proveedores se ejecutará sobre un catálogo electrónico cuyo acuerdo marco se encuentre vigente; es decir, el nuevo proveedor que se incorpore, estará habilitado para operar en los catálogos electrónicos durante el periodo de vigencia que resta del acuerdo marco.
Dicho procedimiento de incorporación se lleva a cabo conforme a los requisitos, reglas, plazos y formalidades establecidos en las reglas para el procedimiento de selección de proveedores asociada a la convocatoria para la implementación o la extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco, salvo aquellas disposiciones que no resulten aplicables al momento de la convocatoria del procedimiento de incorporación de proveedores, conforme a lo señalado y sustentado por la Dirección de acuerdos marco.
9. Cabe señalar que, en la Documentación estándar asociada para la incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, se estableció que se denominará “proveedor adjudicatario” a aquel que haya alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento.
Con relación al depósito de la garantía de fiel cumplimiento, en la mencionada
Documentación estándar, se estableció lo siguiente:
͞2.9 Garantía de fiel cumplimiento
El monto de la Garantía de Fiel Cumplimiento será el mismo al establecido al Acuerdo Xxxxx al cual desee incorporarse, el cual se detallará en el Anexo N° 01.
El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento de acuerdo a las consideraciones establecidas en el Anexo N° 01.
El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el depósito.
;͙Ϳ͟
10. Las referidas disposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario a presentar la documentación requerida por el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores, a fin de formalizar el Acuerdo Marco, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad.
11. Cabe anotar que en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin.
En la misma línea, se tiene que, a efectos de viabilizar el perfeccionamiento de un acuerdo marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuaciones previas por parte de los proveedores adjudicatarios, como el depósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo, es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006-2021-TCE publicado en el Diario El Peruano, el 16 de julio de 2021.
12. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx, debiéndose precisar que el análisis del Colegiado se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la
vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica.
Configuración de la infracción
13. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco.
Así, de la revisión del Anexo 01: IM-CE-2018-4 - Parámetros y condiciones del procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores (Incorporación N° 1), se advierte que se estableció el siguiente cronograma:
Fases | Duración |
Convocatoria | 28/03/2019 |
Registro de participantes y presentación de ofertas | Del 29/03/2019 al 16/04/2019 |
Admisión y evaluación | Del 17/04/2019 al 22/04/2019 |
Publicación de resultados | 30/04/2019 |
Periodo del depósito de garantía de fiel cumplimiento | Del 01/05/2019 al 12/05/2019 |
Suscripción automática de Acuerdos Marco | 13/05/2019 |
Cabe precisar que, en el Anexo N° 02: IM-CE-2018-4 - Declaración jurada de proveedor (Incorporación N° 1), presentada por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entre otras, declararon que ͞efectuaría el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de ƐƵƐĐƌŝƉĐŝſŶ ĂƵƚ.ŽŵĄƚŝĐĂ ĚĞů ĐƵĞƌĚŽ͟
El 30 xx xxxxx de 2019, la Entidad publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el Adjudicatario.
Asimismo, mediante el comunicado7 publicado en su portal web, la Entidad informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-4, entre otros, que el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Marco, según se aprecia a continuación:
7 xxxxx://xxxxxxxxxxx00.xxxx.xxxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx- marco/Resultados_Incorporacion_Adjudicados_IM_CE_2018_4.pdf
14. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento de incorporación conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco.
Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, desde el 1 xx xxxx hasta el 12 xx xxxx de 2019, según el cronograma establecido.
15. Sobre el particular, de la documentación remitida por la Entidad, se aprecia que mediante Informe N° 000189-2021-PERÚ COMPRAS-DAM8, la Dirección de Acuerdos Xxxxx señaló que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx, toda vez que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.
16. Por tanto, se encuentra acreditado que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-4 para su incorporación como nuevo proveedor en el Catálogo Electrónico, pese a estar obligado a ello.
8 Véase folios 11 al 45 del expediente administrativo en formato pdf.
Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco
17. Es pertinente resaltar que para acreditar la existencia de una causa justificada debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el Acuerdo Xxxxx debido a factores ajenos a su voluntad.
18. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.
19. En este punto, cabe precisar que el Adjudicatario no se apersonó ni presentó descargos en el presente procedimiento administrativo sancionador, a pesar de encontrarse debidamente notificado9; por lo que no ha aportado elementos que acrediten una justificación para incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; asimismo, de la revisión del expediente administrativo no se advierte elementos adicionales que permitan evidenciar la existencia de una justificación a su conducta infractora.
20. En tal sentido, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Graduación de la sanción
21. El literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, y ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT.
En esa misma línea el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección,
9 Mediante Cédula de Notificación N° 23175/2022.TCE., la empresa IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA fue notificada en el domicilio, que figura en el RNP: Avxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx 0000, Xxxxxx Xxxxx X.J. La esperanza (media cuadra frente a la plaza Xxxxxxxx) –. Distrito Alto de la Alianza – Provincia Tacna – Región Tacna, el 3 xx xxxx de 2022 [ Véase en folios 321 al 324 del expediente administrativo en formato pdf]
procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.
22. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Xxxxx, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Xxxxx.
Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal.
23. Teniendo como referencia las consideraciones expuestas, en el presente caso, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT10 (S/ 23,000.00) ni mayor a quince UIT (S/69,000.00).
Bajo dicha premisa, corresponde imponer al Adjudicatario, la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento.
Conforme a lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta.
24. En ese contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, considerando los siguientes criterios:
a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas
10 Mediante Decreto Supremo N° 398-2021-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2021, se estableció que el valor de la UIT para el año 2022, corresponde a S/ 4,600.00 (cuatro mil seiscientos y 00/100 soles)
establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso no se ha podido acreditar la intencionalidad o no del Adjudicatario en la comisión de la infracción.
c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, la Entidad ha informado que el no perfeccionamiento del contrato genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisa que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.
d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada.
e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Adjudicatario no cuenta con antecedentes de sanción administrativa interpuesta por el Tribunal.
f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó sus descargos.
g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley.
Procedimiento y efectos del pago de la multa
25. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:
x El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso
no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.
x El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación.
x La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.
x La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
x La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.
x Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.
Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.
26. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal
b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 12 xx xxxx del 2019, fecha en la cual venció el plazo máximo con que contaba el Adjudicatario para efectuar el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento, con la finalidad de perfeccionar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-4 para su incorporación como nuevo proveedor en los Catálogos Electrónicos aplicables a tuberías, accesorios y complementos; pinturas, acabados en general y complementos; cerámicos, pisos y complementos; y, sanitarios, accesorios y complementos.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx y la intervención de los Vocales Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxx Xxxxxxx, quien interviene en reemplazo del vocal Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, según el rol de turnos de vocales vigente, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2021-OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, publicada el 12 xx xxxxx de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Rectificar el error material advertido en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, según los fundamentos 2 y 3 de la presente resolución, en los siguientes términos:
Dice:
͞;͘͘͘Ϳ
1. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (con R.U.C. N° 20533002782), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-
4 ͞dƵďĞƌşĂƐ͕ ĂĐĐĞƐŽƌŝŽƐ LJ ĐŽŵƉůĞŵĞŶƚŽƐ͕ W complementos, Cerámicos, Pisos y Complementos, Sanitarios, Accesorios y
ŽŵƉůĞŵĞŶƚŽƐ͕͟ ;͙Ϳ͘
Debe decir:
͞;͘͘͘Ϳ
1. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (con R.U.C. N° 20533002782), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, para la incorporación de nuevos proveedores del Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco
IM-CE-2018-4 ͞dƵďĞƌşĂƐ͕ ĂĐĐĞƐPŽinƌtuŝrasŽ, aƐca baLJdo s eĐn ŽgeŵneƉralůĞŵĞŶƚŽƐ y complementos, Cerámicos, Pisos y Complementos, Sanitarios, Accesorios y
ŽŵƉůĞŵĞŶƚŽƐ͕͟ ;͙Ϳ͘
2. SANCIONAR la empresa IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA con R.U.C. N° 20533002782, con una multa ascendente a S/ 23,000.00 (veintitrés mil con 00/100 soles) por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-4 para la incorporación como nuevo proveedor en los Catálogos Electrónicos aplicables a tuberías, accesorios y complementos; pinturas, acabados en general y complementos; cerámicos, pisos y complementos; y, sanitarios, accesorios y complementos, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras, infracción tipificada en el numeral
b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fuera desestimado.
3. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa IMPORTADORA AMERICAN IRIS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA con
R.U.C. N° 20533002782, de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por un plazo de tres (3) meses, en caso el señor infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”.
4. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados no notifiquen el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones
contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - ͞>ŝŶĞĂŵŝĞŶƚŽƐ ƉĂ ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del
ƐƚĂ, aĚprŽob͟ada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxx Xxxxxx. Xxx Xxxxxxx.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx.