Resolución Nº 910/2007.TC-S1

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 910/2007.TC-S1

Sumilla : Los actos preparatorios y las bases de un proceso de selección no constituyen actuaciones y actos impugnables, debiendo declararse improcedentes los recursos que cuestionen dichos extremos, según lo dispuesto en los artículos 151° y 157° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Lima, 19.JULIO.2007

VISTO, en sesión de fecha 19 de julio de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 1387/0000.XX sobre el recurso de revisión interpuesto por EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

contra la Resolución de Gerencia Área de Administración N.° GADM-005-2007, la cual declara infundado el recurso de apelación presentado en contra del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 07 xx xxxx de 2007, PETROLEOS DEL PERÚ S.A., en adelante LA ENTIDAD, convocó al Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU: “Contratación de la Póliza de Seguro Integral de PETROPERÚ S.A.”, por u n monto estimado referencial ascendente a $ 7´ 548,831.64 (Siete Millones Quinientos Cuarenta y Ocho Mil Ochocientos Treinta y Uno y 64/100 Dólares Americanos).

2. El 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxx Ad Hoc designado para conducir el referido proceso de selección dio a conocer los resultados de la evaluación técnica y económica de las propuestas presentadas por los postores: EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, disponiendo el otorgamiento de la buena pro a favor de esta última empresa, al haber obtenido el máximo puntaje total.

3. Mediante escrito presentado el 23 xx xxxx de 2007, la empresa EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en adelante la impugnante, interpuso recurso de apelación contra “(…) el Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU deduciendo la nulidad del presente proceso de selección por contravenir normas legales expresas y por prescindir de la forma prescrita por la normatividad aplicable (…)” (sic); esgrimiendo como sustento lo siguiente: a) El proceso ha trasgredido disposiciones específicas establecidas por la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en adelante la Ley de Banca y Seguros; así como del propio Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú, aprobado por Resolución N.° 456-2006-CONSUCODE/PRE, y su modificatoria, aprobada por Resolución N.° 230-2007-CONSUCODE/PRE; y, b) Petróleos del Perú S.A. ha empleado una modalidad atípica de contratación, la misma que no se encuentra establecida en su propio Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones, ni en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

Sobre los extremos reseñados, la impugnante precisa las causales de nulidad en las que habría incurrido LA ENTIDAD:

(i) Nulidad del Proceso de Selección para la contratación (colocación y/o selección) de los reaseguros en el extranjero por parte del asegurado.

LA ENTIDAD ha convocado a un proceso de selección sui generis, al margen de su propio Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones, contratando por su cuenta y directamente a un corredor de reaseguros a efectos de que este, en nombre y representación de PETROPERÚ, contrate los reaseguros correspondientes a su Programa de Seguros Integral en el mercado reasegurador internacional. Producto de este procedimiento, LA ENTIDAD, el corredor de reaseguro y la compañía reaseguradora tienen consenso sobre el precio de la póliza (reflejado luego como costo único y fijo para el asegurador) y las condiciones de la póliza a contratarse.

PETROPERÚ, como asegurado y sin tener ningún asegurador peruano o extranjero, habría celebrado un contrato de reaseguro por el 100% en un mercado extranjero, trasgrediendo la Ley de Banca y Seguros, que establece que el reaseguro sólo puede ser contratado a través de una compañía de seguros.

PETROPERÚ ha vulnerado los principios de libre competencia y trato justo e igualitario en la etapa de selección xxx xxxxxxxx de reaseguros. Asimismo, LA ENTIDAD ha restringido la concurrencia, pluralidad y participación de proveedores nacionales, discriminándolos frente a los extranjeros, en contravención de los artículos 61° y 63° de la Constitución Política del Perú.

(ii) Nulidad del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU

PETROPERÚ dividió el presente proceso de selección en dos etapas: a) Una primera en la que, mediante una participación cerrada, se ha seleccionado un Corredor Internacional de Reaseguros; el mismo que, al obtener la buena pro, ha “colocado” los reaseguros de dicha Entidad en el mercado reasegurador extranjero; y, b) La segunda etapa, que comprende la realización de un Proceso por Competencia Mayor, por el que se contrataría a la compañía de seguros nacional que tendrá a su cargo la administración de la póliza.

Las compañías aseguradoras recibieron diferentes comunicaciones de LA ENTIDAD, requiriendo cotizaciones para la emisión de la póliza de seguro integral, siendo éstas informadas de que el proceso de selección realizado entre los Corredores Internacionales de Reaseguros únicamente constituía un estudio xx xxxxxxx a efectos de determinar el valor referencial para el proceso a realizarse para la contracción de la póliza de seguro integral.

En el monto estimado referencial existe un costo fijo que es la prima de reaseguro ya contratada por LA ENTIDAD con el corredor de reaseguros internacional ascendente a $ 6´067,750.00 (Seis Millones Sesenta y Siete Mil Setecientos Cincuenta y 00/100 Dólares Americanos), monto que, de acuerdo al Anexo N.° 1 – Bases Técnicas del proceso, constituye un monto fijo y no se encuentra sujeto a ninguna oferta técnica o económica.

El postor tiene como valor referencial sólo la suma de $ 275, 806.00 (Doscientos Setenta y Cinco Mil Ochocientos Seis y 00/100 Dólares Americanos), constituyendo este valor la base para su oferta económica, al tener en cuenta que la prima de reaseguro es fijo e inmodificable, incluso perjudicando a LA ENTIDAD toda vez que podría ser ofrecido por las empresas de seguro en mejores condiciones, es decir, que podría ser menor.

Por otro lado, los corredores de reaseguros tienen la función de asesorar a las compañías de seguros respecto de la colocación de los contratos de reaseguros, así como intermediar en la contratación de reaseguros entre las empresas de seguros y reaseguros. Esta relación, sin embargo, se ha visto desnaturalizada por la colocación realizada por LA ENTIDAD, al haber empleado indebidamente a un corredor de reaseguros para colocar directamente y por su cuenta los reaseguros de su póliza de seguros integral; extinguiendo la libertad de contratación de las empresas aseguradoras y obligándolas a asumir un compromiso con reaseguradores respecto de los cuales no ha negociado colocación alguna y, con ello, elevando de esta forma su nivel de exposición ante la eventualidad de tener que responder frente a cualquier incumplimiento por parte de los reaseguradores contratados por el propio asegurado.

De acuerdo a lo expuesto, el Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU no constituye, en sentido estricto, ni la contratación del servicio de administración de la póliza de seguros, ni la contratación de la póliza de seguro integral de PETROPERÚ. En ese sentido, la determinación de un costo fijo, como lo es el establecimiento de una prima de reaseguros, limita en todo sentido la libertad de contratación de las empresas aseguradoras de negociar los términos y condiciones del contrato de reaseguros, reduciendo su papel a mero administrador de la póliza pero con la particularidad de responder, mediante el pago de intereses, frente a cualquier incumplimiento de parte del reasegurador.

4. Con fecha 04 xx xxxxx, mediante Resolución de Gerencia Área de Administración N.° GADM-005-2007, LA ENTIDAD resuelve el recurso de apelación antes descrito declarándolo infundado. A decir de la Entidad, el punto controvertido por la impugnante consistía en determinar si el proceso de selección utilizado para la contratación de la Póliza de Seguro Integral vulnera las normas jurídicas y la forma prescrita por la normatividad aplicable.

Sobre el particular, LA ENTIDAD estima pertinente exponer, de manera preliminar, las razones por las que contrató la Póliza de Seguro Integral en la forma en la que lo ha hecho

(i) Hasta antes de la entrada en vigencia del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos N.° 012 y 013-2001-PCM, respectivamente, PETROPERÚ contrataba las pólizas de seguro solicitando términos de referencia en el mercado de seguros internacional, en base a los cuales se contrataba a la compañía de seguros local para la emisión de las pólizas respectivas (fronting).

(ii) A partir de la vigencia de las normas señaladas en el literal anterior, la contratación de las pólizas de seguro se hacía a través de empresas de seguros nacionales.

(iii) Para el periodo de vigencia 2005-2006, PETROPERÚ exploró la posibilidad de conseguir directamente términos y condiciones directamente xxx xxxxxxx reasegurador para, en una segunda etapa, contratar a la compañía de seguros local para la emisión de las pólizas respectivas (fronting).

(iv) Es práctica común en la cobertura de riesgos de tipo facultativo recurrir directa o indirectamente al mercado reasegurador internacional, con la finalidad de conseguir condiciones favorables que beneficien al asegurado.

(v) La Póliza de Seguro Integral objeto del proceso controvertido es de tipo facultativo y sus riesgos se colocan en el mercado reasegurador internacional especializado en energía e hidrocarburos. La capacidad de dicho mercado es ocupado generalmente por los riesgos de las grandes empresas del mundo, estrechando posibilidades e imponiendo condiciones a las empresas de menor tamaño. En este contexto el costo de las pólizas de seguros, al surgir de procesos de selección, toman las condiciones económicas de dicho mercado internacional donde se colocan los riesgos. LA ENTIDAD concluye que en los últimos años estos resultados no han sido del todo favorables y, a continuación, refiriere un detalle de las compañías de seguros, corredores de reaseguros, monto total de las primas y el porcentaje de variación comprometidos en la contratación de pólizas de seguros durante los ejercicios comprendidos entre los años 1999 y 2007.

En base a los criterios expuestos, LA ENTIDAD indica que la decisión de contratar la Póliza de Seguro Integral se resume en lo siguiente:

(i) Este nuevo sistema de contratación le permitirá a PETROPERÚ tener pleno conocimiento del costo real que pagará, al tener definido y diferenciado el costo del reaseguro, la comisión xxx xxxxxxxx internacional de reaseguro y el costo de la compañía de seguros local (fronting).

(ii) El acceso al mercado reasegurador internacional mejorará la imagen de PETROPERÚ quien actualmente es percibido como un buen cliente con mala imagen, debido a que en los últimos años sus procesos de selección han sufrido marchas y contramarchas producto de las complejidades de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, que le han restado credibilidad a su programa en el mercado internacional.

(iii) Los tres slips técnicos que deberán cotizar los corredores internacionales de reaseguros permitirán diseñar una póliza adecuada a los requerimientos de PETROPERÚ.

(iv) Se contará con asesoría gratuita de un Corredor Internacional de Reaseguros durante la vigencia de la póliza.

(v) Se brindará capacitación sin costo alguno para el personal de PETROPERÚ.

(vi) Se incluye dentro de los requerimientos obligatorios para cotizar el reaseguro y para contratar la compañía de seguros local la Cláusula de Pago Directo de las Indemnizaciones, a fin de proteger los

intereses de PETROPERÚ frente a cualquier contingencia con la compañía de seguros local.

(vii) Se podrá obtener beneficios adicionales tales como: descuento por pronto pago, pago de utilidades (sujeto a renovación del contrato/póliza), información actualizada xxx xxxxxxx reasegurador, entre otros.

(viii) Participación de todas las compañías de seguros xxx xxxxxxx nacional para seleccionar aquella con la que se contratará la Póliza Integral de Seguros.

(ix) Oportunidad para preparar un programa asegurativo acorde con la situación xxx xxxxxxx y conocimiento del know how de los procesos de colocación de riesgos en el mercado internacional, para presentar directamente el riesgo de PETROPERÚ, tal como lo hacen empresas de la región como Petrobras, Ecopetrol, etc.

Ahora bien, con relación a los fundamentos de la impugnación LA ENTIDAD manifiesta lo siguiente:

(i) Previa a la convocatoria al proceso de selección, PETROPERÚ consultó al CONSUCODE: a) Si existe vulneración a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado si LA ENTIDAD solicita cotizaciones al mercado asegurador, nacional o internacional para la elaboración del estudio xx xxxxxxx que defina el valor referencial y las características técnicas; b) Si dicha cotización constituiría un contrato; c) Si podría consignarse en las Bases Administrativas como un requerimiento técnico mínimo del proceso que la compañía aseguradora que gane el concurso público para la emisión de la póliza o “frontis” local de la póliza, se obligue a contratar el reaseguro con quien LA ENTIDAD previamente hubiera individualizado.

A través de la Opinión N.° 127-2005-GTN, el referido organismo manifestó: a) Que no existe vulneración a las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado si LA ENTIDAD solicita cotizaciones al mercado nacional e internacional para la elaboración del estudio xx xxxxxxx tendente a determinar el valor referencial del proceso; b) Que en la medida que la solicitud de cotización a una empresa reaseguradora no involucre la erogación de fondos públicos, no corresponderá la aplicación de la normatividad antes citada; c) Es factible consignar el requerimiento técnico mínimo consultado siempre y cuando se sustente que tal requerimiento tiene incidencia sobre los objetivos, funciones y operatividad del servicio requerido y garantice que dicho requerimiento no afectará la libre competencia en el proceso de selección, esto es, que no impedirá la pluralidad de ofertas.

De esta forma, LA ENTIDAD concluye que las Bases Administrativas del proceso objeto de impugnación se han ceñido a las formalidades y procedimientos señalados en el Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ, a la Opinión N.° 127-2005-GTN y a las normas especiales contenidas en la Ley de Banca y Seguros.

(ii) La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP se ha pronunciado en reiterados oficios que los procesos de selección para la contratación de pólizas de seguro que realicen las Entidades del Estado se rigen por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, correspondiéndole al CONSUCODE y no a ellos, velar porque los mismos se ajusten al marco legal vigente.

(iii) Cabe indicar que el proceso de contratación adoptado por PETROPERÚ ha demostrado un beneficio económico favorable, con un ahorro de MMU$ 2.6 que representa un 26.5% respecto de la póliza anterior.

5. Con fecha 07 xx xxxxx de 2007, la empresa EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS interpuso recurso de revisión contra la aludida Resolución de Gerencia Área de Administración N.° GADM-005-2007, “(…) con el objeto de obtener la formal declaración de nulidad del proceso de selección seguido por PETROPERÚ por contravenir normas legales expresas y por prescindir de la forma prescrita por la normatividad aplicable (…)”.

En tal sentido, la impugnante fundamenta su recurso en las siguientes consideraciones generales:

(i) PETROPERÚ ha seguido un procedimiento ilegal para contratar sus servicios de seguros al margen de su propio reglamento especial:

PETROPERÚ realizó un proceso totalmente irregular apartándose de su Reglamento Especial de Adquisiciones y Contrataciones, así como de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, aprobada por Ley N.° 26702. De esta forma, sostiene la impugnante, la irregularidad del proceso se sustenta en los siguientes actos imputables a LA ENTIDAD: a) Realizó un proceso en dos etapas, una para la contratación del reaseguro y otra para la contratación de la empresa aseguradora, b) Realizó la contratación de reaseguro en el extranjero, en abierta contravención a lo señalado en su Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones, c) Contravino los criterios de legalidad, libre competencia, transparencia e imparcialidad en la contratación del reaseguro y d) Convocó el Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU con un valor referencial con un componente fijo y otro variable.

(ii) E l procedimiento seguido ha desnaturalizado las relaciones jurídicas propias de un contrato de seguros:

Sobre este extremo, la impugnante indica: a) El asegurado es quien ha tomado el reaseguro, teniendo que haberlo pactado la compañía de seguros, según lo dispuesto en el artículo 323° de la Ley de Banca y Seguros y su Glosario de Términos, b) El contrato de reaseguro se ha generado antes que el contrato de seguros y c) Se ha producido una afectación al derecho de libertad contractual del asegurador.

A continuación, la impugnante formula las siguientes objeciones al actuar de LA ENTIDAD que califica como

“cuestionamientos específicos por etapas”:

(i) Con relación al proceso de selección xxx xxxxxxxx de reaseguros:

(i.1) Se llevó a cabo un concurso irregular para la contratación de la reaseguradora internacional: a) Se realizó un proceso de selección en el mercado de reaseguros internacional, sin verificar si parte de este servicio podía ser tomado por el mercado local, b) El proceso de contratación de la reaseguradora internacional transgredió los criterios de transparencia e imparcialidad, c) Ausencia de pluralidad de postores y d) Se establecieron requisitos técnicos que limitaron la competencia.

(i.2) Se contrató el reaseguro en contravención a lo señalado en el Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de LA ENTIDAD: PETROPERÚ no sólo buscaba identificar cotizaciones sino que buscaba contratar uno o varios reaseguradores para la cobertura de la póliza de seguro integral que pretendía contratar. Al respecto, señala que PETROPERÚ solicita a los corredores de reaseguro le proporcionen cotizaciones y términos “a firme” para la contratación de una Póliza de Seguros Integral con determinadas características, es decir, no solicita los servicios de los corredores únicamente para cotizar el reaseguro de dicha póliza sino la cotización y colocación del reaseguro, por lo que es evidente que lo que se busca contratar es el reaseguro mismo.

(i.3) LA ENTIDAD contravino los criterios de transparencia, imparcialidad y libre competencia en la contratación del reaseguro.

(ii) Con relación al proceso de selección para la contratación del seguro

(ii.1) Determinación del valor referencial en función de un monto fijo y un monto variable:

· PETROPERÚ no sólo acordó de manera indebida la contratación del reaseguro con el Consorcio Xxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxxx de Xxxxxxx, sino además utilizó el monto de dicho contrato como monto fijo en el valor referencial de la segunda etapa del proceso.

· PETROPERÚ reconoció que la normativa aplicable no regula un monto de valor referencial mínimo, sin embargo, en las bases del proceso se establece como monto mínimo o fijo US$ 6´067,750.00, por lo que se contravienen las reglas establecidas en su Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones.

(ii.2) Proceso de contratación de la Póliza de Seguro Integral:

· PETROPERÚ emite la Carta N.° GLOG-780-2007, a través de la cual invita a las empresas aseguradoras nacionales a cotizar sus honorarios por el “Servicio de Administración de la Póliza de Seguro Integral”, para lo cual adjunta los Términos de Referencia.

· En dichos términos se señala que las aseguradoras deberán hacer suyo el programa asegurativo contratado en el mercado internacional, sin retención de ningún riesgo.

· Sin embargo, de manera contradictoria, se establece que la compañía de seguros sería la responsable de pagar las indemnizaciones en el plazo estipulado en el artículo 332° de la Ley de Banca y Seguros o, de lo contrario, se vería obligada a pagar los intereses legales.

· Es decir, en total contravención del derecho constitucional a la “libertad de contratar”, la empresa ganadora se encontraría obligada a contratar con la corredora de seguros seleccionada previamente por PETROPERÚ. Asimismo, no sólo se le obliga a contratar con ella sino que, a pesar de no haberla elegido, se le obliga a asumir los riesgos de la demora en el pago de la póliza.

(ii.3) El proceso no contempló la bonificación por producción nacional del 20%

(iii) La Resolución de Gerencia Área de Administración N.° GADM-005-2007 omite referirse a aspectos substanciales de las opiniones técnicas de la Gerencia Técnico Normativa de CONSUCODE y de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP

(iii.1) CONSUCODE, a través de la Opinión N.° 127-2005-GTN, recomendó que se debería procurar revestir con mecanismos de transparencia y competencia al proceso de elección de la empresa reaseguradora. Además, dicho organismo expresó que los servicios de una empresa corredora no incluye la posibilidad de que se les contrate para labores de intermediación, específicamente para que coloquen una póliza a determinada compañía. Asimismo, CONSUCODE condicionó su opinión sobre la procedencia de la obtención de cotización de opiniones al mercado de seguros en su calidad de asegurado, a que la norma especial no lo prohíba, siendo que sólo están autorizados a celebrar contratos de reaseguros las empresas de seguro.

(iii.2) La Superintendencia de Banca y Seguros a establecido “un deslinde competencial” entre lo que le corresponde asumir a ella y a CONSUCODE y, de otro lado, ha conformado los roles que les corresponde a los corredores, a los asegurados, las empresas de seguros y de reaseguros.

6. Con fecha 20 xx xxxxx de 2007, LA ENTIDAD se apersonó a la presente instancia y remitió los antecedentes administrativos.

7. Con fecha 03 de julio de 2007, se llevaron a cabo los informes orales de las partes en Audiencia Pública, con la participación de los representantes acreditados de la empresa impugnante y LA ENTIDAD.

8. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx Xxxxxx de Notificación N.° 17331/0000.XX, se requirió a LA ENTIDAD la remisión de información adicional, la cual fue remitida el 06 del mismo mes.

9. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx Tribunal declaró que el presente expediente se encuentra expedito para resolver.

FUNDAMENTACIÓN:

1. De manera preliminar, corresponde formular algunas consideraciones respecto del régimen al que está sujeto LA ENTIDAD para formalizar sus contrataciones y adquisiciones, a la luz de lo prescrito en el último párrafo del numeral 4 del Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú S.A., aprobado mediante Resolución N.° 0456-2006-CONSUCODE/PRE, en adelante el Reglamento de PETROPERÚ, el cual indica literalmente “(…) El presente Reglamento prevalece sobre los dispositivos legales que regulan las adquisiciones y contrataciones del Estado y sobre las normas generales de procedimientos administrativos”.

Sobre el particular, debe tenerse presente que el citado Reglamento fue expedido en virtud de lo señalado por la Segunda Disposición Complementaria de la Ley N.° 28840, Ley de Fortalecimiento de PETROPERÚ S.A.:

“(…)

SEGUNDA.- Las adquisiciones y contrataciones de PETROPERU S.A. se rigen por su propio Reglamento propuesto por su Directorio y aprobado por el CONSUCODE en el plazo máximo de treinta (30) días de presentado, vencido el cual, de no haber pronunciamiento, se producirá su aprobación automática. El mismo procedimiento se aplicará para las modificaciones del referido Reglamento”.

Vale decir, a través de la Ley antes aludida, se ha establecido una excepción a la aplicación inmediata del ordenamiento general en la materia, constituido por la Ley N.° 26850, su Texto Único Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM y demás normas complementarias y modificatorias.

Sin embargo, no debe perderse de vista que es el artículo 76° de la Constitución Política del Perú el que establece la obligatoriedad de celebrar procesos de selección normados por Ley para la contratación de obras, de servicios y de proyectos cuya importancia y monto es señalado en la Ley de Presupuesto, así como también las adquisición de bienes y suministros, cuando se utilicen fondos o recursos públicos, mandato constitucional del cual se deriva la vigencia del ordenamiento en materia de contrataciones y adquisiciones del estado reseñado en el párrafo anterior.

En ese orden de ideas, las disposiciones anotadas de la Ley N.° 28840 y del Reglamento de PETROPERÚ, aprobado mediante Resolución N.° 0456-2006-CONSUCODE/PRE, en ningún caso deben interpretarse como la configuración de un supuesto de inaplicación absoluta del ordenamiento general; por el contrario, en este caso se configura el supuesto típico de aplicación supletoria[1] de las normas generales en todo cuanto no haya sido regulado de manera particular en las normas especiales.

Así, la aplicación supletoria de normas supone la existencia de una normativa que siendo aplicable obligatoriamente no regula un caso o supuesto particular (norma suplida), resultando necesario recurrir a otra con la finalidad de suplir la falencia o vacío existente (norma supletoria). Por tanto, la aplicación supletoria de normas se restringirá únicamente a aquellos casos no previstos en la normativa que es aplicable de manera inmediata, siendo que la norma supletoria actuará en defecto de la suplida, siempre y cuando entre ambos ordenamientos no se advierta incompatibilidad alguna.

En resumen, las normas contenidas en el Reglamento de PETROPERÚ son de aplicación inmediata a todos los supuestos de hecho que hayan sido regulados en dicho cuerpo normativo, siendo de aplicación supletoria las normas generales vigentes en materia de adquisiciones y contrataciones en caso de vacío o deficiencia; conclusión que se condice con lo indicado en el propio Reglamento cuando menciona que las primeras prevalecen sobre las segundas.

2. Conforme fluye de los antecedentes, las materias y fundamentos de la impugnación se pueden agrupar en función de: A) El cuestionamiento al diseño de la contratación, aspecto sobre el cual el impugnante alega que LA ENTIDAD ejecutó, de manera irregular, un proceso de selección para la contratación del reaseguro en el extranjero y otro distinto para la contratación de la empresa aseguradora; y, por otro lado, los actos relacionados con: B) La “selección”, “colocación”, “identificación”, “individualización” y/o “contratación” del reaseguro y C) Las exigencias contenidas en las bases del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU para la contratación de la Póliza de Seguro Integral. En tal sentido, la dilucidación de la impugnación no se realizará necesariamente en el orden planteado, sino en el que permita un mejor entendimiento de los hechos y actuaciones comprometidos en el caso.

3. Bajo ese razonamiento, según lo informado por LA ENTIDAD y de acuerdo con los antecedentes remitidos, mediante Acuerdo N.° 113-2006-PP, de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx de PETROPERÚ aprobó la realización de una “modalidad alterna” de contratación de la Póliza de Seguro Integral, la cual suponía que, en una primera etapa, se invitaría a corredores internacionales de reaseguros a cotizar el programa de seguro denominado “Póliza de Seguro Integral” para luego, en una segunda etapa, proceder a contratar la administración de la póliza o fronting fee en el mercado de seguros local utilizando para ello el Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ S.A.

Posteriormente, mediante Acuerdo N.° 024-2007-PP, de fecha 12 xx xxxxx de 2007, se modificó el Acuerdo de Directorio antes reseñado manteniendo el esquema inicial y se dispuso, entre otros, que el periodo de contratación de la “Póliza de Seguro Integral” sería entre el 27 xx xxxx de 2007 y el 27 xx xxxx de 2008, y, además, que se extendería la invitación a cotizar a cuatro de los cinco primeros corredores internacionales de reaseguros, según el ranking mundial de la revista especializada Businness Insurance, como parte de la primera etapa de la modalidad de contratación.

Ahora bien, en base a los Acuerdos de Directorio antes reseñados y los informes técnicos y legales sustentatorios, LA ENTIDAD sostiene —según lo afirmado en el Informe Técnico N.° 0487-2007 remitido a este Colegiado— que el “proceso de cotización del esquema de reaseguro” de la citada modalidad alterna de contratación de la Póliza de Seguro Integral se desarrolló de la siguiente manera:

(i) Se solicitó a todos los corredores de reaseguros nacionales inscritos en la Superintendencia de Banca y Seguros, una acreditación de ser representantes de uno de los diez (10) primeros corredores internacionales del mundo, de acuerdo a la revista especializada Business Insurance.

(ii) La acreditación descrita en el parágrafo anterior fue presentada por nueve (09) corredores de reaseguros locales.

(iii) A los corredores de reaseguros acreditados se les solicitó documentación que sustente su experiencia en la colocación de riesgos similares al de PETROPERÚ en el mercado de energía.

(iv) De todos ellos, sólo cuatro (04) corredores de reaseguros presentaron la documentación solicitada, seleccionándose a dos (02), previa evaluación.

(v) PETROPERÚ, acogiendo los principios de transparencia y libre competencia, decidió invitar a cotizar los términos de la Póliza de Seguro Integral a los cuatro (04) corredores de reaseguro finalistas, es decir: AON Re Perú, Xxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx y JLT Corredores de Reaseguros.

(vi) Como resultado del proceso de cotización de reaseguro se tuvo una oferta presentada por el Consorcio conformado por las empresas Xxx Xxxxxxxxx – Xxxxxx Xxxxxxxxxx de Reaseguros, con una prima de reaseguro de US$ 6´067,750.00.

4. Con relación a lo anterior, la impugnante objeta la pertinencia de haber realizado un “proceso de selección” en el mercado de reaseguros internacional para “contratar” un reaseguro, al margen de lo prescrito en el Reglamento de

PETROPERÚ y sin verificar si parte de este servicio podía ser tomado por el mercado local; y, a su vez, cuestiona la idoneidad de dicho “proceso de selección”, señalando que LA ENTIDAD transgredió los criterios de transparencia e imparcialidad, que no se verificó la participación de una pluralidad de postores y que se establecieron requisitos técnicos que limitaron la competencia.

5. A efectos de abordar los cuestionamientos anotados en el numeral anterior, debemos partir por establecer que el proceso de selección que nos ocupa es el Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU, el cual tiene por objeto la contratación de la Póliza de Seguro Integral de LA ENTIDAD, según las características y condiciones contenidas en el “Slip Técnico” que obra en el Anexo N.° 01-B de la bases del referido proceso.

Al respecto, cabe precisar que este Tribunal toma conocimiento y se aboca a la resolución de las controversias que se puedan generar en el desarrollo de un proceso de selección llevado a cabo al amparo del ordenamiento vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado del cual ya hicimos referencia, con motivo de actos administrativos expedidos desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. En ese orden de ideas, el artículo 151° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala expresamente que no son impugnables, entre otros, las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procesos de selección[2]; y, de forma congruente, el artículo 157° del mismo cuerpo normativo ha sancionado en su numeral 2) que dichas impugnaciones deben ser declaradas improcedentes.

Sobre el particular, debemos tener en cuenta que en reiterados pronunciamientos y opiniones emitidos por los órganos de línea de CONSUCODE, así como resoluciones expedidas por este Colegiado, se ha indicado con claridad que todo procedimiento de contratación tiene como génesis una “fase de programación” que es conducida por las Entidades, no sólo con sujeción a las normas aplicables en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, sino además observando normas y criterios propios de los sistemas de abastecimiento, normas de orden presupuestal, entre otras y, dentro de este marco, adoptando decisiones de gestión conducentes a la realización de sus fines y al uso eficiente de los recursos públicos comprometidos.

Así, en estricto, la citada “fase de programación” se inicia con la formulación de la necesidad o requerimiento que se debe satisfacer con el objeto de realizar las metas y objetivos involucrados en las funciones, programas, subprogramas, actividades y proyectos que cada Entidad tiene a su cargo e incluye todas las actuaciones anteriores a la convocatoria del proceso de selección a que hubiera lugar, de ser el caso, tales como la consolidación de necesidades, la realización de un estudio o indagación xx xxxxxxx, la elaboración y aprobación del expediente de contratación y las bases administrativas del mismo.

En este caso, como ya se dijo, el objeto del proceso de selección es la contratación de una Póliza de Seguro Integral, vale decir, la relación jurídica resultante de la ejecución de dicho proceso será la de un contrato de seguro, donde el contratista (asegurador) se obligará, a cambio de una suma de dinero (prima) a indemnizar a LA ENTIDAD (asegurado) el perjuicio que puedan causarle los sucesos considerados en las respectivas secciones del “Slip Técnico” antes aludido.

Por tales motivos, a efectos de determinar y llegar a definir el objeto del proceso de selección que nos ocupa — actuaciones fundamentales de la “fase de programación” de todo procedimiento de contratación— LA ENTIDAD ha debido observar lo dispuesto en el artículo 12° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y los artículos 28° y 29° de su Reglamento, por cuanto dichas normas señalan la facultad exclusiva que detentan las Entidades para determinar con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar, las cuales a su vez deberán cumplir con las normas especiales de la materia a contratar.

Bajo estos presupuestos, el petitorio formulado por la impugnante en el extremo de solicitar que se declare la nulidad del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU en base a los fundamentos reseñados en el numeral 4 del presente informe, deviene en improcedente, en la medida que los citados cuestionamientos están referidos a la pertinencia, legalidad e idoneidad en la ejecución de un “proceso de selección” llevado a cabo para la “contratación” de una empresa reaseguradora internacional; siendo que la determinación de dicho objeto y el nacimiento de dicha relación jurídica —de existir tales— resultan ajenos a la competencia de este Tribunal cual es, como ya se indicó, abocarse al conocimiento y resolución de los conflictos que se originen por actos expedidos en el desarrollo del proceso de selección controvertido.

Al respecto, cabe subrayar que este Tribunal considera que el procedimiento implementado para la obtención de una “cotización en firme” en el mercado de reaseguros a través de corredores de reaseguros y los compromisos y/o responsabilidades asumidos por dicho corredor y determinadas empresas reaseguradoras, constituyen actuaciones propias de la estrategia empresarial de LA ENTIDAD en su calidad de empresa del Estado, sobre cuya conveniencia (en tanto decisión de gestión) o legalidad (en tanto ámbito jurídico ajeno a sus competencias) no emitirá un pronunciamiento, más allá de señalar que resulta válida y legítima toda medida conducente a permitir ahorros significativos en el gasto público[3]. En todo caso, dichas actuaciones están sometidas a los niveles de control que sobre la materia ha establecido la Administración Pública, los cuales resultan ajenos a la competencia de este Tribunal.

Asimismo, las actuaciones mencionadas en el párrafo anterior han formado parte de la “fase de programación” del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU —a efectos de la determinación del valor referencial y la determinación de un requerimiento técnico mínimo— por lo que su desenvolvimiento o ejecución no pueden ser controvertidos por sí mismos en esta instancia.

Sobre este extremo, la ratio legis que subyace a la voluntad del legislador de precisar la limitación que existe para impugnar cuestiones anteriores o preparatorias a la ejecución del proceso de selección como tal —referidas a la organización al interior de las Entidades para formular su invitación a ofrecer (convocatoria)—, y señalar que dicha medida resulta razonable si tenemos en cuenta que tales actuaciones no califican como actos jurídicos que afectan de forma inmediata la esfera jurídica de los futuros participantes y/o postores del proceso y, adicionalmente, que tolerar lo contrario supondría mayores niveles de disputa y litigio en las compras públicas, con la consiguiente dilación de los plazos de satisfacción de los fines públicos que subyacen a los proceso de selección.

6. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que LA ENTIDAD ha esgrimido como sustento de la realización de lo que ha denominado la “modalidad alterna” de contratación de la Póliza de Seguro Integral, lo manifestado por la actual Dirección de Operaciones de CONSUCODE (anteriormente, Gerencia de Normas y Procesos y Gerencia Técnico Normativa) a través de la Opinión N.° 127-2005/GTN.

En efecto, ante las consultas planteadas por LA ENTIDAD, dicho órgano de CONSUCODE elaboró un análisis con

referencia a hechos generales, sin vincular sus conclusiones a situación particular alguna, estableciendo algunos criterios de interpretación relevantes para la realización de la primera etapa de la mencionada “modalidad alterna”, la cual consistía en invitar a corredores internacionales de reaseguros a “cotizar en firme” el programa de seguro denominado “Póliza de Seguro Integral”, entre los cuales podemos citar: a) “No existirá vulneración a las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado si la Entidad solicita cotizaciones al mercado reasegurador nacional o internacional para la elaboración del estudio xx xxxxxxx tendiente a determinar el valor referencial del proceso” y b) “En la medida que la solicitud de cotización a una empresa reaseguradora no involucre la erogación de fondos públicos para la Entidad, no corresponderá la aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del estado”.

7. En otro orden de consideraciones, la impugnante sustenta el petitorio de nulidad del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU en aspectos vinculados a exigencias u omisiones de las bases de dicho proceso, tales como: a) La determinación de un monto mínimo o fijo como parte del monto estimado referencial que servirá de base para la formulación de la propuesta, ascendente a US$ 6´067,750.00, en tanto contraviene las reglas establecidas en el Reglamento de PETROPERÚ; b) La exigencia de que la empresa ganadora contrate con las empresas de reaseguros seleccionadas previamente por LA ENTIDAD, asumiendo los riesgos de la demora en el pago de la póliza, en tanto supone una vulneración del derecho constitucional de libertad de contratar; y, c) Las bases del proceso no contemplaron la bonificación por servicio prestado en territorio nacional, según lo dispuesto en la Ley N.° 27143.

Aún más, a lo largo del texto del recurso de impugnación y en escritos posteriores, la impugnante ha manifestado que, sobre las materias descritas en el párrafo anterior, persigue cuestionar las bases administrativas del proceso como tales. Así, podemos citar el escrito N.° 4 presentado por dicha empresa el 02 del presente mes, el cual indica literalmente en su página N.° 4: “(…) nuestro recurso esta dirigido a que se analice la legalidad del proceso seguido por PETROPERÚ en este proceso de selección. Pero no sobre los aspectos adjetivos de su conducción, sino sobre las condiciones específicas aprobadas como Bases del Proceso (…)” (sic).

Bajo ese razonamiento, y siguiendo la línea de argumentación ya expuesta, el artículo 151° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha señalado expresamente que las Bases de un proceso de selección no son impugnables y, por su parte, el numeral 2) del artículo 157° del mismo cuerpo normativo señala que dichas impugnaciones deben ser declaradas improcedentes.

8. No obstante lo anterior, resulta necesario formular una precisión respecto de la última objeción formulada en contra de las bases del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU, puesto que, además de sostener que la bonificación dispuesta por la Ley N.° 27143 (sus normas complementarias y modificatorias) para los servicios prestados dentro del territorio nacional no había sido consignado en dicho documento —objeción que cuestiona el contenido de las bases—; la impugnante también sostiene que dicha bonificación no le ha sido otorgada por el sólo mérito de la declaración jurada donde así lo solicita que obra en su propuesta.

Al margen de resultar válida la premisa esgrimida por la impugnante, en el extremo de que la bonificación antes reseñada debió aplicarse a la sumatoria de la calificación técnica y económica que mereció su propuesta, no se debe perder de vista que el petitorio del presente recurso es la nulidad del proceso de selección, por lo que, al no existir conexión lógica entre aquel y el sustento reseñado, también se configura una causal de improcedencia, de acuerdo al numeral 8) del artículo 157° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Efectivamente, no es congruente que la pretensión última de la impugnante sea que se declare la nulidad del proceso por la existencia de vicios que se configurarían en el diseño mismo del citado proceso —como ha aseverado la impugnante— y, de manera simultánea, anotar que LA ENTIDAD no cumplió con otorgar una bonificación en la etapa de calificación.

9. Por otro lado, el impugnante sustenta la nulidad del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007- OFP/PETROPERU alegando, además de los aspectos ya definidos, que la Resolución de Gerencia Área de Administración N.° GADM-005-2007 omite referirse a aspectos substanciales de las opiniones técnicas de la Gerencia Técnico Normativa de CONSUCODE y de la Superintendencia de Banca y Seguros.

En relación a dicho sustento, resultan aplicables las consideraciones señaladas en el numeral anterior, por cuanto los defectos en la motivación que imputa la impugnante a la Resolución de Gerencia Área de Administración N.° GADM- 005-2007, no son congruentes con el petitorio, cual es, la declaratoria de nulidad del proceso; por tanto, el recurso es improcedente en este extremo.

10. Ahora bien, considerando que las actuaciones relacionadas con la llamada —por LA ENTIDAD— primera etapa de la “modalidad alterna” de contratación de la Póliza de Seguro Integral, trascienden de manera clara e incuestionable la esfera de competencia administrativa de este Tribunal, corresponderá, en todo caso, que la Contraloría General de la República tome conocimiento del caso, a fin de que disponga las acciones de control que estime pertinentes, con el fin de verificar si se cumplieron o no las condiciones de licitud de dichas actuaciones.

11. En lo que respecta a la llamada segunda etapa de la “modalidad alterna” de contratación de la Póliza de Seguro Integral, que constituye el objeto del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU, se debe tener en cuenta lo siguiente:

(i) La ENTIDAD sustenta las medidas y exigencias implementadas en el citado proceso de selección en las consideraciones y conclusiones expuestas en la Opinión N.° 127-2005/GTN. Al respecto, independientemente de los resultados finales del proceso, se evidencia cierta diligencia por parte de PETROPERÚ para implementar un proceso con condiciones singulares a las que se venían ejecutando en ejercicios anteriores, en la medida que recurrió al órgano rector en la materia para definir los alcances de la normativa aplicable.

(ii) Sobre el particular, el control del efectivo cumplimiento por parte de LA ENTIDAD de las condiciones y requisitos establecidos en la Opinión N.° 127-2005/GTN para consignar en las bases del proceso, como requerimiento técnico mínimo, que la adjudicataria se obligue a contratar el reaseguro con quien la ENTIDAD previamente hubiera individualizado; excede también la esfera de competencia de este Colegiado, por cuanto están comprometidas en aquellas decisiones de gestión. En ese sentido, será la Contraloría General de la República el órgano que realice el control de dichos actos, específicamente, deberá determinar si las medidas implementadas son la alternativa más eficiente y eficaz para satisfacer la necesidad objeto del proceso, en función de las condiciones y el precio obtenidos.

(iii) Con la admisión de dos (02) propuestas válidas en el curso del Proceso por Competencia Mayor N.° XXX- 000-0000-XXX/XXXXXXXXX, se ha verificado que las condiciones del proceso no impidieron la pluralidad de ofertas provenientes xxx xxxxxxx de seguro.

12. Habiendo definido la improcedencia del petitorio formulado por la impugnante, en atención a la relevancia que sobre el mercado nacional de seguros y el ordenamiento vigente en materia de contratación pública pueden adquirir los asuntos planteados por LA ENTIDAD, el impugnante y el tercero administrado, este Colegiado estima pertinente formular algunas consideraciones sobre dichas materias:

(i) Partiendo de las consideraciones expuestas en la Opinión N.° 127-2005/GTN, no se pretende discutir a continuación los elementos técnicos y económicos, propios xxx xxxxxxx, que vinculan a los contratos de seguros y de reaseguros, por cuanto es evidente que la necesidad de recurrir al segundo surge, precisamente, cuando las empresas de seguros no pueden asumir íntegramente los riesgos de sus asegurados, la mayor de las veces por la dimensión de los patrimonios objeto de sus compromisos indemnizatorios.

De esta forma, según lo advierte acertadamente la doctrina: “(…) la ventaja que ofrece el reaseguro al asegurador, consiste en suprimir o reducir, según los casos, las consecuencias derivadas de la verificación del siniestro. Y ello acontece en razón de que el reaseguro presupone la transferencia de todo o parte del riesgo asumido por aquél, mediante la celebración de un contrato de reaseguro que se superpone al primero”[4].

Aún más, tal y como ha sido mencionado por LA ENTIDAD en los antecedentes remitidos y en la Audiencia Pública, ha sido y es una práctica usual en la Administración Pública exigir, en los procesos de selección cuyo objeto es la contratación de un servicio de seguro, que en las propuestas técnicas de los postores interesados se incluyan cartas de respaldo de las reaseguradoras dirigidas al corredor de reaseguros o compañías de seguros, debidamente selladas y firmadas por el suscriptor, en las que se confirme que la propuesta tiene un respaldo de un porcentaje determinado de reaseguro para la cobertura de los riesgos involucrados en el proceso.

Con relación a lo anterior, ante los cuestionamientos formulados por los participantes de dichos procesos de selección con motivo de la formulación de observaciones a las Bases, la posición de CONSUCODE ha sido uniforme en los distintos Pronunciamientos emitidos como parte del procedimiento de elevación de observaciones no acogidas por los respectivos Comités Especiales.

Así, la Dirección de Operaciones de CONSUCODE (anteriormente, Gerencia de Normas y Procesos y Gerencia Técnico Normativa) ha señalado que, en principio, constituye facultad y responsabilidad de la Entidad la determinación de los requisitos técnicos de aquello que pretende contratar y, en función del sustento esgrimido por cada Entidad convocante, ha concluido que el requerimiento de las cartas de respaldo emitidas por las compañías reaseguradoras se orienta a salvaguardar el patrimonio de la Entidad ante la eventual ocurrencia de un siniestro de envergadura que no pueda ser atendido de forma inmediata por las compañías aseguradoras[5].

(ii) Sin embargo, al margen de la interrelación que en la estructura xxx xxxxxxx han adoptado los seguros y reaseguros, no se debe perder de vista la autonomía que conservan ambos negocios jurídicos en distintas dimensiones, siendo la más evidente la referida a la “autonomía del pago del siniestro”, expresamente reconocida en el artículo 322° de la Ley de Banca y Seguros:

“El contrato de reaseguro no subordina las relaciones que emanan del contrato de seguro. En consecuencia, el pago de un siniestro derivado del contrato de seguro no puede quedar condicionado a las relaciones existentes entre la empresa de seguros y el reasegurador”.

Después de todo, los riesgos asumidos por asegurador y reasegurador, si bien comparten una naturaleza común, son distintos y obligan de manera diversa a los agentes comprometidos. Así “(…) el riesgo de un contrato de reaseguro, en todos los casos, consiste en el acontecimiento futuro, incierto y aleatorio en que se produzcan los riesgos de los contratos de seguro, que son presupuesto indispensable y necesario de la existencia válida del contrato de reaseguro. (…) Esto no significa que el riesgo del reaseguro sea idéntico, semejante o similar al que es objeto de los contratos de seguro involucrados, pues en esa perspectiva se puede sostener (…) que el reasegurador no asume los riesgos que asume el asegurador en los contratos que se incluyen en el de reaseguro”[6]. O “(…) cabe afirmar que el contrato de reaseguro presupone la existencia de un contrato de seguro, en el que el sujeto que ostenta condición de asegurador se identifica con la del sujeto asegurado. (…) De allí, el objeto del contrato de reaseguro se identifica con el objeto del contrato de seguro, que no es otro que el riesgo o, lo que es lo mismo, el nacimiento del débito del asegurador”[7].

Adicionalmente a lo mencionado, también es importante tener en cuenta la autonomía en la constitución o nacimiento de los contratos de seguro y reaseguro, aún cuando —según se abundará más adelante— la existencia del primero es condición necesaria para dar cabida al segundo o, según se afirmó en la Opinión N.° 127-2005/GTN: el contrato de seguro opera como presupuesto para la celebración de un contrato de reaseguro.

Sobre este extremo, coincidimos con lo afirmado por la Dirección de Operaciones en el texto del Pronunciamiento N.° 005-2007/GNP ante una observación que cuestionaba la exigencia de presentar —en el curso de un proceso de selección cuyo objeto fue la contratación del servicio de seguro— un contrato de reaseguro suscrito entre la compañía aseguradora que resultara favorecida con la buena pro y una reaseguradora internacional, documento en el que señaló:

“En el presente caso, la Entidad requiere contratar el servicio de seguros (…) y, debido a la envergadura de la contratación, las compañías aseguradoras, que son las que participarán como postores en el proceso de selección, tendrán que recurrir a una reaseguradora internacional.

Al respecto, cabe señalar que la relación que se derivará del presente proceso de selección incluye a la Entidad convocante y a la compañía aseguradora que participó en el proceso de selección, siendo esta última la que deberá responder ante la Entidad por cualquier siniestro que se produzca, en los términos y condiciones establecidas en las Bases y ofertadas por el postor. El hecho que la compañía aseguradora deba recurrir a una reaseguradora debido a la envergadura del seguro que prestará no supone que se genere un vínculo contractual entre el asegurado final (la Entidad) y la reaseguradora, tan es así que, ante un siniestro, la Entidad no podría recurrir a la reaseguradora sino que tendrá que plantear su reclamación a la aseguradora.

En esa medida, no resulta razonable que la Entidad exija la presentación del contrato suscrito entre la

aseguradora y la reaseguradora, puesto que las condiciones pactadas solo alcanzan a ambas, razón por la cual este Consejo Superior ha decidido ACOGER LAS OBSERVACIONES (…) debiendo prescindirse de la cuestionada exigencia.

Lo resuelto en el párrafo precedente no enerva la posibilidad de que la Entidad exija, para la suscripción del contrato respectivo, la presentación de un documento que acredite la existencia de un vínculo entre el asegurado y la reaseguradora como, por ejemplo, la carta de respaldo” (el subrayado es nuestro).

En efecto, la relación jurídica que se deriva de un proceso de selección que tiene por objeto la contratación del servicio de seguro de acuerdo a la normativa vigente en la materia, compromete exclusivamente a la Entidad convocante y a la empresa aseguradora adjudicataria y, en virtud aquella, la segunda se obligará, a cambio de una suma de dinero (prima) a indemnizar a la primera el perjuicio que puedan causarle los sinistros previamente definidos, siendo aquel el acuerdo de voluntades que legítima y legalmente coinciden para la formación de dicho negocio jurídico.

Lo anterior, incluso, fue materia de precisión por parte de LA ENTIDAD durante la etapa de absolución de consultas del Proceso por Competencia Mayor N.° CMA-003-2007-OFP/PETROPERU. De esta forma, ante las interrogantes que tenían por objeto dilucidar el alcance de las responsabilidades imputables a la empresa de seguros y las reaseguradoras comprometidas previamente por PETROPERÚ a través de un corredor de reaseguros, el Órgano Ad Hoc que conduce el proceso estableció lo siguiente: “La relación jurídica derivada de un contrato de seguro está establecida en el artículo 322° de la Ley 26702 (…)” y, más adelante, señaló que asuntos tales como la “ejecución de garantías” y el “pago de siniestros” estaban subordinados a la vigencia de la aludida relación jurídica (asegurado-asegurador).

(iii) Por el contrario, en la formación del contrato de reaseguro —aún cuando se verifiquen las vinculaciones jurídicas y técnicas antes anotadas— participan voluntades distintas a las comprometidas en el contrato de reaseguro. Vale decir, no sólo importa analizar si las bases de un proceso de selección no alteran la oportunidad del surgimiento de ambos contratos —en la medida que la existencia del contrato de seguros precede y da cabida al de reaseguros— sino que, además, si las reglas del proceso no implican la distorsión en el diseño normativo y económico de un negocio jurídico (el de reaseguros) que no constituye el objeto de la convocatoria.

Al respecto, tenemos que el artículo 323° de la Ley de Banca y Seguros prescribe que: “Las empresas de seguros pueden contratar libremente reaseguros en el país o en el extranjero, sujetándose a las regulaciones que dicte la Superintendencia”. Por su parte, las Normas para la Contratación y Gestión de Reaseguros, aprobadas mediante Resolución SBS N.° 282-2003, indican en su artículo 2° que las empresas (entiéndase empresas de seguros y reaseguros) establecidas en el país “(…) podrán contratar reaseguros en forma directa o mediante la intermediación de corredores de reaseguros (…)”. Y, a su vez, las Normas para el Control de Cuentas por Cobrar y Pagar a Reaseguradores y Coaseguradores, aprobadas mediante Resolución SBS N.° 288-2002, definen en su artículo 2° al Reaseguro como el: “Contrato Internacional mediante el cual se transfieren o dispersan riesgos de una compañía aseguradora llamada cedente a otra compañía llamada reaseguradora o cesionaria”.

Dichas prescripciones normativas se condicen con lo señalado por la doctrina cuando se afirma que “(…) el reaseguro se contrata en cada ocasión que el asegurador advierte un probable desborde cuantitativo de los riesgos que normalmente explota o cuando, con motivo de la contratación de riesgos de determinada naturaleza (…) supone la posibilidad de que quede comprometido su plan de explotación”.

La Superintendencia de Banca y Seguros, por su parte, a través del Oficio N.° 8926-2007-SBS, de fecha 14 xx xxxx de 2007, ha indicado que: “(…) 3. Es oportuno mencionar (…) que tanto para el contrato de seguros como para el de reaseguros, existe plena libertad de las partes para fijar las condiciones que mejor cautelen sus propios intereses, razón por la cual corresponderá a las propias partes determinar el contenido y alcances de las estipulaciones que incluyan en sus relaciones contractuales. (…) 4. En efecto (…) el contrato de seguro y el contrato de reaseguro son autónomos; en consecuencia, el contrato de reaseguro no subordina las relaciones que emanan del contrato de seguro. (…) el asegurador es el único responsable por las obligaciones contraídas frente a sus asegurados, lo cual se aplica también a las operaciones de “fronting” en las que la compañía de seguros cede la totalidad del riesgo asumido mediante la suscripción del contrato de seguros al reasegurador”. En ese mismo documento, no obstante, el citado organismo señaló con claridad que: “(…) Cabe indicar que los procesos de contratación que realicen las Entidades del Estado se rigen por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, correspondiendo a CONSUCODE, y no a esta Superintendencia, velar porque los mismos se ajusten la marco legal vigente”.

(iv) En otro orden de consideraciones, resulta pertinente analizar las implicancias de definir un monto fijo como parte del Monto Estimado Referencial en un proceso de selección convocado al amparo del Reglamento de PETROPERÚ.

Ahora bien, en el proceso controvertido, durante la etapa correspondiente, los participantes formularon diversas consultas sobre la materia, las mismas que podemos resumir en la siguiente línea de argumentación:

¿Si con motivo de la formulación de propuestas debía aplicarse los límites porcentuales de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (70% como límite mínimo y 110% como límite máximo) al citado Monto Estimado Referencial o a alguno de sus componentes?, ante lo cual LA ENTIDAD respondió:

“ Para sus contrataciones y adquisiciones, Petroperú S.A. se rige por su propio Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones aprobado por Resolución N° 456-2006-CONSUCODE/PRE, el mismo que no establece límites respecto al monto estimado referencial para sus procesos por competencia”.

Con relación a lo anterior, se evidencia que existe una relación directa entre la determinación de un “costo fijo” en el Monto Estimado Referencial del proceso, imputable a la Prima de Reaseguro, y la obligación sobreviniente del postor adjudicatario de contratar el reaseguro con las reaseguradoras comprometidas por LA ENTIDAD a través de un corredor de reaseguros, asunto que ha merecido la reflexión consignada en los literales precedentes.

13. Por las consideraciones expuestas, el presente recurso de impugnación debe ser declarado improcedente, sin perjuicio de lo cual LA ENTIDAD deberá tener en cuenta lo manifestado por este Tribunal para adoptar las medidas correctivas a que hubiera lugar. Asimismo, se estima pertinente remitir los actuados a la Contraloría General de la República para que, en ejercicio de sus funciones, implemente las acciones de control sobre las materias indicadas en la presente

Resolución.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx y la intervención de los Vocales Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Dra. Xxxxxx Xxxx Xxxx, quien actúa en reemplazo del Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx por haberse inhibido de conocer el caso, atendiendo a la conformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 xx xxxx de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo xx Xxxx Plena N.º 005/003 de fecha 04 xx xxxxx de 2002 y el Acuerdo N.° 005/007 de fecha 11 xx xxxxx de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004.PCM, el artículo 163° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084- 2004.PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de revisión interpuesto por EL PACÍFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Resolución de Gerencia Área de Administración N.° GADM-005-2007, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía presentada por el Impugnante para la interposición del recurso de revisión.

3. Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los hechos descritos para la adopción de las acciones de control que sean necesarias.

4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad para los fines legales pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese. ss.

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx

VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL DRA. XXXXXX XXXXXX XXXX XXXX

La suscrita participa parcialmente de las consideraciones expuestas por el voto en mayoría y discrepa respetuosamente de los planteamientos formulados, por lo que procede a emitir el presente voto en discordia, bajo los siguientes fundamentos:

1. La decisión del voto en mayoría de no declarar la nulidad del Proceso Por Competencia Mayor Nº CMA-0003-2007- OFP/PETROPERU, se ha sustentado en las siguientes afirmaciones:

a) “El Tribunal toma conocimiento y se aboca a la resolución de las controversias que se puedan generar en el desarrollo de un proceso de selección llevado a cabo al amparo del ordenamiento vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, con motivo de actos administrativos expedidos desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato y, que al respecto, el artículo 151 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala expresamente que no son impugnables, entre otros, las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante destinados a organizar la realización de procesos de selección”.

b) “El petitorio formulado por la impugnante en el extremo de solicitar que se declare la nulidad del Proceso Por Competencia Mayor Nº CMA-0003-2007-OFP/PETROPERU (…) deviene en improcedente en la medida que los cuestionamientos están referidos a la pertinencia, legalidad e idoneidad en la ejecución de un “proceso de selección” llevado a cabo para la “contratación” de una empresa reaseguradota internacional; siendo que la determinación de dicho objeto y el nacimiento de dicha relación jurídica, resultan ajenos a la competencia de este Tribunal (…)".

c) “Este Tribunal considera que el procedimiento implementado para la obtención de una “cotización en firme” en el mercado de reaseguros a través de corredores de reaseguros y los compromisos y/o responsabilidades asumidos por dicho corredor y determinadas empresas reaseguradoras, constituyen actuaciones propias de la estrategia empresarial de LA ENTIDAD en su calidad de empresa del Estado, sobre cuya conveniencia (en tanto decisión de gestión) no emitirá un pronunciamiento, más allá de señalar que resulta válida y legítima toda medida conducente a permitir ahorros significativos en el gasto público.

d) En todo caso, dichas actuaciones han formado parte de la “fase de programación” del Proceso Por Competencia Mayor Nº CMA-0003-2007-OFP/PETROPERU – a efectos de la determinación del valor referencial y la determinación de un requerimiento técnico mínimo- por lo que su desenvolvimiento o ejecución no pueden ser controvertidos por sí mismos en esta instancia.

d) “(…) Bajo ese razonamiento, y siguiendo la línea de argumentación ya expuesta, el artículo 151 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha señalado expresamente que las Bases de un proceso de selección no son impugnables y, por su parte, el numeral 2) del artículo 157 del mismo cuerpo normativo señala que dichas impugnaciones deben ser declaradas improcedentes”.

2. Al respecto, el artículo 57 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala “El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso. (…)” (El resaltado es nuestro)

3. Sobre el particular, si bien es cierto que conforme a los artículos citados en la resolución (151 y 157) no son impugnables las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante destinadas a realizar la organización de

procesos de selección y tampoco lo son Bases de los procesos de selección y/o su integración, en el presente proceso, específicamente a través de la Carta GLOG-1072-20, entre otros documentos, ha podido advertirse de oficio que la determinación de uno de los requerimientos técnicos mínimos del Proceso Por Competencia Mayor Nº CMA-0003- 2007-OFP/PETROPERU ha sido elaborado en contravención a las normas de contratación estatal.

4. En ese sentido, el artículo 3 del TUO de la Ley de Contrataciones, regula los principios que rigen la contratación gubernamental, entre ellos el de transparencia y de Libre Competencia:

“Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores (…)

Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la mas amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.”

5. Los acotados principios han sido vulnerados en la medida en que en el proceso se ha establecido el condicionamiento al ganador de la buena pro a suscribir un contrato con un reasegurador previamente seleccionado por la Entidad, lo cual constituye un vicio en el proceso de selección toda vez que a quien corresponde decidir contratar con alguna empresa reaseguradora es únicamente a la empresa de seguros ganadora de la buena pro, conforme lo regula artículo 323 de la Ley de Banca y Seguros que establece: “Las empresas de seguros pueden contratar libremente reaseguros en el país o en el extranjero, sujentándose a las regulaciones que dicte la Superintendencia. (…)”, situación que no está vinculada a la formulación de un acto preparatorio anterior al proceso de selección tal como lo señala el voto en mayoría, sino que, al estar expresamente restringida por ley a favor de las empresas aseguradoras, condiciona ilegalmente el presente proceso de selección.

6. En consecuencia, en virtud a la facultad conferida en el citado artículo 57º corresponde a este Tribunal declarar de oficio la nulidad del presente proceso toda vez que conforme al análisis precedente se han vulnerado los principios que rigen la contratación estatal.

7. Conforme lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuando en virtud del recurso interpuesto o de oficio, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico, o que prescindan de normas legales del debido procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, declarará la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso.

8. Por último, con ocasión de lo informado por los representantes de Petroperú en la audiencia pública de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxxxx internacional a ser contratada por la compañía de seguros ganadora de la buena pro, al margen de las normas de contrataciones aplicables a Petroperú, en aplicación de los principios de moralidad y transparencia, y por el riesgo que dicho precedente generaría en todas las futuras contrataciones y adquisiciones del Estado, la vocal que suscribe la presente opinión recomienda la remisión de todos los antecedentes relacionados con dicho proceso de selección a la Contraloría General de la República para la correspondiente determinación de responsabilidades a que hubiere lugar.

XXXXXX XXXXXX XXXX XXXX VOCAL

[1] La supletoriedad implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión. La aplicación supletoria de normas está “condicionada a que no exista incompatibilidad de naturaleza entre los ordenamientos vinculados”. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara Editores. Pág. 131 y 132.

[2] Dicha disposición resulta congruente con la naturaleza de las impugnaciones, destinadas a contradecir los actos administrativos expedidos por la Administración Pública. Según afirma XXXXX XXXXXXX, todo recurso impugnativo se entiende como el “… remedio con que cuenta el administrado titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo para impugnar un acto administrativo que lo afecta, a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación…” (el énfasis es nuestro). Citado por Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Derecho Público. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1998. Pág. 596.

[3] Conforme lo dispuesto en el Artículo X del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411, las políticas de gasto público vinculadas a los fines del Estado deben establecerse teniendo en cuenta la situación económica-financiera nacional, siendo ejecutadas mediante una gestión de los fondos públicos, orientada a resultados con eficiencia, eficacia, economía y calidad.

[4] Xxxxx X. Xxxxxxxx. Derecho de Seguros. Tomo II. Editorial Xxxxxxx-Xxxxxx. Tercera Edición. Buenos Aires. Pág. 529.

[5A l respecto, podemos citar el Pronunciamientos N.° 181-2002 (GTN), Pronunciamientos N.° 004-2003 (GTN), Pronunciamientos N.° 003-2005/GTN, Pronunciamientos N.° 299-2005/GNP y el Pronunciamientos N.° 182-2006/GNP, entre otros.

[6] Xxxxxx X. Xxxxx. El derecho de seguros y de otros negocios vinculados. Tomo II. Editorial Ábaco de Xxxxxxx Xxxxxxx. Buenos Aires. Pág. 629.

[7] Xxxxx X. Xxxxxxxx. Op.Cit. Pág. 536.