OPINIÓN Nº 038-2014/DTN
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T.D.: 4416318
OPINIÓN Nº 038-2014/DTN
Entidad: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional
Asunto: Prórroga de contrato de arrendamiento proveniente de exoneración por proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos
Referencia: Oficio Nº 335-2014-MTC/20.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo xx Xxxxxxx Nacional, consulta sobre la posibilidad de prorrogar un contrato de arrendamiento de bien inmueble proveniente de una exoneración por proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, así como la posibilidad de realizar contrataciones complementarias.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 "¿Es posible efectuar prórrogas de manera directa a través de la suscripción de una adenda al contrato de arrendamiento de un bien inmueble, derivado de un proceso de exoneración por la causal de proveedor único que no admite sustituto?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas x xx xxxxxxx, una Entidad requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneración.
Entre las causales de exoneración previstas en el referido artículo, el literal e) precisa que están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen “Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor.” (El subrayado es agregado).
Al respecto, es importante señalar que si bien en virtud de la aprobación de una exoneración una Entidad puede contratar directamente con un proveedor determinado, ello no enerva la obligación de la Entidad de cumplir con las actuaciones propias de las demás fases de la Contratación Pública, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento: “La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente.”
En esa medida, la celebración de un contrato derivado de una causal de exoneración importa el cumplimiento de las Entidades de los mismos requisitos y formalidades exigidas en las normas para el caso que dicho contrato se hubiera derivado de un proceso de selección regular, ya que la exoneración únicamente exime a las Entidades de realizar el proceso de selección correspondiente, mas no de observar las reglas establecidas para la celebración y ejecución del contrato.
En tal sentido, en los contratos derivados de una exoneración también resultan aplicables las disposiciones y figuras jurídicas previstas durante la ejecución contractual. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la aplicación de dichas disposiciones y figuras jurídicas debe ser compatible con la naturaleza particular de cada supuesto de exoneración.
2.1.2 Así, la normativa de contrataciones del Estado prevé casos especiales de vigencia en los contratos celebrados por las Entidades, como en el caso de los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles. Al respecto, el numeral 4) del artículo 150 del Reglamento dispone que: “Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el plazo podrá ser hasta por un máximo de tres (3) años prorrogables en forma sucesiva por igual o menor plazo; reservándose la Entidad el derecho de resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento previsto, sin reconocimiento de lucro cesante ni daño emergente, sujetándose los reajustes que pudieran acordarse al índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI”. (El subrayado es agregado).
Como se advierte, en los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles las Entidades pueden prever un plazo de ejecución contractual de hasta tres (3) años, considerando también dicho artículo la posibilidad de prorrogarlo1 de forma sucesiva por igual o menor plazo.
2.1.3 Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles derivados de una exoneración de proceso de selección por causal de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, es posible aplicar la figura jurídica de la prórroga de manera directa, en tanto se verifique que las condiciones que determinaron la configuración de dicha causal se mantengan en el momento de efectuar la prórroga, pues de lo contrario correspondería la realización de un proceso de selección.
2.2 “¿Cuántas veces se puede prorrogar un contrato de arrendamiento de bien inmueble derivado de un proceso de exoneración?” (sic).
Tal como se indicó en la absolución de la consulta anterior, el numeral 4) del artículo 150 del Reglamento dispone la posibilidad de prorrogar un contrato de arrendamiento.
En este punto, es importante resaltar que el Reglamento no ha previsto limitación en cuanto a las veces o al tiempo máximo en que puede ser prorrogado el plazo de este tipo de contrato; sin perjuicio de lo cual, la Entidad se encuentra facultada para resolver unilateralmente el contrato antes de su vencimiento, sin que deba reconocer lucro cesante ni daño emergente alguno.
Ahora bien, debe señalarse que en opiniones previas2 este Organismo Supervisor ha reconocido la aplicación supletoria de las disposiciones del artículo 1688 del Código Civil3 en el marco de la normativa de contrataciones del Estado. En esa medida, el plazo máximo de un contrato de arrendamiento de bien inmueble no puede ser superior a diez (10) años.
Teniendo en consideración lo anterior, en los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles derivados de una exoneración de proceso de selección por causal de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, puede considerarse un plazo de vigencia contractual de hasta tres (3) años, prorrogables por igual o menor plazo, de manera sucesiva, hasta alcanzar el plazo xxxxxx xx xxxx (10) años, previsto en el artículo 1688 del Código Civil, debiendo verificarse de manera previa a cada prórroga que se mantengan las condiciones que sustentaron la configuración de la causal de la exoneración.
2.3 “¿Es procedente realizar una contratación
complementaria de un contrato de arrendamiento de bien inmueble
derivado de un proceso de
exoneración?”
(sic).
2.3.1 De acuerdo con el artículo 182 del Reglamento, dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato, la Entidad podrá contratar, complementariamente, bienes y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la contratación.
Sobre el particular, cabe precisar que la posibilidad de contratar complementariamente constituye un supuesto de excepción a la obligación de las Entidades de convocar procesos de selección para contratar, con fondos públicos, a los proveedores que les prestarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
En esa medida, el artículo 182 del Reglamento debe aplicarse únicamente cuando se cumplan las condiciones previstas en este; es decir, que la contratación complementaria se efectúe: (i) dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato4; (ii) por un monto no mayor al treinta por ciento (30%) del monto del contrato original; (iii) con el contratista original; (iv) por única vez; (v) en tanto culmine el proceso de selección convocado5; (vi) que se celebre para obtener el mismo bien o servicio del contrato original; (vii) que se preserven las condiciones del contrato original.
2.3.2 Considerando lo anterior, a efectos de determinar si puede efectuarse una contratación complementaria a un contrato de arrendamiento de bien inmueble derivado de una exoneración bajo la causal de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 182 del Reglamento.
Al respecto, cabe recordar que dada la naturaleza de los supuestos de hecho que originan la causal antes mencionada, la Entidad solo puede o debe satisfacer sus requerimientos a través de la propuesta ofrecida por un solo proveedor; por lo que, la realización de un proceso de selección no cumpliría fin alguno.
Así también, el requisito establecido en el artículo 182 del Reglamento, referido a que la contratación complementaria se efectuará “en tanto culmine el proceso de selección”, supone la existencia de un proceso de selección convocado de forma previa a la suscripción del contrato complementario.
Por tanto, no resultaría válida una contratación complementaria a un contrato de arrendamiento de bien inmueble derivado de una exoneración bajo la causal de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, toda vez que en tal caso no se convocará un proceso de selección para contratar lo requerido por la Entidad; ello, en tanto se mantengan las condiciones que originaron la mencionada causal.
2.4 “En caso de ser afirmativa la respuesta a la consulta anterior, corresponderá la aprobación de la contratación complementaria al funcionario que autorizó la exoneración por la causal de proveedor único que no admite sustituto, o al funcionario que suscribió el contrato originario?” (sic).
Tal como se indicó en la absolución de la consulta anterior, no resultaría válida una contratación complementaria a un contrato de arrendamiento de bien inmueble derivado de una exoneración bajo la causal de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, en la medida que se mantengan las condiciones que originaron la mencionada causal.
En ese sentido, no corresponde que esta Dirección se pronuncie respecto de la autoridad encargada de la aprobación de la contratación complementaria.
3 CONCLUSIONES
3.1 En los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles derivados de una exoneración de proceso de selección por causal de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, es posible aplicar la figura jurídica de la prórroga de manera directa, en tanto se verifique que las condiciones que determinaron la configuración de dicha causal se mantengan en el momento de efectuar la prórroga, pues de lo contrario correspondería la realización de un proceso de selección.
En los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles derivados de una exoneración de proceso de selección por causal de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, puede considerarse un plazo de vigencia contractual de hasta tres (3) años, prorrogables por igual o menor plazo, de manera sucesiva, hasta alcanzar el plazo xxxxxx xx xxxx (10) años, previsto en el artículo 1688 del Código Civil, debiendo verificarse de manera previa a cada prórroga que se mantengan las condiciones que sustentaron la configuración de la causal de la exoneración.
No resultaría válida una contratación complementaria a un contrato de arrendamiento de bien inmueble derivado de una exoneración bajo la causal de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, toda vez que en tales casos no se convocará un proceso de selección para contratar lo requerido por la Entidad; ello, en tanto se mantengan las condiciones que originaron la mencionada causal.
Xxxxx Xxxxx, 21 xx xxxx de 2014
XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX
Director Técnico Normativo (e)
RAC.
1 Según la primera acepción del término “prórroga” establecida en la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española, esta se entiende como la “Continuación de algo por un tiempo determinado”. En este sentido, en el ámbito de la Contratación Pública, la prórroga debe entenderse como la extensión del plazo de ejecución de un contrato celebrado entre una Entidad y un contratista, en las mismas condiciones originalmente pactadas.
2 Puede revisarse la Opinión Nº 072-2013/DTN.
? “Artículo 1688.- El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder xx xxxx años. Cuando el bien arrendado pertenece a entidades públicas o a incapaces el plazo no puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exceda de los términos señalados se entiende reducido a dichos plazos”.
4 Tratándose de la adquisición de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 149 del Reglamento.
5 De conformidad con el segundo párrafo del artículo 182 del Reglamento, no será condición de la contratación complementaria la convocatoria del proceso de selección, en aquellos casos en los que con dicha contratación complementaria se agote la necesidad de la Entidad, lo que debe ser sustentado por el área usuaria al formular su requerimiento.