TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXX
ACUERDO 34/2015, de 18 xx xxxxx de 2015
RE 022/2015
Acuerdo 34/2015, de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxx Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por LIBERA MÉDICA, S.A. frente a su exclusión en el procedimiento de licitación denominado: «Suministro de cánulas y sondas de aspiración con destino a los centros sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos, del Servicio Aragonés de Salud.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 8 de octubre de 2014 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación relativo al procedimiento de adjudicación denominado «Suministro de cánulas y sondas de aspiración con destino a los centros sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», convocado por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos (en adelante CGIPC), del Servicio Aragonés de Salud, contrato de suministros, en la modalidad de acuerdo marco, tramitado por procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación y 8 lotes, con un valor estimado para el conjunto de los mismos, de 829 577,20 euros, IVA excluido.
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación (en adelante PCAP), en su Anexo VI exige, a efectos de superar la fase de evaluación de los criterios sujetos a valoración previa, que se deberán cumplir dos condiciones: 1ª la puntuación total deberá ser igual o superior a 35 puntos; y 2ª la puntuación en cada uno de los criterios será igual o superior a la mitad de los puntos establecidos para cada criterio.
SEGUNDO.- Al procedimiento convocado presentaron propuestas veintitrés licitadores, entre ellos la recurrente LIBERA MÉDICA, S.A. (en adelante LIBERA).
En sesión celebrada por la Mesa de contratación, el 26 de noviembre de 2014, se procede a la apertura y verificación de la documentación del Sobre nº 1, requiriéndose subsanación de determinados defectos a las empresas que se detallan en el acta de la sesión.
Consta en el expediente que el 3 de diciembre de 2014, la Mesa de contratación dio cuenta de la subsanación de las empresas requeridas, excluyendo a las que no proceden a la misma y, posteriormente, tuvo lugar la apertura del Sobre nº 2 «Criterios sujetos a evaluación previa», que se entregaron a los responsables técnicos para que emitieran su valoración.
TERCERO.- El 17 de diciembre de 2014, se reúne nuevamente la Mesa de contratación y da lectura al informe técnico de los «Criterios sujetos a valoración previa», elaborado por el Grupo Técnico designado al efecto, que se adjunta al Acta de la sesión. A los efectos del recurso, la Mesa de contratación acuerda excluir a LIBERA en el Lote 8 (partidas 24, 25 y 26), en las que obtiene una puntuación total de 30 puntos en cada una de ellas, por no haber superado el umbral mínimo establecido por el PCAP en su Anexo VI. En concreto, en el criterio «unta atraumatica y orificios amplios» obtiene 0 puntos, motivados como «Punta muy traumática que lesiona tejidos»; en el criterio «envase que garantice estabilidad» obtiene 15, por «envase muy adecuado»; y en el criterio «resistencia al estallido» obtiene 15, por «resistencia muy adecuada».
Posteriormente se procede a la apertura de los Sobres nº 3, «Criterios sujetos a valoración posterior», se da lectura a las proposiciones económicas y demás criterios sujetos a valoración posterior. Una vez realizada la
valoración total, la Mesa de contratación propone al órgano de contratación el desistimiento del Lote 7, y la adjudicación del resto de Lotes a las empresas que se detallan en el Anexo III, adjunto al Acta de la sesión.
En concreto, respecto del Lote 8, se propone como adjudicataria en las tres partidas a COVIDIEN SPAIN,
S.L. (en adelante COVIDIEN).
CUATRO.- Mediante Resolución de 30 de enero de 2015, de la Dirección del CGIPC, se adjudica el contrato
«Suministro de cánulas y sondas de aspiración con destino a los centros sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», notificándose a las empresas adjudicatarias y siendo publicada, en el Perfil de contratante, el día 3 de febrero de 2015.
Con fecha 3 de febrero de 2015, se notifica a las empresas que no han resultado adjudicatarias «la no adjudicación del procedimiento».
QUINTO.- El 20 de febrero de 2015 tuvo entrada, en el Registro del CGIPC, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Xxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxx, en representación de la empresa LIBERA, frente a su exclusión en el procedimiento de contratación «Suministro de cánulas y sondas de aspiración con destino a los centros sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», en concreto, del Lote 8, partidas 24, 25, y 26.
El recurso alega y fundamenta, en síntesis, lo siguiente:
a) Que la punta de las cánulas YANKAUER marca OXIGEM ofertada, es totalmente atraumática y no lesiona tejidos, pues están fabricadas en PVC de grado médico atóxico transparente y están totalmente exentas de látex y ftalatos. Como documentación acreditativa de lo afirmado, aporta información de la empresa fabricante, ficha técnica de las cánulas y certificados de SGS de cumplimiento de diversas normativas.
b) Que recientemente, dichas cánulas han sido adjudicadas en dos expedientes de contratación, concretamente en el Hospital Clínico Universitario «Xxxxxx Xxxxx» y en el Servicio de Xxxxx xx Xxxxxxxx La Mancha, adjuntándose los correspondientes contratos de suministros.
c) Que las cánulas en cuestión, se llevan suministrando por toda España desde el año 2009, sin haber recibido ninguna queja ni reclamación sobre el producto.
Por lo expuesto solicitan se revise el expediente y se emita nuevo informe de valoración de su oferta.
SEXTO.- El 25 de febrero de 2015, el CGIPC traslada al Tribunal el expediente de contratación completo, y el informe al que hace referencia el artículo 46.3 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
SÉPTIMO.- El día 27 de febrero de 2015, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó la interposición del recurso al resto de licitadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP. Transcurrido el plazo de cinco días concedido, no se ha presentado ninguna alegación.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa LIBERA para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra el acto de exclusión en el procedimiento de licitación de un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, y el recurso se ha planteado en tiempo y forma.
Quiere señalarse, en este punto, que el recurrente ha incluido como anexos al escrito de recurso unos certificados en idioma inglés. Este Tribunal considera que, aun cuando la documentación presentada en un idioma extranjero tiene que ser necesariamente traducida al castellano para su envío al mismo, en esta
ocasión dicha traducción no se ha requerido, al no ser necesaria para la resolución del caso concreto planteado.
SEGUNDO.- Si bien no se trata de una cuestión controvertida, en aras de la claridad, este Tribunal administrativo estima necesario realizar unas consideraciones previas sobre los aspectos formales referidos a la notificación de la exclusión y de la posterior adjudicación, para seguidamente entrar en la cuestión de fondo planteada en el recurso, que es si los productos ofertados por la recurrente en el Lote 8 han sido correctamente valorados y, por tanto, su exclusión del procedimiento de contratación resultó conforme a Derecho.
El órgano de contratación, de una manera incorrecta y confusa, como ya se puso de manifiesto en los Acuerdos 3 y 4/2015, de 9 de enero, de este Tribunal, realiza de manera simultánea una comunicación «de no adjudicación» para los licitadores no adjudicatarios y una notificación de adjudicación dirigida únicamente a los adjudicatarios.
Tal y como este Tribunal ha recordado en los Acuerdos 3 y 4 de 2015, dos son las opciones que, en abstracto, se le presentan al órgano de contratación en un supuesto como el presente. Bien notificar a todos los licitadores de manera simultánea (tanto al adjudicatario, como al resto de licitadores, admitidos y excluidos) la adjudicación; bien notificar con carácter previo la exclusión a aquellos para los que la misma pone fin al procedimiento de contratación. Esta última es la recomendada por este Tribunal administrativo.
En el presente procedimiento, el órgano de contratación comunicó a la recurrente su «no adjudicación», mediante escrito de 30 de enero de 2015 —remitido el 0 xx xxxxxxx xx 0000—, xx xxxxx tiempo que notificaba la adjudicación a los adjudicatarios, por escrito de la misma fecha. También se publica la Resolución de adjudicación en el Perfil de contratante el 3 de febrero de 2015.
Este Tribunal administrativo ya ha mantenido en ocasiones anteriores, como en su Acuerdo 23/2014, que si bien la comunicación de los acuerdos de exclusión por no alcanzar el umbral técnico previsto, no resultan obligados por el TRLCSP, son actos de trámite que impiden la continuación del procedimiento, motivo por el que la Ley permite su impugnación separada, por lo que resulta necesario notificar y explicitar los motivos de la exclusión para evitar indefensión y que la posibilidad de recurso sea real, y no meramente formal.
Por razones de seguridad jurídica, eficacia y eficiencia en la tramitación de los procedimientos de contratación —y para evitar incidencias como la presentación de un recurso frente a la adjudicación cuyo objeto sea una exclusión anterior que, de prosperar, implicaría la necesaria inclusión del licitador afectado y, con ello, la necesidad de retrotraer las actuaciones al momento de la exclusión—, es aconsejable la notificación de la exclusión en el momento en que se produzca, sin necesidad de esperar al momento de la adjudicación del contrato.
Pero se debe recalcar aquí que es aconsejable, pero no imperativo legal, pues no existe un precepto que exija esta notificación independiente, y únicamente el artículo 151.4 TRLCSP exige que la notificación de la adjudicación se practique a los licitadores afectados, debiendo contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, comunicando a los licitadores excluidos de forma resumida, cuales son las razones por las que no se ha admitido su oferta; y porque siempre se podrá interponer recurso contra la adjudicación.
No puede olvidarse que la motivación de la decisión de exclusión del procedimiento de licitación de un contrato constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite al interesado conocer los argumentos utilizados por la Mesa de contratación que permita, en su caso, impugnar la misma.
Es también criterio constante de este Tribunal (por todos, Acuerdo 27/2014) que aun cuando la motivación no venga reflejada en el acto administrativo que ponga fin al procedimiento, se daría cumplimiento a la exigencia de los artículos 54.2 y 58 LRJPAC, —como ocurre en el presente supuesto—siempre que la misma apareciere suficientemente justificada a lo largo del procedimiento.
TERCERO.- Dicho esto, la cuestión de fondo sobre la que se plantea el recurso, se reduce a comprobar si existe coherencia en la valoración técnica efectuada en el Lote 8; partidas 24, 25 y 26, de los productos ofertados por LIBERA.
Su resolución requiere examinar si las actuaciones del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo) y, en especial, al PCAP, que junto con el PPT, constituyen la ley del contrato, como viene afirmando, reiteradamente, nuestra jurisprudencia.
Para ello, este Tribunal debe comenzar recordando, como ya ha venido declarando desde su Acuerdo 1/2011, que el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines, el de garantizar el principio de «no discriminación e igualdad de trato de los candidatos». En el mismo sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia».
El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este Tribunal en numerosos Acuerdos, por todos el Acuerdo 21/2014, de 31 xx xxxxx, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera.
Resulta oportuno recordar (por todos Acuerdo 20/2015, de 9 de febrero), que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable.
Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento; o que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.
CUARTO.- Una vez establecidos estos parámetros generales, procede analizar las alegaciones de la recurrente respecto a la valoración de su oferta en lo que se refiere a las partidas del Lote 8, y en concreto la valoración efectuada en el primer criterio previsto en el Anexo VI del PCAP respecto a dicho Lote, que literalmente señala:
«Criterios sujetos a valoración previa.
Punta atraumática y orificios amplios 19 puntos Método de valoración: Mediante visualización y comprobación táctil, se verificará que el extremo distal no presenta relieves, así como la amplitud de los orificios de succión».
La recurrente mantiene que se ha valorado su producto —cánulas YANKAUER marca OXIGEN— en lo que respecta a la punta con una puntuación de «0» puntos, al señalar el informe técnico de valoración «punta muy traumática que lesiona tejidos»; cuando, a su juicio, la punta de las cánulas YANKAUER ofertadas, es totalmente atraumática y no lesiona tejidos. Expone que están fabricadas en PVC de grado médico atóxico transparente y están totalmente exentas de látex y de ftalatos. En apoyo de su manifestación, aporta una serie de documentos, de los que este Tribunal considera relevantes la ficha técnica del producto; el escrito del fabricante BOREAS MEDICAL, en el que, entre otros extremos, se afirma «nuestras Cánulas Yankauner están fabricadas en todas sus referencias con punta de aspiración atraumática siguiendo un estricto proceso de fabricación y control. Para conseguir que la punta sea atraumática se realiza un proceso de redondeado de Radio=0,5 mm en ambos extremos de la cánula. La conformidad del proceso se verifica mediante muestreo por inspección final del producto antes de su liberación según se observa en imagen adjunta»; y la documentación que acredita la adjudicación de un contrato análogo licitado por el Sector Sanitario III xx Xxxxxxxx, Hospital Clínico «Xxxxxx Xxxxx», a las cánulas YANKAUER marca OXIGEN.
En este último caso, porque la descripción de los productos contenida en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de ambas licitaciones es idéntica, a saber:
· «TERMINAL YANKAUNER, ASPIRACIÓN ALTA. CANULA GRUESA SEMI-RIGIDA. TRANSPARENTE CON CONECTOR ESTANDAR EN LA ZONA PROXIMAL. EN LA ZONA DISTAL PUNTA ATRAUMATICA, ANGULADA DE 15 º. ESTERIL.
· TERMINAL YANKAUNER, ASPIRACIÓN BAJA. CANULA FINA SEMIRIGIDA. TRANSPARENTE CON CONECTOR ESTANDAR EN LA ZONA PROXIMAL. EN LA ZONA DISTAL PUNTA ATRAUMATICA, ANGULADA DE 15 º. ESTERIL.
· TERMINAL YANKAUNER, ASPIRACIÓN MEDIA. CANULA FINA SEMIRIGIDA. TRANSPARENTE CON CONECTOR ESTANDAR EN LA ZONA PROXIMAL. EN LA ZONA DISTAL PUNTA ATRAUMATICA, ANGULADA DE 15 º. ESTERIL».
Como ya se ha señalado, en el informe elaborado por el Grupo técnico designado al efecto, y que hizo suyo la Mesa de contratación en su reunión de 17 de diciembre de 2014, se otorgan «0» puntos a las propuestas de LIBERA en el primer criterio del Lote 8, para las tres partidas (24, 25, y 26), con la siguiente motivación:
«punta muy traumática que lesiona tejidos».
En el informe al recurso de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxx de Xxxxxxx y Logística del CGIPC únicamente afirma que mantiene la puntuación asignada en el criterio a LIBERA, y explica que se otorgó dicha puntuación por: «El escaso redondeo de la punta y la rigidez de la cánula no la hacen apta para todos los procedimientos quirúrgicos, ya que se utiliza en cirugía abierta con exposición de vísceras, es decir, en tejidos especialmente delicados».
Es doctrina constante de este Tribunal administrativo (entre otros, Acuerdos 12/2012, 48/2012 y 8/2014), que el informe preceptivo al recurso especial, que ex artículo 46.2 TRLCSP debe acompañarse junto con la remisión del expediente, debe contener la razón y motivación de las decisiones sobre las cuestiones debatidas en el mismo; pues, lo contrario supone una cierta falta de diligencia, contraria a las prácticas exigibles del derecho a una buena administración. Y que un informe es un documento administrativo (de juicio u opinión) que, por definición, contiene una declaración emitida por el órgano designado en la ley, sobre las cuestiones de hecho o derecho que son objeto de un procedimiento, (en este caso el recurso especial en materia de contratación). La finalidad del informe es proporcionar al Tribunal datos, valoraciones y opiniones precisos, para la formación de su voluntad y la adopción de sus acuerdos o resoluciones, y no puede limitarse, como ocurre en el presente caso, a una mera descripción o enumeración correlativa de las fechas en que se han producido las distintas actuaciones en el procedimiento licitatorio, y a la afirmación de que se mantiene la puntuación asignada a la recurrente por el motivo que acaba de reproducirse, sin mayor fundamentación.
El informe tiene que desvirtuar la fundamentación de la recurrente respecto del carácter atraumático de sus productos —avalada en una serie de documentos técnicos, y en la adjudicación en fecha reciente de unas partidas con descripciones técnicas idénticas en un Hospital dependiente del mismo Departamento—, y no puede acudir a una argumentación (uso en cirugía abierta con exposición de vísceras, es decir, en tejidos especialmente delicados) ajena a la descripción técnica de los productos contenida en el PPT, que como se ha señalado, junto con xx PCAP, constituyen la ley del contrato.
Este Tribunal administrativo, en su Acuerdo 23/2011, de 3 de octubre, advirtió que «La discrecionalidad técnica no puede servir, amparar, ni ocultar, una contratación directa en clara vulneración de los principios de concurrencia y eficiencia en la gestión de los fondos públicos, amén de resultar ajena a lo que es una actuación conforme al derecho a una buena administración». En el expediente se constata que en la valoración subjetiva del criterio «Punta atraumatica y orificios amplios», con la previsión de un umbral mínimo cuya no superación conlleva la exclusión, solo una empresa ha alcanzado ese nivel en las partidas 24 y 25 (dos empresas en la partida 26) —con la máxima puntuación, diecinueve puntos, y sin motivación alguna—, y que el resto de licitadores que cumplían el PPT han resultado excluidos al obtener la puntuación de «0» puntos en el criterio. El resultado de esta valoración, bajo la cobertura de la discrecionalidad técnica, ha desvirtuado todo el procedimiento y sus principios, pues no resulta racional la aplicación del criterio que esconde una clara contratación directa al margen de las reglas de la licitación, quebrando el principio de
igualdad de trato y de oferta económicamente más ventajosa. En la práctica, se ha convertido este procedimiento abierto en un procedimiento negociado sin publicidad con un único proveedor, en evidente fraude legal.
Además, en este caso el Anexo VI del PCAP indica una puntuación máxima en los diferentes criterios en cada partida, pero sin establecer un baremo de puntuación desglosado para cada característica a valorar. Esto impide la transparencia en la adjudicación, pues no desglosa la puntuación que corresponde otorgar en la valoración del criterio. Y el criterio cuya valoración se cuestiona se ha convertido, de facto, en la incorporación de una nueva prescripción técnica, lo que es contrario al principio de Intangibilidad o inmodificabilidad de los Pliegos, que exige que una vez aprobados, no sea posible variar sus cláusulas de manera unilateral, ni durante la licitación, ni en la adjudicación, ni posteriormente cuando el contrato ya se haya adjudicado y se encuentre en fase de ejecución.
Y, en este sentido, la falta de respuesta a cuanto se aduce y argumenta por la recurrente, presume prima facie, falta de idoneidad, cualidad o suficiencia técnica en el informe que sirvió de base a la Mesa de contratación para la exclusión de la recurrente, cuando no arbitrariedad o irracionalidad, pues no es apreciable aquí el llamado «margen de apreciación» que hace inatacable la discrecionalidad técnica.
Por todo lo expuesto, este Tribunal administrativo considera acreditado el carácter atraumático de los productos ofertados por LIBERA, y aplicando el criterio del Grupo Técnico en la valoración efectuada — donde se otorgan los 19 puntos a los productos que cumplen el criterio, sin motivación alguna—; procede asignar los mismos 19 puntos a los productos de la recurrente en las partidas 24, 25 y 26 del Lote 8. Con lo que se garantiza la correcta aplicación del principio de igualdad.
Así pues, procede estimar el recurso, anular el acto de adjudicación de las partidas 24, 25 y 26 del Lote 8 del contrato; asignar 19 puntos en el criterio «punta atraumática y orificios amplios» a la oferta de LIBERA en dichas partidas; ordenar la retroacción de actuaciones, a fin de que la Mesa de contratación admita a la recurrente, para —tras la apertura en acto público de su Sobre nº 3—incorporar la propuesta a la valoración; y proponer al órgano de contratación nueva adjudicación de las partidas, en los términos que resulten de estos trámites.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.