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(Sección 1ª)
La Laguna, a 3 de febrero de 2011.
Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Puerto de La Xxxx en relación con la Propuesta de Resolución por la que se acuerda la resolución del contrato adjudicado a la entidad mercantil R.T., S.L., para la explotación, en régimen de concesión, de los servicios de restauración del bar- cafetería restaurante D., del bar-restaurante E.C., de la zona de restauración y mantenimiento del complejo P.J., del restaurante-cafetería E.T., así como servicios de alquiler de hamacas y sombrillas en Playa Jardín y los dos bares- cafeterías en Playa Martiánez (EXP. 985/2010 CA)*.
F U N D A M E N T O S
I
1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Puerto de la Xxxx, es la Propuesta de Resolución culminatoria del procedimiento de resolución del contrato administrativo para la explotación, en régimen de concesión, de los servicios de restauración del bar-cafetería-restaurante D., del bar-restaurante E.C., de la zona de restauración y mantenimiento del Complejo P.J., del restaurante-cafetería E.T., servicios de alquiler de hamacas y sombrillas en Playa Jardín y los dos bares-cafeterías en Playa Martiánez.
La legitimación para la solicitud de Dictamen, su carácter preceptivo y la competencia del Consejo para su emisión se derivan de los arts. 12.3 y 11.1.D.c) de la Ley 5/2002, de 3 xx xxxxx, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC) en relación con el art. 59.3.a), de carácter básico, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx (TRLCAP), y con el art. 109.1.d), asimismo básico, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real
* PONENTE: Xx. Xxxxx Xxxxxxx.
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, preceptos que son de aplicación porque el contratista se ha opuesto a la resolución.
2. El contrato del que trae causa el presente procedimiento de resolución fue adjudicado el 3 xx xxxxx de 2006. Por tanto, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la legislación aplicable viene constituida por el citado TRLCAP, pues el contrato fue adjudicado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva regulación legal.
II
Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento de resolución contractual son los siguientes, tal como han quedado establecidos en la Propuesta de Resolución y constan documentados en el expediente:
1. En sesión celebrada el 3 xx xxxxx de 2006 la Junta de Gobierno Local, previa la tramitación del oportuno procedimiento, adjudicó a la entidad R.T., S.L., el contrato, en régimen de concesión administrativa, de los servicios de restauración del bar-cafetería-restaurante D. del bar-restaurante E.C., de la zona de restauración y mantenimiento del Complejo P.L., del restaurante-cafetería E.T., servicios de alquiler de hamacas y sombrillas en Playa Jardín y los dos bares-cafeterías en Playa Martiánez, por un precio de 9.616.000,00 euros. El plazo de ejecución de la concesión, de acuerdo con la cláusula quinta xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), se fijó en quince años, a contar desde el día siguiente al de la formalización del contrato.
El contrato fue suscrito en documento administrativo el 26 xx xxxxx de 2006. Este mismo día se formalizó también un Anexo al contrato de concesión, cuyo objeto fue poner de manifiesto algunas consideraciones surgidas en la recepción de las instalaciones, por lo que en el propio documento se justifica su formalización en la necesidad de complementar al propio contrato para evitar errores de interpretación. En la estipulación primera de este Anexo se estableció que el contrato entraría en vigor el 5 xx xxxx de 2006, fecha a partir de la cual la concesionaria asumiría todos los derechos y obligaciones y empezaría a computar el plazo de la concesión.
2. El 5 de diciembre de 2006, el Alcalde de la Corporación ordenó proceder a la inmediata suspensión de la actividad económica del restaurante E.C., ante el peligro que suponía para los usuarios el deficiente estado de la estructura del techo.
Como consecuencia del cierre de esta instalación, la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxx la reducción proporcional del canon que debía satisfacer la concesionaria, hasta tanto no finalizaran las necesarias obras de reparación, circunstancia ésta que se produce el 3 de octubre de 2007.
3. El 18 xx xxxxx de 2008 tiene entrada en el Registro general del Ayuntamiento escrito de la concesionaria solicitando el restablecimiento del equilibrio económico- financiero de la concesión, alegando para ello la concurrencia de los siguientes motivos:
- Al no haber encontrado los servicios objeto de la concesión en condiciones aptas para su explotación, se han visto obligados a realizar una serie de inversiones que no estaban inicialmente previstas.
- Al margen de lo anterior, han surgido problemas estructurales en determinadas unidades que les ha imposibilitado explotar las mismas; en concreto, el grave estado en la cubierta del restaurante E.C. que precisó de obras de reforma; el deficiente funcionamiento del alcantarillado, aguas fecales, emanaciones de gases y olores pestilentes en la estación de bombeo de aguas negras y de las arquetas y registros de Playa Martiánez y Playa Jardín que motivaron el cierre del restaurante xx Xxxxxxxxx; y, finalmente, la imposibilidad de explotar los servicios de temporada de Playa Martiánez, por carecer la playa de las condiciones mínimas y por no haber contado con la preceptiva autorización de la Demarcación Provincial xx Xxxxxx que debió gestionar el Ayuntamiento.
- Al no existir contadores de suministro de energía eléctrica individualizados para las unidades de explotación de Playa Jardín, encontrándose en la actualidad enganchados al alumbrado público, se han visto obligados a hacer frente en la facturación del citado suministro a la parte correspondiente al Ayuntamiento por el citado alumbrado público.
- Han tenido que asumir los costes de la limpieza de toda Playa Jardín, cuando, a su juicio, xxx Xxxxxx sólo se deduce su obligación de limpiar la zona donde se ubican las hamacas y sombrillas, que constituyen el objeto de explotación.
A la vista de las deficiencias, la indemnización que reclama el concesionario abarca los gastos de inversión de puesta en funcionamiento de elementos objeto de concesión, el mantenimiento de alumbrado público, por falta de individualización de los contadores de energía eléctrica en Playa Jardín, la reducción proporcional del
canon, el beneficio no obtenido (lucro cesante), los gastos de personal ocasionados por los establecimientos que han tenido que cerrar y el coste de las tareas de limpieza del litoral playero (Playa Jardín).
4. Mediante Decreto de la Alcaldía accidental, de fecha 19 xx xxxxx de 2008, se dispuso la paralización cautelar de la obligación de ingreso del canon del concesionario a partir del primer trimestre del ejercicio 2008, fundamentando dicha resolución en el hecho de que el concesionario así lo había solicitado en tres escritos xx xxxxx de 2008 por encontrarse pendientes de contestar varias reclamaciones de cantidad que podrían ser objeto de compensación con el propio canon.
Consta también en el expediente que, en relación con el 3º y 4º trimestre del ejercicio 2007, se presentaron por la concesionaria solicitudes de aplazamiento en periodo voluntario que fueron concedidos, sin que por parte de la misma se atendiera ninguno en los plazos otorgados, si bien posteriormente solicita que se incluya dicha deuda en la que va a ser objeto de compensación.
La obligación de ingreso del canon de los dos primeros trimestres del año 2009 fueron también paralizadas por la Concejalía de Hacienda hasta tanto no se concretasen las posibles indemnizaciones y se alcanzase un acuerdo con el concesionario.
5. Con fecha 12 de enero de 2009, obra en el expediente informe de la Ingeniera municipal, constatando la situación de los contadores de suministro de energía eléctrica de Playa Jardín, según el cual “existe un único contrato con la empresa suministradora de energía eléctrica D.E.P.C., S.A. que engloba el suministro eléctrico para el Alumbrado Público de la zona de Playa Jardín y los locales de los servicios de restauración de la empresa concesionaria R.T., S.L.”.
6. Con fecha 12 de enero de 2009, obra en el expediente informe de la oficina técnica municipal, constatando que en el restaurante de Playa Jardín se han llevado a cabo las obras necesarias para su puesta en funcionamiento; toda vez que según se expone en el mismo: “La diferencia entre el estado actual del salón y el existente antes de la concesión a la citada empresa se resume exponiendo que las obras realizadas, partieron de la preexistencia sólo de la estructura del mismo”. En el Anexo al contrato que se firmó para aclarar ciertas dudas de interpretación en el momento de la recepción de las instalaciones, de fecha 26 xx xxxxx de 2006, el concesionario se comprometió a asumir las inversiones necesarias para poner en funcionamiento el local, quedando las obras de mejora a beneficio del Ayuntamiento, una vez finalizada la concesión.
7. El día 13 de enero de 2009 tiene entrada en el Registro general de la Corporación escrito de la concesionaria entendiendo concedida, por silencio administrativo, su pretensión de restablecimiento del equilibrio económico- financiero.
8. Paralelamente a la reclamación de restablecimiento de equilibrio económico- financiero de la concesión, se ha tramitado un expediente para el rescate de dos unidades de explotación (bares cafeterías en Playa Martiánez), del que se deducen los siguientes hechos:
- Con fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxx. Alcaldesa dicta providencia ordenando que, previos los informes oportunos, se inicie el procedimiento para proceder al rescate parcial de ambas unidades de explotación; todo ello por concurrir motivos de interés público que aconsejan la demolición de las mismas dejando el lugar donde actualmente se ubican como un espacio diáfano, amplio y abierto de cara al mar.
- La Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria celebrada el día 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxx iniciar el procedimiento para el rescate parcial de la concesión administrativa adjudicada a R.T., S.L., respecto de las aludidas unidades de explotación, así como cursar al concesionario el aviso previo al que se refiere el art. 99.1 del Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx (TRRL), y requerirle para que aportase la documentación que permitiese cuantificar la indemnización a que tiene derecho por el rescate de ambas instalaciones.
- Con fecha 13 xx xxxxx de 2008 tiene entrada en el Registro General de esta Corporación escrito del concesionario aportando la documentación requerida y cuantificando el importe de la indemnización, a la que cree tener derecho, en la cantidad de un millón seiscientos veintitrés mil doscientos sesenta y seis euros con treinta y siete céntimos (1.623.266,37€) y dos millones ciento cincuenta seis mil ochocientos noventa y cinco euros con cincuenta y tres céntimos (2.156.895,53 €), en función de la fecha en que se haga efectivo el rescate parcial. En el mismo escrito solicitaba la reducción del canon concesional de cuatrocientos noventa y un mil novecientos dieciséis euros con veintitrés céntimos (491.916,23 €) y la suspensión provisional de pago del canon hasta tanto se fijase la cuantía de la indemnización y se redujese el canon.
- En la reclamación de fecha 18 xx xxxxx de 2008, relativa al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, respecto a los bares-cafeterías
en Playa Martiánez, manifiesta que debido a problemas de funcionamiento del alcantarillado, se han producido acumulaciones de aguas fecales con las consiguientes emanaciones de gases y olores pestilentes procedentes de la estación de bombeo de aguas negras y arquetas de la zona, todo lo cual ha hecho imposible la explotación de ambos negocios. En apoyo de esta consideración obra en el expediente escritos del concesionario de fechas 17 y 24 de noviembre de 2006 y 0 xx xxxx x 00 xx xxxxxxxxx de 2007 denunciando la situación, e informes del técnico de Medio Ambiente municipal, de fecha 11 de febrero de 2008 y del Agente Sanitario municipal, de fecha 0 xx xxxx xx 0000, xxxxxxxx xx xxxxxxxxxx tales incidencias.
9. Para el estudio detallado de ambos expedientes (la reclamación de desequilibrio económico-financiero y el rescate de las cafeterías xx Xxxxxxxxx) la Administración municipal ha contratado la asistencia técnica de un asesor externo, cuyos informes de fecha 22 de diciembre de 2008, 2 xx xxxxx de 2009 y 20 de enero de 2010 obran en el expediente.
10. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xx Xxxxxxxxx municipal se remite oficio al Área de Hacienda, Patrimonio y Concesiones, informando de la existencia de los embargos recibidos sobre los créditos que tuviese o pudiese tener el Ayuntamiento a favor de R.T., S.L., por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social; de la Administración Tributaria Canaria del Gobierno de Canarias; del Juzgado de lo Social n° 3 de Santa Xxxx de Tenerife y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
11. Con fecha 0 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx dictó Decreto en virtud del cual sancionaba a la entidad R.T., S.L., como responsable de una falta grave, tipificada en el art. 24.2 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas que rige la concesión, consistente en el incumplimiento del deber de abonar salarios a sus trabajadores, imponiendo al mismo la multa de DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS (2.400,00 €) a razón de 600,00 € por cada uno de los meses en los que se ha producido retraso en el abono de los salarios (noviembre y diciembre de 2009; y enero y febrero de 2010). Contra esta resolución se interpuso recurso de reposición por el concesionario que resultó desestimado por Decreto de la Alcaldía de fecha 29 de septiembre de 2010.
12. La Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria celebrada el día 26 de julio de 2010, adoptó acuerdo por el que se paralizó cautelarmente la obligación del ingreso del canon del concesionario correspondiente al 3º y 4 trimestre del ejercicio 2009 y 1º, 2º y 3º trimestres del año 2010; mantener las paralizaciones anteriormente acordadas, desde el primer trimestre de 2008 hasta el 3º trimestre de 2010, hasta
tanto se resuelvan definitivamente las solicitudes del concesionario. Por lo que se refiere al abono de los siguientes trimestres, se acordó que el concesionario vendrá obligado a abonar el canon del 4° trimestre de 2010 y los que sucesivamente se devenguen, dentro de los cinco primeros días naturales de cada período, en la forma prevista en la cláusula 6.3 xxx Xxxxxx de Condiciones del contrato, restableciéndose el régimen ordinario de pagos.
Contra este acuerdo la entidad concesionaria interpuso, con fecha 1 de septiembre de 2010, recurso de reposición, con base en que tiene solicitada una compensación de deuda con el crédito que habrá de reconocérsele por diversas incidencias surgidas en la ejecución del contrato.
13. Con fecha 15 de septiembre de 2010, tiene entrada en el Registro del Ayuntamiento la Resolución de la SubDirección Provincial de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, con Registro de salida en dicho Organismo de 9 de septiembre de 2010, en cuya virtud se deriva responsabilidad al Ayuntamiento como consecuencia del impago por la entidad concesionaria de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores de los servicios concedidos, reclamando la cantidad de 1.498.545,41 € correspondientes al período 2006 x xxxx de 2010.
Con fecha 20 de septiembre de 2010, la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria, adoptó el siguiente acuerdo, en relación con la precitada Resolución:
“Primero.- Requerir a la empresa concesionaria (...), al objeto de que antes del 23 de octubre de 2010 haga frente al pago de la cantidad de 1.498.545, 41 € exigida por la Resolución de la SubDirección Provincial de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, con Registro de salida en dicho organismo de 9 de septiembre de 2010 y entrada en el Ayuntamiento el día 15 siguiente, acreditando documentalmente ante este Ayuntamiento dicho pago.
Segundo.- Advertir al concesionario que, de no verificarse el expresado pago a favor de la Tesorería de la Seguridad Social en el plazo anteriormente indicado, se acordará por el Ayuntamiento la intervención administrativa/secuestro de la concesión, con la finalidad de asegurar la continuidad en la prestación de los servicios concedidos así como el pago de la nómina de los trabajadores y el cumplimiento de la normativa en materia de Seguridad Social; todo ello sin perjuicio de estudiar la procedencia de la tramitación simultánea del expediente para la
resolución del contrato, basada en un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales esenciales”.
14. Con fecha 29 de septiembre de 2010, la Junta de Gobierno Local, adoptó el siguiente acuerdo en relación con el recurso interpuesto por el concesionario sobre levantamiento de la suspensión del pago del canon:
“Primero.- Desestimar el recurso de reposición interpuesto por R.T., S.L., contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 26 de julio de 2010, entendiendo ajustado a derecho el mismo, por los motivos expuestos.
Segundo.- Que una vez se notifique este acto de desestimación al interesado y con ello gane firmeza en vía administrativa el acto recurrido, por el Alcalde se dicte decreto por el que se levante la paralización de la obligación de pago y se le haga saber al recurrente que deberá abonar el canon del 4º trimestre de 2010 y los que sucesivamente se devenguen, dentro de los cinco primeros días naturales de cada período, en la forma prevista en la cláusula 6.3 xxx Xxxxxx de Condiciones del contrato, restableciéndose el régimen ordinario de pagos”.
En el precitado acuerdo se señalaba como motivación que “aún cuando está pendiente de concretar el importe de la indemnización a la que podría tener derecho el concesionario, con los datos que está barajando esta Administración (siguiendo los criterios fijados en el informe del asesor externo contratado), una vez se actualicen los mismos con los meses del ejercicio corriente, todo hace pensar que el canon generado hasta el tercer trimestre del 2010 –cuya paralización se mantiene en la resolución impugnada- supera la cantidad que podría reconocerse por aquélla indemnización. De ello se deduce que sería contrario al interés público mantener durante más tiempo la paralización del canon”.
15. Con fecha 5 de octubre de 2010, tiene entrada en el Registro general de esta Corporación, escrito del concesionario en el que solicita la resolución del contrato alegando la nulidad de pleno derecho del mismo por falta de disponibilidad sobre los bienes afectos a la concesión, derivada de la falta de inmatriculación de los mismos en el Registro de la Propiedad, así como que concurren en el presente caso diversas causas de incumplimiento contractual imputables al Ayuntamiento, por los motivos que en el mismo se exponen.
16. El día 15 de octubre de 2010, R.T., S.L. presenta nuevo escrito en contestación al requerimiento de pago de las deudas con la Seguridad Social, realizado por la Junta de Gobierno Local, en el que solicita que por el Ayuntamiento
se proceda, previamente, a abonarle las cantidades reclamadas en el expediente en concepto de indemnización y lucro cesante por diversas incidencias surgidas en la ejecución del contrato para de esta forma poder hacer frente al pago de la cantidad de 1.498.545,41 € exigidas por la Resolución de la SubDirección Provincial de la Dirección General de la Tesorería de la Seguridad Social, correspondientes al período 2006 x xxxx de 2010. En el mismo escrito el concesionario expone que ha de ser este Ayuntamiento, como responsable subsidiario, el que abone la deuda reclamada por la Tesorería General de la Seguridad Social.
17. El 3 de noviembre de 2010 se emite informe jurídico en el que se propone desestimar la solicitud de declaración de nulidad del contrato, así como resolución del contrato por causa imputable a la Administración planteadas por el concesionario por las razones que en el mismo se indican. Se propone asimismo el inicio de oficio del procedimiento de resolución por causa imputable al concesionario, al haber incumplido sus obligaciones de naturaleza tributaria y con la Seguridad Social.
Con fecha 4 de noviembre de 2020, por el Secretario de la Corporación se prestó nota de conformidad al referido informe.
Consta seguidamente la Propuesta de Acuerdo de la Alcaldía, en los términos señalados en el informe jurídico, el informe favorable de la Intervención y el Dictamen, también favorable, de la Comisión Informativa de Economía, Hacienda y Nuevas Tecnologías.
III
El presente procedimiento de resolución contractual se inicia por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en sesión de 16 de noviembre de 2010.
En la tramitación del procedimiento se ha otorgado trámite de audiencia a la entidad concesionaria, así como a su avalista, presentado alegaciones la primera en el plazo concedido al efecto. El 20 de diciembre de 2010 se emite informe jurídico, con nota de conformidad del Secretario de la Corporación, sobre las alegaciones presentadas por la entidad concesionaria, en el que se propone su desestimación y la resolución del contrato y que se eleva por la Alcaldía a Propuesta de Resolución del procedimiento.
Consta finalmente el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado previa propuesta de la Alcaldía en sesión celebrada el 22 de diciembre de 2010, de
suspensión del procedimiento de resolución por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen a este Consejo y su recepción.
Por lo que se refiere a la suspensión del plazo para resolver con motivo de la solicitud de Dictamen a este Consejo, de forma reiterada ha sostenido este Organismo que no resulta al efecto de aplicación lo previsto en el art. 42.5.c) LRJAP- PAC, pues su pronunciamiento no tiene la naturaleza de informe ni resulta determinante de la resolución que se dicte, en tanto que no se incardina en la instrucción del procedimiento. Por el contrario, es objeto precisamente del Dictamen de este Consejo la Resolución, si bien en forma de propuesta, que pretenda adoptar la Administración.
IV
1. Como resulta de los antecedentes, con anterioridad al inicio del presente procedimiento de resolución contractual, la entidad concesionaria había interesado la resolución del contrato por causa, según ella, imputable a la Administración, con expreso reconocimiento de su derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que supuestamente le fueron irrogados. Interesa también la declaración de nulidad del contrato por falta de disponibilidad de los bienes afectos a la concesión, derivada de la falta de inmatriculación de los mismos en el Registro de la Propiedad.
La Administración ha desestimado motivadamente esta petición del concesionario, dando respuesta a las cuestiones planteadas por él, tal como exige el art. 89.1 LRJAP-PAC, con carácter previo al inicio de oficio del procedimiento cuya Propuesta de Resolución ahora se dictamina. En este sentido, ya ha sostenido este Consejo en su Dictamen 145/2000 que no cabe finalizar el expediente de resolución fundado en la causa que lo hace, sin antes haber resuelto lo concerniente a la pretensión antagónica que se ha hecho valer precedentemente por el contratista.
La desestimación de la pretensión del interesado se considera conforme a Derecho, tanto en lo que se refiere a la declaración de nulidad del contrato como al incumplimiento de la Administración, por las razones que se vierten en la Propuesta de Resolución. Por lo que a la nulidad se refiere, la falta de inmatriculación de los bienes a los que alude el contratista no implica que no sean de la titularidad de la Administración ni impide que ésta pueda realizar determinados actos o negocios sobre los mismos, como es en este caso la contratación de los servicios que han de prestarse en los citados locales, sobre los que el concesionario ha tenido
disponibilidad desde el mismo momento que se inició la ejecución del contrato, en contra de lo que sostiene cuatro años después.
Por otra parte, el interesado alude a determinados incumplimientos por parte de la Administración que constituyen, según sus alegaciones, causa de resolución contractual.
En el expediente constan acreditadas las siguientes circunstancias:
- Por lo que se refiere al alumbrado público de Playa Jardín, en el expediente se encuentra acreditado que efectivamente, al existir un único contrato con la empresa suministradora de energía, éste engloba al alumbrado público de la zona y los locales de los servicios objeto de la concesión. Ello ha supuesto una deuda generada por el Ayuntamiento hasta diciembre de 2009 cuantificada en 34.924,93 euros, si bien no ha sido íntegramente asumida por el concesionario, ya que mantiene con el suministrador una importante deuda por su propio consumo.
- El concesionario procedió a la construcción de una cascada en Playa Jardín como elemento decorativo, cuyo presupuesto de ejecución ascendió a 40.091,55 euros. Se resalta en el expediente que esta obra no fue impuesta al concesionario, sino que éste se ofreció a llevarla a cabo a los fines de favorecer la explotación comercial de la zona. Del informe jurídico resulta que su importe aún no se ha compensado expresamente con el canon de un mes, si bien el concesionario ha tenido suspendida su obligación de ingreso desde el tercer trimestre de 2007.
- El contratista también tuvo que hacer frente, una vez iniciada la ejecución del contrato, a obras relativas a las instalaciones de eléctricas y de gas en los locales de Playa Jardín, reclamando un importe por este concepto de 13.863, 17 euros, que no le han sido abonados.
Reclama también 414.532,72 euros por la construcción en estos locales de un salón de banquetes o de lujo. Esta obra, no obstante, de acuerdo con el Anexo al contrato firmado, correría a cargo del concesionario, por lo que no resulta indemnizable.
- Con respecto al restaurante E.C., se ordenó efectivamente su cierre ante el peligro para la seguridad de los usuarios derivado del deficiente estado del techo, lo que conllevó paralelamente la reducción proporcional del canon hasta tanto no finalizaran las obras de reparación.
- Por lo que se refiere a las cafeterías de Playa Martiánez, consta acreditada la decisión de proceder al rescate parcial de la concesión, que aún no ha culminado. No obstante ello, el concesionario ha seguido explotando uno de los establecimientos, si bien procedió al cierre del otro por diversos problemas de funcionamiento del alcantarillado.
- El cierre del restaurante E.T., debido a las obras de rehabilitación de la zona, se encuentra acreditado que se produjo desde el 2 de febrero de 2008 hasta el mes de septiembre de 2010.
En relación con estas incidencias, la Administración reconoce el derecho del concesionario a ser indemnizado en lo que se refiere al alumbrado de Playa Jardín, la construcción de la cascada, las instalaciones eléctricas y de gas, al cierre del restaurante E.C. y del restaurante E.T. y al rescate parcial de las cafeterías de Playa Martiánez, sobre la que consta en el expediente informes de asesor externo para cuantificar esta última indemnización, no coincidente con la que reclama el concesionario.
Estas vicisitudes, sin embargo, no resultan decisivas para considerar que se ha producido un incumplimiento por parte de la Administración determinante de la resolución contractual pretendida por el concesionario, por cuanto, desde el momento en que éste solicitó la compensación del canon, se procede a la suspensión de su ingreso e incluso, debido al cierre de uno de los locales por defectos en su estructura, se acordó la reducción en la parte correspondiente al mismo. Al propio tiempo, queda constatado en el expediente que el concesionario ha podido explotar con normalidad las dos principales unidades de explotación, cuyo importe acumulado de negocio asciende, según el PCAP, a un 77,93%.
V
1. La Administración fundamenta la resolución del contrato de referencia en la causa de resolución prevista en la Cláusula 26.1.m) PCAP, relativa a la “inobservancia de las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social, técnica y de prevención de riesgos laborales y de seguridad e higiene en el trabajo a la que se vea sometida la empresa adjudicataria en función de la actividad realizada”.
En el expediente se encuentra acreditado el impago por parte del concesionario las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores de los servicios concedidos. Precisamente este último incumplimiento motivó la apertura del expediente de derivación de responsabilidad al Ayuntamiento mediante Resolución de
la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de la referida deuda, que asciende a la cantidad de 1.498.545,41 euros y que abarca el periodo desde julio de 2006 x xxxx de 2010. El periodo reclamado evidencia que, habiéndose iniciado la ejecución del contrato con fecha 5 xx xxxx de 2006, el contratista en ningún momento ha cumplido las obligaciones legalmente impuestas en materia de Seguridad Social. Incurre por ello en la causa de resolución establecida en la citada cláusula 26.1.m) PCAP en relación con el apartado h) del art. 111 TRLCAP.
La entidad concesionaria ha alegado en su defensa que ha sido el impago por parte de la Administración de las indemnizaciones solicitadas lo que ha motivado este incumplimiento, pero esta circunstancia no le autoriza a retrasar o paralizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, como ha señalado este Consejo en su Dictamen 99/2004. No obstante, de la documentación obrante en el expediente cabe observar que el retraso de la Administración en el abono de tales cantidades reconocido por ella, puede haber contribuido relevantemente al incumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, pues sin duda genera la falta de liquidez de la concesionaria, no compensándolo el hecho de que la Administración haya suspendido el pago del canon, desde el primer trimestre del 2008 hasta el tercer trimestre del 2010. Así, no sólo prevé su compensación con cargo a la indemnización debida una vez determinada su cuantía, dejando incluso el contratista de abonar el canon correspondiente al 3º y 4º trimestre del ejercicio 2007, sobre los que pidió un aplazamiento y que no llegó a hacer efectivo, sino que estas circunstancias coinciden con la imposibilidad material de actuar la concesión conferida que, precisamente, las justifica.
2. Finalmente, por lo que se refiere a la incautación de la garantía constituida por el concesionario, se sostiene en la Propuesta de Resolución que no es posible realizar en este momento un pronunciamiento respecto de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la misma, difiriendo dicho pronunciamiento al posterior expediente de liquidación del contrato.
Este proceder contradice lo dispuesto en el art. 113.5 TRLCAP, en cuya virtud el acuerdo de resolución debe contener un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida.
De la Propuesta de Resolución parece que esta decisión se hace depender de lo que resulte de la posterior liquidación del contrato, que habrá de determinarse en su propio procedimiento, habida cuenta de los incumplimientos de la Administración en
cuanto a la indemnización a que tiene derecho el contratista, pendiente de determinar en su cuantía. Sin embargo, procediendo reiterar la aplicabilidad del precepto legal que exige que esta cuestión se determine en la propia Resolución, lo cierto es que, no siendo esto obstáculo para que se realice debidamente, con posterioridad, la liquidación del contrato concesional, con todos sus elementos y teniendo en cuenta las circunstancias producidas en la ejecución de la concesión, cabe considerar en este punto la ausencia de perjuicio de la resolución para la Administración y las antedichas circunstancias, referidas en el Punto precedente.
C O N C L U S I Ó N
La Propuesta de Resolución no es conforme a Derecho, teniendo en cuenta que, aun cuando quepa la resolución del contrato concesional por la razón en ella expresada, no se pronuncia sobre incautación o no de la fianza, debiendo forzosamente hacerlo, sin caber demorarlo a la fase de liquidación del contrato, sin perjuicio de que, en su caso, pueda servir a los efectos compensatorios pertinentes.
Al respecto se advierte que la incautación antedicha sólo procede en caso de incumplimiento culpable del contratista, presupuesto que, en este caso y dadas sus circunstancias no parece darse al fin indicado, como se expone en el Fundamento V, reconociendo la Administración la existencia de incumplimientos por parte de ésta con incidencia en la ejecución del contrato.