ACCION CONTRACTUAL - Nulidad de actos administrativos que terminaron unilateralmente contrato de prestación de servicios / PRUEBA DOCUMENTAL - Copia simple no tiene valor probatorio / COPIA SIMPLE - Valor probatorio

A la demanda fueron acompañados otros documentos aparentemente relacionados con la celebración y ejecución del contrato No. 002 de 1999 celebrado entre las partes en el presente litigio, lo cierto es que los mismos obran en copia simple dentro del plenario, razón por la cual no puede atribuírseles mérito demostrativo alguno.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Terminación unilateral por la entidad contratante / TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Facultad del contratante. Reiteración jurisprudencial / TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Diferente a la revocación unilateral del contrato y a la terminación unilateral estipulada por las partes

Resulta pertinente precisar que la potestad legalmente atribuida a las entidades estatales contratantes para dar por terminado unilateralmente algunos contratos estatales, en los casos y con las exigencias expresamente consagrados para el efecto por la ley, atribución que por regla general participa de una naturaleza excepcional o exorbitante, constituye un instituto jurídico ─aún en las varias modalidades que puede revestir, según se referirá enseguida─ sustancialmente disímil tanto de la figura de la revocación unilateral del negocio ─asimilable ésta en sus efectos a la terminación unilateral de la obligación, la cual se ha contemplado como una manera indirecta de proceder a su extinción en cierto tipo de contratos en los cuales la confianza recíproca de las partes se erige como elemento indispensable, tal como ocurre, por vía de ejemplo, en los contratos de mandato, de arrendamiento de servicios inmateriales o de confección de obra material─, como distinta también resulta de la atribución de terminar anticipadamente el respectivo contrato estatal cuando tal posibilidad encuentra origen ─en los casos en los cuales ello resulta jurídicamente viable─ en una estipulación o en un convenio de naturaleza eminentemente contractual, pacto con fundamento en cuya celebración alguna o todas las partes del respectivo convenio, incluyendo al propio contratista particular, pueden llegar a adoptar, de manera unilateral, la decisión de ponerle fin al contrato antes de que se agote su objeto o antes de que expire el término que las partes del contrato acordaron al momento de su celebración o conclusión.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 18 xx xxxxx de 2010, Exp.14390.

GENERO DE LA TERMINACION UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES - Especies

Haciendo referencia específica a la potestad legalmente atribuida a las entidades estatales contratantes para que puedan dar por terminado de manera unilateral algunos contratos estatales, las diversas previsiones legales que se ocupan de regular la materia permiten identificar la figura de la terminación unilateral de los contratos estatales como un género, dentro del cual, a su turno, pueden distinguirse algunas especies, las cuales, como es natural, participan de ciertas notas comunes sin que ello signifique que puedan confundirse como una sola y única figura, puesto que, a la vez, son muchos y muy variados los aspectos que las diferencian entre sí. (…) las referidas especies del género de la ´terminación unilateral de los contratos estatales` también se diferencian significativamente entre sí, cuestiones que fácilmente se pueden derivar de los aspectos propios de cada una de ellas y que, de manera resumida en cuanto a los más destacados, se presentan a continuación

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Regulación legal / CONTRATOS ESTATALES - Modalidad en los que se puede aplicar la terminación unilateral

La terminación unilateral propiamente dicha encuentra su regulación básica y fundamental en los artículos 14 y 17 de la Ley 80. (…) De conformidad con dichas disposiciones legales, es posible precisar que la misma se encuentra consagrada como una institución a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones que expresamente les consagra la ley (artículo 14-1, Ley 80), consistentes en tener “... la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”. (…) Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, como quiera que en estos dos (2) últimos dicha estipulación resulta facultativa.(…) esta especie o modalidad de terminación unilateral de los contratos estatales no comporta la imposición de sanción alguna y, por tanto, a partir de su ejecutoria no se genera inhabilidad alguna en relación con el contratista afectado, lo cual, además, encuentra explicación suficiente en las causales, expresamente consagradas en la ley, que dan lugar a su aplicación. (…)

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 17

CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO - Definición / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Declaración unilateral de la entidad estatal / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO - No hay lugar a indemnización y genera inhabilidad al contratista

La caducidad administrativa del contrato, figura de carácter sancionatorio cuyo efecto primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a la correspondiente relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en tal sentido realiza la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis fácticas consagradas para ello en las normas legales respectivas. (…) Cuando hay lugar a la declaratoria de caducidad administrativa, como lo dispone perentoriamente la ley (artículo 18, Ley 80) “… no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”, por lo cual una vez se encuentra en firme la declaratoria de caducidad administrativa, para el contratista que hubiere dado lugar a su declaratoria se genera una inhabilidad que, por una parte, le impedirá, por espacio de cinco (5) años, participar en licitaciones o concursos ante cualquier entidad estatal así como celebrar contratos con cualquiera de dichas entidades estatales (artículo 8-1-c, Ley 80) y, por otra parte, lo obligará a ceder los contratos estatales que ya hubiere celebrado o a renunciar a su participación en los mismos si dicha cesión no fuere posible (artículo 9, Ley 80)

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 8 - NUMERAL 1 - LITERAL C / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 9 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 18

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Causales de nulidad absoluta / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Deber del representante de la entidad estatal de declarar mediante acto administrativo la terminación unilateral del contrato

Resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º de la Ley 80 de 1993; sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL - Procede por acontecimientos que no resulten atribuibles al contratista / TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL - Circunstancias que justifican su ejercicio

La potestad excepcional de terminación unilateral del contrato estatal prevista en la norma en mención puede ser ejercida, de acuerdo con el tenor literal del referido precepto, “[C]uando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga”; esta potestad, entonces, debe ser ejercida en aquellos casos en los cuales, después de haber sido celebrado el contrato y con fundamento en acontecimientos que no resulten atribuibles al contratista ─especialmente, siempre que no se trate de su incumplimiento, pues en dicho evento la facultad que procedería ejercer sería la de declaratoria de caducidad del convenio─, la entidad contratante constate el advenimiento de circunstancias sobrevinientes que hagan evidente que continuar adelante con la ejecución del contrato afectaría la correcta prestación del servicio público del cual se trate o amenazaría con desestabilizar el orden público.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia C 454 de 1994, MP: Xxxxx Xxxxx Xxxx.

FACULTAD DISCRECIONAL DE LA ENTIDAD - En la terminación unilateral del contrato / DISCRECIONALIDAD EN LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Restricciones y limitaciones

Lo que mal podría desconocerse es que la entidad contratante cuenta con un amplio margen de apreciación para establecer, en cada caso concreto, qué tipo de circunstancias son aquellas que tendrían la relevancia y las características necesarias para sustentar la decisión de terminar unilateralmente el contrato en ejercicio de la atribución en comento, pues ello indiscutiblemente se desprende de la considerable flexibilidad de los conceptos jurídicos indeterminados de los cuales se valió el Legislador para configurar la facultad que puso en manos de la autoridad pública a través del citado numeral 1 del artículo 17 del Estatuto Contractual, esto es las nociones de “exigencias del servicio público” y de “situación de orden público” allí consignadas. (…) De hecho, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en las disposiciones que atribuyen potestades a las autoridades, como lo ha explicado ya la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, da lugar a la configuración de la correspondiente facultad como discrecional (…) Catalogar la potestad de declarar la terminación unilateral del contrato con base en la facultad conferida a la entidad contratante por el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, como discrecional, lejos de dejar a la autoridad respectiva en libertad absoluta, desprovista de límites, para adoptar tal determinación en cada supuesto concreto, le impone unas muy fuertes cargas de argumentación derivadas de la exigencia de buscar, en cada supuesto específico, la alternativa de solución que de mejor manera satisfaga el interés general ─artículo 209 constitucional─, más aún si se tiene en cuenta que la noción de discrecionalidad, en el derecho positivo colombiano, ha sido anudada, de modo inescindible, con la estructura argumentativa constituida por el principio de proporcionalidad, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo; así pues, el correcto ejercicio de la potestad discrecional comporta, a cargo de la autoridad pública que adopta la decisión, la exigencia de asegurarse de que la misma resulta “adecuada a los fines de la norma que la autoriza”, necesaria ─por no existir otra igualmente eficaz para alcanzar el fin propuesto, pero menos restrictiva de los demás principios o derechos que se verán afectados en el caso concreto─ y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”(…) el componente discrecional que incluye la facultad de terminar unilateralmente el contrato estatal con fundamento en la potestad excepcional consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, no exime a la autoridad que la ejerce (i) de cumplir con la exigencia de acreditar que ha satisfecho la carga de argumentación de la decisión, en los términos exigidos por los artículos 209 constitucional y 36 del C.C.A. y (ii) de adoptar dicha determinación solamente en los casos en los cuales existan unos motivos ─presupuestos fácticos antecedentes a que se profiera el acto administrativo correspondiente─ y se persiga alguna de las finalidades que el ordenamiento jurídico ha previsto como aquellos que justifican el ejercicio de la facultad en mención; y en relación tanto con los motivos como con los fines que pueden sustentar la utilización de la tantas veces mencionada facultad de terminación unilateral, según ya se anotó en este pronunciamiento, incluso la jurisprudencia constitucional ha expresado que debe tratarse de circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato ─motivos─ y que el fin propuesto con la adopción de la medida ha de estar directamente conectado con la idónea prestación del servicio a cargo de la entidad contratante y/o con la preservación del orden público.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - XXXXXXXX 00 - XXXXXXX 0 / XXXXXXXXXXXX POLITICA - ARTICULO 209 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Sin requisitos genera nulidad del acto administrativo que declara la terminación, por falsa motivación o desviación de poder

El empleo de la facultad en comento con base en motivos diferentes de los precedentemente explicados ─o prescindiendo de la existencia de motivo alguno─ o en procura de fines distintos de los normativamente previstos, hará que el acto administrativo que ordena la terminación unilateral del contrato incurra en los vicios ─o causales de anulación─ de falsa motivación y de desviación de poder ─o adopción de la decisión con desviación de las atribuciones propias del funcionario que la profirió, en los términos del artículo 84 C.C.A.(…) en el caso sub judice la Lotería del Chocó acudió al ejercicio de la facultad de terminar unilateralmente el contrato, prevista en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, invocando unos motivos que no constituirían ─de resultar ciertos─ circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, pues se trataría de supuestas irregularidades en las que se habría incurrido, justamente, con la celebración del negocio, pues ─según lo expuso la motivación de las resoluciones atacadas─ con desconocimiento de la situación económica deficitaria afrontada por la entidad desde al menos dos años atrás, se habría celebrado un contrato de prestación de servicios de modo no sólo innecesario sino ilegal, habida cuenta de que el objeto del referido vínculo negocial pudo haber sido atendido por personal de planta de la entidad. Adicionalmente, el fin perseguido de forma directa con la decisión de terminar unilateralmente el negocio se encontraba relacionado con la protección de la legalidad y del orden jurídico, en la medida en que el contrato estatal de prestación de servicios celebrado entre la Lotería del Chocó y el aquí demandante vulneraba ─según lo expresado por la mencionada entidad en la parte motiva de las decisiones atacadas─ concretas prohibiciones legales y estaría viciado de ilicitud en su objeto, pues de conformidad con lo preceptuado por el inciso quinto del artículo 2 del Decreto-ley 2400 de 1968.(…) En el anterior orden de ideas, los actos administrativos censurados en el presente proceso fueron expedidos con invocación de unos motivos que no encuadran en el supuesto de hecho de la norma que consagra la potestad ejercida ─falsa motivación─ y, adicionalmente, con desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió la decisión; (…) Todo lo hasta ahora expuesto resulta suficiente, en criterio de la Sala, para sustentar la decisión de declarar la nulidad de los actos administrativos

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84 / LEY 00 XX 0000 - XXXXXXXX 17 - NUMERAL 1 / DECRETO-LEY 2400 DE 1968 - ARTICULO 2

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR NULIDAD - Facultad reglada que debió ejercitarse por la entidad contratante

El recuento fáctico puesto de presente por la Lotería del Chocó en las consideraciones de las resoluciones demandadas permite advertir no sólo que la potestad excepcional de terminación unilateral del contrato estatal número 0002 de 1999 fue ejercida con base en unos motivos y persiguiendo unos fines distintos de los que constituyen elementos reglados de la referida potestad discrecional y que también, de encontrarse acreditados tales presupuestos fácticos, probablemente la que debió ejercer la entidad accionada fue la facultad reglada de terminar unilateralmente el contrato prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por encontrarse el negocio jurídico incurso en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2 del artículo 44 del mencionado cuerpo normativo ─haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal─.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 45 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44 - NUMERAL 2

DESVIACION DE PODER - Modalidades. Reiteración jurisprudencial.

Ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia, existen dos formas distintas de manifestación de la desviación de poder, a saber: i) la desviación hacia fines ajenos al interés general, esto es aquellos supuestos en los cuales la Administración se orienta a la búsqueda de intereses absolutamente extraños e incluso contrarios al interés general, como serían los móviles personales, el interés estrictamente privado, el deseo de venganza, las preferencias políticas, etcétera y, de otra parte, ii) la desviación hacia fines públicos pero diferentes a aquel que señala el ordenamiento jurídico, casos en los cuales la Administración se aparta del fin señalado por el ordenamiento pero para atender otro que también considera de interés público, como el ejercicio de potestades administrativas con fines de carácter financiero, como serían los encaminados a aumentar los ingresos de una entidad pública o a disminuir sus gastos. (…) Xxxxxxx, por ende, en desviación de poder, tanto el agente que actúa impulsado por motivaciones personales, verbigracia el interés privado, la venganza o los móviles políticos, como también aquel que lo hace ─tal como aconteció en el asunto sub judice─ apartándose del fin establecido por el ordenamiento, aunque sea para satisfacer otro propósito de interés público, pues en palabras de Xxxxxxx Xxxxx, “como resultado de la propia estructura de la Administración cualquier agente público no tiene a su cargo el interés público en su totalidad. Cada uno de los poderes que le han sido conferidos responde a una categoría particular de interés público que no debe confundirse con otros”. (…) Las dos anotadas modalidades de la desviación de poder, identificables en función de la naturaleza de los móviles que condujeron al órgano actuante a apartarse del norte teleológico fijado en el ordenamiento para la facultad ejercida, también han sido recogidas por la jurisprudencia colombiana, tal como lo pone de presente una providencia del año 1945 en la cual se distinguió claramente entre la desviación de poder en interés particular de la ocurrida “en interés público” pero diferente de aquel cuya salvaguarda fue específicamente encomendada a través de las competencias atribuidas al órgano actuante

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 5 de octubre de 1945, Anales del Consejo de Estado, Tomo 00, Xx. 000-000.

PRUEBAS DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - No se probó que haya sido celebrado contra prohibición del artículo 2 del decreto ley 2400 de 1968 es decir para ejercer funciones permanentes de la administración atendidas por personal de planta

No obra en el encuadernamiento material acreditativo que permita establecer si, en realidad, el contrato No. 0002 de 1999 fue celebrado contra la expresa prohibición contenida en el artículo 2 del Decreto-ley 2400 de 1968 en el sentido de que no resulta jurídicamente admisible celebrar contratos estatales de prestación de servicios para ejercer funciones permanentes de la Administración, esto es de aquellas que deben ser atendidas por personal de planta.(…) Lo anterior no sólo en consideración a que la ordenanza mediante la cual supuestamente la Asamblea Departamental del Chocó estableció tanto la estructura interna como la planta de empleos de la entidad demandada fue aportada en copia simple ─lo cual impide atribuirle mérito demostrativo alguno por las razones antes reseñadas en este proveído─, sino también en atención a que dicho acto administrativo, por sí solo, aún si hubiere sido allegado en condiciones de ser valorado, resultaría insuficiente para demostrar que las funciones a cargo de la Secretaría Jurídica de la Lotería efectivamente podían ser desplegadas por el personal de planta, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, atendido el contexto fáctico que se evidenciaba para el momento en el cual se celebró el contrato No. 0002 de 1999, la complejidad de las tareas a atender por la dependencia en cuestión, el perfil de requisitos exigido para desempeñar los empleos de dicha área funcional de la entidad y su eventual diferencia con los reclamados del contratista, entre otros factores respecto de los cuales brilla por su ausencia medio acreditativo alguno dentro del expediente.

FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 2400 DE 1968 - ARTICULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32

LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Xxxxx xxxxxxx / XXXXX XXXXXXX - Reconocimiento de honorarios dejados de percibir por el contratista

Se ordenará pagar al accionante por los perjuicios que le fueron ocasionados con la expedición de los actos administrativos demandados se calculará con base en los honorarios mensuales que dejó de percibir el contratista durante el lapso que le restaba al plazo convenido en el contrato de prestación de servicios indebidamente terminado de manera unilateral por la entidad contratante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION “A”

CONSEJERO PONENTE: XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá., D.C., junio veintiocho (28) de dos mil doce (2012).

Radicación número: 27001-23-31-000-2000-0033-01(23361)

Actor: XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX

Demandado: LOTERIA DEL CHOCO

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 xx xxxx de 2001 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

“1. Negar las pretensiones de la demanda, por las razones dichas en la parte motiva de esta sentencia.

2. Xxxxxx para la parte demandante, incluidas agencias en derecho” (fls. 86-95, c. 2).

1. ANTECEDENTES

1.1 Lo que se demanda.

Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo del Chocó el 16 de diciembre de 1999, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo ─C.C.A.─, el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx instauró demanda encaminada a que se declarara la nulidad de las resoluciones números 143 del 5 de febrero de 1999 y 219 del 15 xx xxxxx del mismo año, mediante las cuales la Lotería del Chocó terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios que la mencionada entidad había celebrado con el abogado Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los actos administrativos en mención, respectivamente.

Como consecuencia de la anterior declaración, el abogado Xxxxxxx Xxxxx solicitó que le sean pagados los perjuicios materiales que tanto por concepto de daño emergente como de lucro cesante le fueron irrogados, los cuales tasó, aproximadamente, en la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil pesos ($26`400.000,oo) “o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor” (fls. 1-5, c. 1).

1.1 Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. Concepto de la violación.

1.1.1 La demanda dio cuenta de que el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx fue contratado por la Lotería del Chocó con el objeto de prestar sus servicios como asesor jurídico externo a dicha entidad, vinculación que se dio inicialmente por un término de tres (3) meses ─desde el 1° de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1998─, con posterioridad a la culminación de la cual se convino entre las partes la renovación del contrato por un período de 12 meses que se contarían desde el 4 de enero y hasta el 31 de diciembre de 1999. Empero, durante la ejecución de este último vínculo negocial, el día 5 de febrero de 1999, la Lotería del Chocó decidió terminar unilateralmente el contrato mediante la Resolución No. 143 de 1999, en contra de la cual el contratista interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 219 del 15 xx xxxxx de 1999, que confirmó el acto administrativo impugnado.

Expresó el demandante que si bien es verdad que en la cláusula octava del contrato se estipuló como forma de terminación del mismo la decisión unilateral de la entidad contratante, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone que la liquidación del negocio se hará por mutuo acuerdo antes del vencimiento del plazo de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto administrativo que ordena la terminación, cosa que no hizo la entidad accionada pese a que el accionante envió un oficio al Gerente de la misma requiriéndole para que procediera “a concluir el proceso de terminación del contrato, anotándole previamente que el actor no estaba dispuesto a aceptar la terminación del contrato por mutuo acuerdo”; las anteriores actuaciones de la entidad demandada, en criterio de la parte actora, le han ocasionado a ésta graves perjuicios económicos que deben serle indemnizados.

1.1.2 Como fundamento de derecho de sus pretensiones, el demandante sostuvo que con la expedición de los actos administrativos atacados, la Lotería del Chocó quebrantó los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política, pues, a su entender,

“[L]as reglas q ue la Constitución establece en relación con la efectividad de los principios, derechos y deberes son obligatorias en su cumplimiento; por ello, no es posible imaginar y mucho menos acolitar el desobedecimiento injusto de los preceptos supralegales. La entidad demandada al declarar el incumplimiento del contrato, imputando una causal que no estaba estipulada en el contrato suscrito con mi representado ─que es ley para las partes─, ni normada en Ley preexistente (80 de 1993), no cumplió sino violentó el postulado de la buena fe, desconoció los fines esenciales del Estado, extralimitándose en el ejercicio de sus atribuciones e infringiendo el derecho al trabajo de que gozaba el actor que represento al haber nacido el vínculo contractual, y que en tal condición le correspondía la especial protección del Estado”.

Adicionalmente, el accionante afirmó que los actos administrativos demandados resultan violatorios de lo normado por los artículos 17, 18, 23, 26 ─numerales 1, 2 y 14─, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, así como también de lo preceptuado por los artículos 1602 y 1603 del Código Civil; a este respecto, el actor sostuvo que los actos administrativos cuya legalidad cuestiona fueron proferidos sin sustento alguno en las circunstancias previstas en los artículos 17 y 18 de la Ley 80, pues “de los “motivos” aducidos lo que se observa son razones de conveniencia administrativa ajenos al interés general y al orden público y no compatibles con las causales preestablecidas de terminación unilateral o de las de caducidad y su consiguiente terminación anticipada del contrato”; añadió el censor que los artículos 23 y 28 del Estatuto Contractual imponen la obligación de observar, en la actividad contractual del Estado, los postulados de buena fe e igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos de las partes, “lo que no acató la administración al declarar el incumplimiento del contrato, porque no se observa por ninguna parte el sentido de seguridad, imparcialidad, responsabilidad, honorabilidad ni voluntad de reconocer los derechos en las decisiones demandadas…”.

En lo atinente a la alegada vulneración, por parte de los actos demandados, de lo dispuesto por los artículos 26 ─numerales 1, 2 y 4 (sic)─, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, la parte actora afirmó que “al no buscar con su actuar la entidad demandada el cumplimiento de los fines de la contratación, ni la protección de los derechos del contratista, so pretexto de salvaguardar errónea e injustamente sus intereses, no lo hace ajustada a la ética y a la justicia, sus hechos y omisiones antijurídicos la hacen incurrir en responsabilidades de tipo patrimonial por las que debe responder”; finalizó el accionante este apartado del libelo inicial del litigio con la afirmación de que “[A]nalizada la conducta de la administración a la luz de los principios del derecho civil, es evidente el desconocimiento del postulado establecido en el art. 1602; extralimitación de atribuciones que debe generar responsabilidad patrimonial, por daño emergente y lucro cesante acorde con las disposiciones de la legislación civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 50 y 51 de la Ley 80 de 1993”.

Trámite de la primera instancia.

La entidad demandada dio oportuna contestación al libelo introductorio del litigio por conducto de apoderado judicial, mediante escrito en el cual afirmó, en relación con los hechos de la demanda, que se atiene a lo que resulte probado en el proceso y manifestó su oposición a las pretensiones del actor; fundamentó su defensa en que el Gerente de la Lotería del Chocó para el momento en el cual se celebró el contrato de prestación de servicios jurídicos cuya terminación unilateral se dispuso a través de los actos administrativos demandados en el sub lite, contravino el Estatuto de Contratación Estatal habida cuenta de que la entidad accionada contaba con una Secretaría Jurídica cuya existencia hacía innecesaria la contratación del abogado Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, pues el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de prestación de servicios sólo podrán celebrarse cuando las actividades a desarrollar por el contratista no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos especializados.

Adicionalmente, expuso el apoderado de la Lotería del Chocó que el contratista aquí demandante no estaba cumpliendo con el objeto del contrato, pues no había desarrollado actividad alguna para la demandada, la cual, por tanto, se encontraba en el deber de dar por terminado unilateralmente el referido vínculo contractual, pues “no hay razón para que los recursos destinados por mandato constitucional a la salud, pretendan dilapidarse facilitando intereses particulares” (fls. 51-56, c. 1).

Una vez expirado el período probatorio y realizada la audiencia de conciliación ─la cual resultó fallida por inasistencia de la entidad demanda─ (fl. 75, c. 1), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo en la primera instancia (fl. 77, c.1); en esta oportunidad se pronunciaron la parte actora y la Vista Fiscal, mientras que la entidad accionada guardó silencio.

El demandante reiteró que si bien las resoluciones atacadas dispusieron la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios profesionales que le vinculaba con la Lotería del Chocó invocando como facultad para adoptar dicha decisión la consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que la motivación de la resolución número 143 del 5 de febrero de 1999 hizo referencia a circunstancias como la consistente en que la entidad demandada carecía de recursos para sufragar los gastos de transporte del contratista en la ruta Bogotá-Quibdó-Bogotá o la situación económica deficitaria de la Lotería, sumada a lo innecesario del contrato celebrado con el accionante dado que la entidad contaba con una Sección Jurídica de planta y a la falta de realización alguna por parte del contratista en favor de la demandada; tales argumentos vician los actos administrativos atacados de falsa motivación, pues, en el sentir de la parte actora,

“[S]i la administración no tenía como pagar los pasajes Bogotá-Quibdó-Bogotá, lo prudente hubiera sido no adoptar esa obligación. Igualmente si la Lotería del Chocó venía arrastrando un déficit de tiempo atrás, lo prudente hubiera sido recortar los gastos de funcionamiento para ahorrar plata; así mismo si la gestión era innecesaria porque la entidad tenía su sección jurídica de planta, lo práctico era realizar esas actividades con personal de planta. Por último si el contratista no había cumplido con la obligación encomendada, lo prudente era declarar la nulidad del contrato, con fundamento en el art. 18 del C.C.A., y no la terminación unilateral del contrato” (fls. 84-85, c.1).

La Procuraduría 41 Judicial Administrativa solicitó, en el concepto que rindió ante el Tribunal Administrativo a quo, que se nieguen las pretensiones de la demanda por considerar que la potestad excepcional de terminar unilateralmente el contrato fue correctamente ejercida y los actos administrativos censurados en el asunto sub judice se hallan debidamente motivados, toda vez que ─en criterio de la Vista Fiscal─ la entidad demandada ya contaba con una oficina jurídica que hacía innecesaria la contratación de un asesor jurídico externo; además, en opinión del Ministerio Público el accionante no demostró haber adelantado gestión alguna en beneficio de la Lotería del Chocó, por manera que “en estas condiciones la relación contractual no puede subsistir si la causa del contrato está sujeta a la exigencia del servicio público, y éste no es satisfecho primando en estas condiciones el interés general sobre el particular” (fls. 79-83, c.1).

1.4 La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo a quo, después de relacionar y de valorar el acervo probatorio obrante en el plenario, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en que, a su entender, los motivos aducidos por la entidad accionada para proferir los actos administrativos atacados en el presente proceso, vale decir la residencia del contratista fuera de la ciudad de Quibdó y la existencia de un empleo en la planta de personal de la Lotería del Chocó al cual le habían sido asignadas funciones coincidentes con las que constituían el objeto del contrato de prestación de servicios No. 002 de 1999, celebrado entre la Lotería del Chocó y el aquí demandante, pueden considerarse circunstancias encuadradas dentro de los supuestos regulados por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993; en criterio del sentenciador de primera instancia, la residencia del contratista por fuera y muy distante de la ciudad de Quibdó impedía que las labores de asesoría con él contratadas se realizaran con inmediatez, lo cual determina que “el servicio público se vea afectado, más aún si además la administración carga con la obligación de sufragar los costos de transporte del asesor jurídico para que este pueda cumplir con el contrato”.

Por consiguiente, a juicio del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, la Lotería de ese Departamento no se extralimitó en sus funciones al proferir las resoluciones acusadas comoquiera que la decisión de terminar unilateralmente el contrato de marras “obedeció a razones de exigencia del servicio público y la administración así lo consignó en el acto administrativo”; por lo demás, indicó el Tribunal Administrativo a quo que el demandante, quien alegó que al ser expedidas las resoluciones censuradas se incurrió en desviación de poder, corría con la carga de demostrarlo pero no satisfizo dicha exigencia, por manera que se mantuvo incólume la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos demandados. Finalmente, se expresó en la sentencia impugnada que el actor no fundamentó en qué consistió la supuesta transgresión de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil por parte de las resoluciones enjuiciadas, pese a lo cual se aseguró en la decisión de primera instancia que “la Administración dio por terminado el contrato basándose en causas legales (art. 17-1 Ley 80/93), por lo que no puede deducirse que tal acto viola las disposiciones atacadas” (fls. 86 - 96, c. 2).

1.5 El recurso de apelación.

La parte actora, inconforme con la decisión anteriormente descrita, interpuso el recurso de apelación, medio impugnatorio que sustentó oportunamente y en debida forma; el demandante expresó su desacuerdo con el argumento expuesto tanto por el Tribunal Administrativo del Chocó como por el Ministerio Público en el sentido de que la residencia del contratista por fuera de la ciudad de Quibdó constituía una razón válida para dar por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios, pues, en el sentir del apelante, de prohijarse dicha razón se estaría avalando una flagrante violación al derecho a la igualdad habida consideración de que “se limita el ejercicio de la profesión de abogado, ya que uno que resida en determinado lugar no podrá hacerlo [trabajar] en otro”.

Añadió el recurrente que no está probado en el expediente que la Lotería del Chocó contara con una oficina jurídica, la cual debía estar incorporada en el presupuesto de la entidad aprobado por la Asamblea Departamental; empero, en criterio del impugnante “[L]a única prueba de la existencia de esa oficina es el dicho del asesor jurídico, quien a decir verdad no daba abasto para cumplir con las exigencias jurídicas de la Lotería, dentro y fuera del Departamento, sin embargo el Tribunal acoge su dicho como prueba absoluta y verdadera”; por último, en el sentir del accionante sí se encuentra demostrada la desviación de poder atribuida a las resoluciones demandadas, además de que, en su criterio, igualmente satisfizo la carga de expresar el concepto de la violación en la cual los actos administrativos atacados incurren respecto de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil:

“Afirmar como lo dice la Resolución No. 129 del 15 xx xxxxx de 1999 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de terminación unilateral del contrato, que las verdaderas causas eran entre otras: porque era un contrato leonino; porque dicho contrato constituía en sí mismo una de las distintas modalidades de corrupción. Que el contrato era para sustraerse los recursos; para pagar favores políticos. Estas causales no son apropiadas para aplicarlas en las que regula el art. 17-1 de la Ley 80/93, aduciendo razones de exigencias del servicio público. Si se comparan la Resolución No. 000143, del 5 de febrero de 1999 con la Resolución No. 000129 del 15 xx xxxxx de 1999 se pueden descubrir las intenciones verdaderas del autor del acto, donde se persigue un fin distinto del verdadero; camuflado de un interés general, por eso el Tribunal yerra cuando afirma que no está probada la desviación de poder.

Por último, basta leer las disposiciones violadas y el concepto de la violación en la pag. 3 de la demanda, último párrafo para encontrar que los arts. 1602 y 1603 del C.C. fueron fundamentados por guardar relación con los arts. 50 y 51 de la Ley 80/93” (fls. 98 - 101, c. 2).

1.6 Trámite de la segunda instancia.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue concedido mediante providencia calendada el 8 de julio de 2002 (fl. 102, c. 2) y admitido a través de auto de fecha 10 de octubre de 2002 (fls. 107-108, ídem). Una vez se corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la segunda instancia, mediante proveído del 19 de noviembre de 2002 (fl. 110, ibídem), tanto las partes actora y demandada, como el Ministerio Público, guardaron silencio.

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

2. CONSIDERACIONES

2.1 Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, estima la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado por la parte demandante contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del presente proceso, previa relación del material probatorio acopiado en el plenario, se hace necesario abordar el estudio de los siguientes problemas jurídicos:

(i) Establecer las diferencias existentes entre las diversas modalidades o especies que pueden identificarse en el ordenamiento jurídico colombiano, de la facultad, más genéricamente considerada, de la cual disponen las entidades públicas que celebren contratos estatales para dar por terminados unilateralmente dichos vínculos negociales.

(ii) Determinar, con base en lo anterior, si atendidos los presupuestos fácticos del asunto sub judice, los actos administrativos demandados resultan conformes a derecho por haber sido proferidos dentro de los alcances y respetando los límites que debe observar la entidad contratante al ejercer la potestad consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993.

2.2. El caudal probatorio obrante en el expediente.

A continuación se relacionan los elementos acreditativos que se han aportado al presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si resultan conformes a derecho, o no, los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona por la parte actora y si, consecuencialmente, asiste vocación de prosperidad a la pretensión de indemnización de perjuicios formulada por el abogado Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx a raíz de la expedición de las resoluciones mediante las cuales se dio por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios profesionales No. 002 de 1999, que le vinculaba con la Lotería del Chocó:

a. Copia del contrato de prestación de servicios No. 002, de fecha 4 de enero de 1999, suscrito por el Gerente de la Lotería del Chocó y el abogado Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, algunas de cuyas estipulaciones son del siguiente tenor:

“PRIMERA: OBJETO DE LA ORDEN DE SERVICIOS. El contratista se obliga para con la Lotería del Chocó a prestar el servicio de asesor jurídico externo. PARÁGRAFO PRIMERO. A través del Interventor Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera puede solicitar los servicios del contratista cuando la entidad lo requiera (…) SEGUNDA: VALOR ESTIMADO DE LA ORDEN DE SERVICIOS Y FORMA DE PAGO. El valor del presente contrato de prestación de servicios es de VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTES MIL PESOS ($26’400.000,oo) M/cte. FORMA DE PAGO: La Empresa pagará por mensualidades de DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($2’200.000,oo), previa certificación de prestación del servicio por parte de la interventoría. TERCERA: TERMINO DE DURACION DE LA ORDEN DE SERVICIO. El contratista prestará los servicios en el período comprendido del 4 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre del mismo año (…) SEPTIMO: GASTOS DE VIAJE. Para la ejecución del presente contrato el contratista tendrá derecho a gastos de viaje cuando por razón de sus obligaciones lo requiera la Lotería del Chocó. OCTAVA: CADUCIDAD ADMINISTRATIVA. Dará lugar a la caducidad de incumplimiento (sic) del contratista a cualquiera de las obligaciones consagradas en el presente contrato. NOVENA: TERMINACION, MODIFICACION E INTERPETRACION UNILATERAL DEL CONTRATO. El presente contrato será terminado, modificado o interpretado unilateralmente por la Lotería del Chocó de acuerdo con la Ley 80.” (fls. 10-11, c.1).

b. Resolución número 143, de fecha 15 de febrero de 1999, proferida por la Lotería del Chocó, mediante la cual se resolvió, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, terminar unilateralmente el contrato de prestación de servicios número 0002 de 1999, mencionado en la letra anterior y se ordenó la liquidación del mismo, con reconocimiento de “los gastos que el contratista ha realizado hasta la fecha”; en la parte considerativa del acto administrativo en comento se expresó lo siguiente:

“Que, efectivamente, la Lotería del Chocó contrató el 12 de enero de 1999 una Asesoría en la Unidad Administrativa y Financiera con el doctor XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX por el término de un año.

Que en dicho contrato no se estipuló residencia del contratista en la ciudad de Quibdó, sino en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., comprometiéndose la Empresa a sufragar los gastos de transporte aéreo en los viajes que el contratista realice a la ciudad de Quibdó.

Que la Lotería del Chocó se encuentra en grave situación económica y financiera producto del déficit que la aqueja desde hace dos años aproximadamente y por lo tanto la necesidad del servicio público;

Que de conformidad a lo expresado por el Secretario Jurídico de la Lotería y por el propio Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera, que funge como Interventor en dicho contrato, este es innecesario e inconveniente para los intereses de la Lotería del Chocó, en virtud a que cuenta con su Sección Jurídica de planta;

Que el art. 17 de la Ley 80 de 1993, establece en su numeral 1º que es causal de terminación unilateral de un contrato cuando las exigencias del servicio público lo requieran de conformidad a lo establecido en el numeral 3º de estos considerandos;

Que el artículo 32 de la Ley 80/93 establece en su numeral 3º lo siguiente: son contratos de prestación de servicios, los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados;

Que como es sabido en este Gerencia el doctor XXXXXXXXX X. XXXXXXX, no ha realizado ninguna gestión para la empresa, ya sea porque no se le ha solicitado o no ha sido necesario en virtud a la imprecisión del objeto del contrato” (fls. 18-19, c. 1).

c. Resolución número 219, del 15 xx xxxxx de 1999, dictada por la Lotería del Chocó, mediante la cual se desató el recurso de reposición interpuesto por el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx contra la aludida Resolución número 143 del mismo año y se decidió “no revocar la resolución recurrida, por estar sujeto (sic) a la Ley 80 de 1993 y por salvaguardar la eficacia del servicio público como fin esencial del Estado”; en su parte considerativa, la Resolución número 219 en mención expresa, en sus más relevantes apartes, lo siguiente:

“Que mediante resolución No. 143 del 5 de febrero de 1999 la Lotería del Chocó, mediante su representante legal resolvió dar por terminado el contrato de prestación de servicios suscrito con el Xx. XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, por considerarlo inoficioso, innecesario, xxxxxxx y por constituir en sí mismo en una (sic) de las tantas modalidades de la corrupción administrativa contemporánea que todos estamos obligados a combatir, y por estar debidamente autorizado por los Arts. 17 num. 1º y 32 de la Ley 80 de 1993;

Que el susodicho contrato fue suscrito con la absoluta mala intención de sustraerse los recursos que deben ser transferidos a la nación para pagar favores políticos y con el más crudo mecanismo de evadir la justicia amparándose en contratos como el que nos ocupa;

(…)

A este respecto no entiende la administración (gerencia), que el libelista desconozca que efectivamente el Art. 17 num. 1º de la Ley 80/93 establezca que es causal de terminación unilateral de un contrato, como el que nos ocupa, cuando las exigencias del servicio público lo requieran y precisamente se terminó para salvaguardar la salubridad y la moralidad. La salubridad porque los dineros de la Lotería son para cubrir la salud, dineros éstos que se estaban dilapidando con la contratitis (sic) que se desató en el mes de enero, cuando el Consejo de Estado había proferido sentencia decretando la anulación de la credencial del Gobernador Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y por ende era evidente e inminente la salida del gerente quien suscribió el susodicho contrato. Efectivamente, no cabe la menor duda que el acto se hizo con la intención clara de buscar indemnizaciones millonarias, en detrimento de la salud de los chocoanos como de la moral de la administración pública en una eventual terminación unilateral o a través de la acción contenciosa administrativa.

(…)

Efectivamente, por no estarse desarrollando el presunto objeto del contrato, por violarse los más elementales principios establecidos por la ley 80/93, por ser innecesario dicho contrato, por no vivir el contratista en la ciudad de Quibdó, sólo y únicamente cuando la empresa se acordara en utilizar sus servicios en la ciudad de Bogotá, donde plácidamente esperaba la mesada de $2’200.000,oo, previo pasaje ubicado en la ciudad de Bogotá, se presentaría éste o cuando viniera a cobrar con pasajes pagos (sic) por la Lotería; en fin que una revisión se podría realizar cuando no hay objeto; es por ello que lo más conveniente para ambas partes es ordenar la terminación unilateral por facultad expresa de la ley según el Art. 17 num. 1 de la Ley 80/93; es que si no se frena el desangre de esta empresa a través del arma que otorga la ley como la contemplada por el Art. en mención, para garantizar la eficiencia y eficacia del servicio público como el que presta la Lotería para atender la salud de los chocoanos, muy pronto, nos quedaremos sin empresa para financiar la salud, por ello todo chocoano debe aportar algo para defenderla” (fls. 23-28, c.1).

Si bien a la demanda fueron acompañados otros documentos aparentemente relacionados con la celebración y ejecución del contrato No. 002 de 1999 celebrado entre las partes en el presente litigio, lo cierto es que los mismos obran en copia simple dentro del plenario, razón por la cual no puede atribuírseles mérito demostrativo alguno.

Algo similar acontece con el ejemplar del mencionado contrato estatal No. 002 de 1999 el cual fue allegado en copia simple por la parte actora junto con el libelo inicial del proceso, al igual que con la Resolución No. 143 de 1999 ─no así con la Resolución 219 de 1999, de la cual obra un ejemplar suscrito en original por el Gerente de la Lotería del Chocó─; empero, en lo atinente a los dos específicos documentos obrantes en copia simple en mención, subraya la Sala que se trata de una decisión emanada de un negocio jurídico celebrado por la entidad accionada, respectivamente; que en el auto admisorio de la demanda se dispuso “[S]olicítese a la entidad demandada los antecedentes que dieron origen a la presente demanda”^¹, no obstante lo cual la Lotería del Chocó no acompañó documento alguno de los requeridos por el Tribunal a quo, a la contestación de la demanda; que, pese a lo anterior, la entidad accionada, al contestar el escrito introductorio de la litis, no sólo no reprochó los antes citados documentos y admitió tanto haber celebrado el mencionado contrato como proferido los actos administrativos acusados ─fls. 52-53, c. 1─, sino que además, en el acápite de pruebas de la referida contestación, solicitó tener como material acreditativo a valorar en el litigio, “las que obren en el proceso”, con pleno conocimiento de que los varias veces mencionados documentos, emanados ─se reitera─ de la propia entidad accionada, habían sido allegados ya al encuadernamiento como anexos de la demanda.

En similar dirección a la anotada, la cual justifica, por consiguiente, que se reconozca valor probatorio en el presente proceso a los mencionados documentos, se pronunció recientemente esta Sala:

“Todos los documentos a los cuales se acaba de hacer referencia fueron allegados al expediente, según se indicó, en copia simple; tal circunstancia determina que, en virtud de lo normado por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a tales elementos no pueda, en principio, atribuírseles mérito acreditativo alguno, comoquiera que a efectos de que pudieran ser valorados por el sentenciador debieron haber sido arrimados al encuadernamiento debidamente autenticados en los términos de la aludida disposición^², la cual, dicho sea de paso, fue declarada exequible por la Corte Constitucional con fundamento en el siguiente razonamiento:

“Cuarta.- Por qué el numeral 2 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil no es contrario a la Constitución y por qué tampoco la quebranta el numeral 3 del artículo 268 del mismo Código.

El numeral 2 del artículo 254 establece que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original “cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente”. La razón de ser de esta exigencia es elemental, ya se trate de transcripción del documento o de reproducción mecánica del original (fotocopia): resultaría imposible saber con certeza que la una o la otra corresponde al original, de no existir la autenticación. Esa nota de autenticación debe ser original en cada copia. Así lo definió expresamente el Consejo de Estado, en sentencia xx xxxxx 4 de 1980:

“Es claro que la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjunción de una simple copia con la atestación original referida. En otros términos, toda copia debe tener un sello de autenticación propia para poder ser valorada como el documento original”. (Consejo de Estado, sentencia xx xxxxx 4/80 magistrado ponente, Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx).

Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos.

Sostener que el exigir una copia autenticada en el caso del numeral 2 del artículo 254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como prueba, sería tanto como afirmar que también desconoce la presunción de buena fe la exigencia de solemnidades ad substantiam actus en algunos contratos (como en la compraventa de inmuebles), porque con el argumento de la buena fe deberían eliminarse las escrituras públicas, el registro de la propiedad inmobiliaria, el registro del estado civil, etc. Nada más absurdo y más contrario a las relaciones jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la certeza, que debe haber en ellas.

(…)

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”^³ (se deja subrayado y resaltado).

Sin embargo, en el caso sub judice estima la Sala que debe ser tomada en consideración la circunstancia consistente en que, salvo el aludido en la letra a), el origen y el contenido de los demás documentos citados en referencia fue reconocido y admitido por la propia entidad demandada ─destinataria o emisora de las correspondientes comunicaciones escritas─ al contestar el libelo introductorio del proceso, en los siguientes términos referidos a cada uno de los hechos de la demanda, de acuerdo con la numeración que a los mismos asignó el actor en ella:

“10. El escrito al cual alude el demandante suscrito por el entonces Director General del Fondo, identificado con el No. 2792 del 25 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxxxxxxx xe aceptación de oferta alguna, puesto que con él sólo se confirma el recibo de una comunicación suscrita por el demandante^⁴.

11. Este es un hecho totalmente falso. El carnet otorgado al demandante fue con ocasión de la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 33-95, cuyo objeto era el de realizar 5 seminarios talleres del tipo aprender haciendo, en igual número de municipios del departamento xx Xxxxxx a elección del contratista, según las necesidades de cada municipio, dirigido al grupo municipal que designara el respectivo alcalde, para capacitarlos en la formulación de proyectos para ser cofinanciados por el Fondo, de acuerdo con el Sistema Nacional de Cofinanciación^⁵.

(…)

14 y 15. Es falso que en la comunicación 2836 de julio 27 de 1995 suscrita por el entonces Director General del Fondo, se presentaran condiciones contractuales al Gobernador del Departamento xx Xxxxxx. Lo que se realizó fue la presentación de una persona que estaba dispuesta a prestar una asesoría pero no a nombre del Fondo, y prueba de ello es que en la comunicación 04125 de septiembre 1 de 1995, obra en el expediente, el Director del Fondo reafirma que el demandante no es funcionario del Fondo^⁶.

(…)

20, 21 y 22. La existencia de las comunicaciones citadas por el contratista es cierta, y de hecho de ellas obran copias en su demanda^⁷”.

Así las cosas, en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia del derecho sustancial respecto de las ritualidades puramente formales, entiende la Sala que si los documentos a los cuales se ha hecho referencia no sólo no han sido tachados de espurios por la parte en contra de la cual se aducen ─la demandada en el sub lite─ sino que ésta, además, reconoce su origen, el contexto dentro del cual fueron emitidos o recibidos y el contenido de los que emanaron del propio FIS, mal podría negárseles eficacia demostrativa, con absoluto desapego por los anotados postulados consagrados tanto en la Constitución Política como en la ley y, adicionalmente, con desconocimiento de los principios de unidad y de comunidad de la prueba, toda vez que esos mismos documentos, a los cuales, por consiguiente, se les atribuirá mérito probatorio en el presente pronunciamiento ─salvo al mencionado en la letra a) de este apartado, no mencionado o reconocido por la parte demandada a lo largo del proceso─, fueron igualmente reconocidos y no tachados en modo alguno por el Director del FIS para la época en la cual ocurrieron los hechos que originaron el proceso que aquí se decide, en la declaración que el mencionado ex funcionario rindió dentro del presente encuadernamiento, a la cual pasa enseguida a hacerse referencia”^⁸ (subrayas fuera del texto original).

2.3. La facultad de terminación unilateral del contrato por parte de la entidad estatal contratante.

A continuación la Sala reiterará el análisis que en ocasiones anteriores ha llevado a cabo la Sección Tercera del Consejo de Estado con el propósito de identificar las particularidades, los presupuestos de aplicación y los específicos alcances de cada una de las modalidades que puede revestir la genéricamente denominada potestad de la entidad estatal contratante para dar por culminado, de manera unilateral, el contrato estatal respectivo^⁹. Y es que al regular de manera especial los contratos que celebran las entidades estatales, el legislador ha determinado, a través de muy variados eventos y con importantes diferencias en cuanto a sus efectos, la procedencia de la terminación o finalización de la respectiva relación por decisión unilateral que podrá o deberá, según cada caso, ser adoptada por la respectiva entidad contratante.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que la potestad legalmente atribuida a las entidades estatales contratantes para dar por terminado unilateralmente algunos contratos estatales, en los casos y con las exigencias expresamente consagrados para el efecto por la ley, atribución que por regla general participa de una naturaleza excepcional o exorbitante, constituye un instituto jurídico ─aún en las varias modalidades que puede revestir, según se referirá enseguida─ sustancialmente disímil tanto de la figura de la revocación unilateral del negocio ─asimilable ésta en sus efectos a la terminación unilateral de la obligación, la cual se ha contemplado como una manera indirecta de proceder a su extinción en cierto tipo de contratos en los cuales la confianza recíproca de las partes se erige como elemento indispensable, tal como ocurre, por vía de ejemplo, en los contratos de mandato^¹⁰, de arrendamiento de servicios inmateriales^¹¹ o de confección de obra material^¹²─, como distinta también resulta de la atribución de terminar anticipadamente el respectivo contrato estatal cuando tal posibilidad encuentra origen ─en los casos en los cuales ello resulta jurídicamente viable─ en una estipulación o en un convenio de naturaleza eminentemente contractual, pacto con fundamento en cuya celebración alguna o todas las partes del respectivo convenio, incluyendo al propio contratista particular, pueden llegar a adoptar, de manera unilateral, la decisión de ponerle fin al contrato antes de que se agote su objeto o antes de que expire el término que las partes del contrato acordaron al momento de su celebración o conclusión^¹³.

Hecha la anterior salvedad y haciendo referencia específica a la potestad legalmente atribuida a las entidades estatales contratantes para que puedan dar por terminado de manera unilateral algunos contratos estatales, las diversas previsiones legales que se ocupan de regular la materia permiten identificar la figura de la terminación unilateral de los contratos estatales como un género, dentro del cual, a su turno, pueden distinguirse algunas especies, las cuales, como es natural, participan de ciertas notas comunes sin que ello signifique que puedan confundirse como una sola y única figura, puesto que, a la vez, son muchos y muy variados los aspectos que las diferencian entre sí.

Dentro del aludido género de la terminación unilateral de los contratos estatales por determinación de la entidad contratante, se encuentran las siguientes especies o modalidades de la figura:

i).- La terminación unilateral propiamente dicha, regulada por el artículo 17 de la Ley 80;

ii).- La declaratoria de caducidad administrativa del contrato, y

iii).- La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal correspondiente, de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley 80.

Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar, entre otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar su declaración; b) cada una de esas figuras produce, en principio, el mismo efecto, consistente en poner fin al respectivo contrato estatal, como quiera que el objeto de todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato estatal en cuestión; c) como corolario obligado de la característica anterior, se impone destacar que la terminación unilateral del contrato en cualquiera de sus modalidades, por razones de lógica elemental, sólo es posible aplicarla en relación con contratos vigentes, puesto que resulta ontológicamente imposible dar por terminado un contrato que ya hubiere finalizado con anterioridad; d) la declaratoria correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en desarrollo de su actividad contractual, constituye un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual; e) como obvia consecuencia de la nota anterior, cabe indicar que en todos esos casos el respectivo acto administrativo que pone fin a un contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control judicial en virtud de la acción de controversias contractuales, cuyo ejercicio deberá realizarse dentro del término de caducidad establecido en la ley; f) una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone o determina la finalización unilateral del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la liquidación^¹⁴ del contrato estatal en cuestión.

Sin embargo, como ya se dejó señalado, las referidas especies del género de la ´terminación unilateral de los contratos estatales` también se diferencian significativamente entre sí, cuestiones que fácilmente se pueden derivar de los aspectos propios de cada una de ellas y que, de manera resumida en cuanto a los más destacados, se presentan a continuación:

2.3.1 La terminación unilateral propiamente dicha encuentra su regulación básica y fundamental en los artículos 14 y 17 de la Ley 80.

De conformidad con dichas disposiciones legales, es posible precisar que la misma se encuentra consagrada como una institución a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones que expresamente les consagra la ley (artículo 14-1, Ley 80), consistentes en tener “... la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”.

Según los explícitos dictados de la referida Ley 80, es claro que dicha forma de terminación unilateral tiene “… el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo [se refiere a la entidad estatal contratante] y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación …” de los mismos.

Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, como quiera que en estos dos (2) últimos dicha estipulación resulta facultativa.

Tal como lo ordena el inciso 2º del numeral 1º del citado artículo 14 de la Ley 80, cada vez que una entidad estatal ejerza esta potestad excepcional de terminación unilateral “… deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

El aspecto que se acaba de destacar pone de manifiesto que esta especie o modalidad de terminación unilateral de los contratos estatales no comporta la imposición de sanción alguna y, por tanto, a partir de su ejecutoria no se genera inhabilidad alguna en relación con el contratista afectado, lo cual, además, encuentra explicación suficiente en las causales, expresamente consagradas en la ley, que dan lugar a su aplicación.

Tales causales, recogidas en el también citado artículo 17 de la Ley 80, son las siguientes:

“1º Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

“2º Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

“3º Por interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista.

“4º Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numeral 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación”.

2.3.2 La caducidad administrativa del contrato, figura de carácter sancionatorio cuyo efecto primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a la correspondiente relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en tal sentido realiza la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis fácticas consagradas para ello en las normas legales respectivas^¹⁵.

Cuando hay lugar a la declaratoria de caducidad administrativa, como lo dispone perentoriamente la ley (artículo 18, Ley 80) “… no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”, por lo cual una vez se encuentra en firme la declaratoria de caducidad administrativa, para el contratista que hubiere dado lugar a su declaratoria se genera una inhabilidad que, por una parte, le impedirá, por espacio de cinco (5) años, participar en licitaciones o concursos ante cualquier entidad estatal así como celebrar contratos con cualquiera de dichas entidades estatales (artículo 8-1-c, Ley 80) y, por otra parte, lo obligará a ceder los contratos estatales que ya hubiere celebrado o a renunciar a su participación en los mismos si dicha cesión no fuere posible (artículo 9, Ley 80).

2.3.3 La terminación unilateral de que trata el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80. La norma legal en cita dispone, de manera imperativa, que el jefe o representante legal de la respectiva entidad estatal contratante debe dar por terminado el contrato estatal, cuando respecto del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de ese mismo estatuto contractual.

Así reza el referido artículo 45 de la Ley 80:

“Artículo 45. De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

“En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

La norma legal transcrita evidencia que esta modalidad de terminación unilateral tiene cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal, independientemente de su objeto, siempre que en la celebración del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad antes referidas, sin que su aplicación pueda extenderse entonces a otras causales de nulidad absoluta diferentes a las específicamente indicadas.

Acerca del ejercicio de la potestad de terminación unilateral de los contratos estatales por parte de la Administración, en los eventos de nulidad absoluta del contrato, la Corte Constitucional, en pronunciamiento contendido en Sentencia T-1341 de 2001, sostuvo lo siguiente:

“En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.

“Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando”^¹⁶.

Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º de la Ley 80 de 1993; sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.

En virtud del principio de legalidad^¹⁷, principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La jurisprudencia de la Sección Tercera^¹⁸ ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, como quiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse” ^¹⁹.

Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente^²⁰:

“(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina^²¹, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”^²².

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)” (Negrilla no es del texto)

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma.

2.4 La potestad de terminación unilateral del contrato estatal ejercida por la Lotería del Chocó en el presente caso.

Los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona en el presente litigio fueron proferidos por la entidad accionada invocando el ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, la cual fue incorporada en el contrato estatal de prestación de servicios profesionales número 0002 de 1999, celebrado entre las partes en el asunto sub judice, a través de su cláusula novena; la potestad excepcional de terminación unilateral del contrato estatal prevista en la norma en mención puede ser ejercida, de acuerdo con el tenor literal del referido precepto, “[C]uando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga”; esta potestad, entonces, debe ser ejercida en aquellos casos en los cuales, después de haber sido celebrado el contrato y con fundamento en acontecimientos que no resulten atribuibles al contratista ─especialmente, siempre que no se trate de su incumplimiento, pues en dicho evento la facultad que procedería ejercer sería la de declaratoria de caducidad del convenio─, la entidad contratante constate el advenimiento de circunstancias sobrevinientes que hagan evidente que continuar adelante con la ejecución del contrato afectaría la correcta prestación del servicio público del cual se trate o amenazaría con desestabilizar el orden público.

En relación con la naturaleza sobreviniente o posterior a la celebración del contrato de las circunstancias que justificarían el ejercicio de la potestad excepcional de terminarlo unilateralmente con base en lo preceptuado por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto hace a la terminación unilateral del contrato, la ley 80 de 1993, establece los casos en que ésta podrá darse, ya que la administración expresa el interés público y éste debe prevalecer en caso de conflicto con el interés contractual y meramente económico; claro está, las correspondientes causales deben ser taxativamente señaladas por la ley, ya que obedecen a circunstancias de interés colectivo, o situaciones sobrevinientes que impiden la continuación en la ejecución del contrato y afectan los derechos de los contratistas.

(…)

De acuerdo con lo anterior, la norma acusada establece en principio la terminación unilateral del contrato como prerrogativa de la administración, por motivos de interés general y con el fin de obtener de manera oportuna y eficiente los bienes y servicios propuestos.

(…)

…debe advertirse que la terminación unilateral, es un mecanismo de la administración que le permite darlo por terminado, cuando se presenten determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, por consideraciones que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores como lo son muerte, incapacidad física, y de carácter patrimonial.

(…)

Se pretende, simplemente, dar solución a situaciones diferentes a la muerte del contratista, que causen de manera sobreviniente la imposibilidad del cumplimiento del contrato, pues en estos casos para salvaguardia del interés público del contrato, es necesario que la administración cuente con instrumentos que le brinden la oportunidad de continuar con la ejecución, y dejar sin efectos un acuerdo que no puede cumplirse, sin que se deba sancionar al contratista”^²³ (énfasis añadido).

Naturalmente, lo que mal podría desconocerse es que la entidad contratante cuenta con un amplio margen de apreciación para establecer, en cada caso concreto, qué tipo de circunstancias son aquellas que tendrían la relevancia y las características necesarias para sustentar la decisión de terminar unilateralmente el contrato en ejercicio de la atribución en comento, pues ello indiscutiblemente se desprende de la considerable flexibilidad de los conceptos jurídicos indeterminados de los cuales se valió el Legislador para configurar la facultad que puso en manos de la autoridad pública a través del citado numeral 1 del artículo 17 del Estatuto Contractual, esto es las nociones de “exigencias del servicio público” y de “situación de orden público” allí consignadas.

De hecho, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en las disposiciones que atribuyen potestades a las autoridades, como lo ha explicado ya la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, da lugar a la configuración de la correspondiente facultad como discrecional; en ese sentido se han expuesto los siguientes planteamientos que en esta ocasión se reiteran:

“Como la composición del sintagma conceptos jurídicos indeterminados lo sugiere, esta categoría indirectamente supone el contraste con la de los conceptos jurídicos determinados, en los que el ámbito de realidad al que se refieren está delimitado cuando menos en principio de una manera precisa e inequívoca (verbigracia, conceptos como los de mayoría de edad, la edad de jubilación o el plazo para interponer un recurso, en fin, los numéricos o que expresan cantidades, que serían los únicos exentos de adolecer de algún grado de indeterminación). Por el contrario, los conceptos indeterminados aluden a una realidad cuyos límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado (caso de nociones como la de buena fe, buen padre de familia, confianza legítima, entre otras), aunque sí puede afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos, que sólo en sede aplicativa serán puntualmente precisados.

(…)

En este punto es necesario referir cuál es la estructura de los conceptos jurídicos indeterminados, toda vez que ello permitirá comprender los alcances de las posturas doctrinales que o bien los diferencian, ora los aproximan a la discrecionalidad administrativa. La doctrina parte de la base de acuerdo con la cual en los conceptos jurídicos indeterminados existe siempre, junto a una o dos zonas de certeza, una zona o un halo de incertidumbre o de vaguedad en el que el concepto no permite discernir si es o no aplicable a los objetos comprendidos en ella^²⁴. De manera que si se intenta verificar a qué supuestos fácticos puede aplicarse un concepto jurídico indeterminado en particular, se encontrará que algunos casos indiscutiblemente estarán cubiertos por él (caerán en su zona de certeza positiva), otros indubitadamente no lo estarán (quedarán comprendidos en la zona de certeza negativa) y en medio de ellos, se ubicará un terreno en el que se mueven los supuestos dudosos (el denominado halo del concepto)^²⁵.

(…)

La comprensión de los conceptos jurídicos indeterminados que, a juicio de la Sala, se acompasa con el relativismo axiológico moderado que imponen el principio del pluralismo y el propio principio democrático, es la que establece entre aquéllos y la discrecionalidad administrativa, una diferencia apenas gradual, no cualitativa o radical, en la medida en que, según las circunstancias del caso concreto, tales conceptos indeterminados pueden constituirse en fuente de discrecionalidad administrativa, de la manera que se explicará a continuación que es como debería entenderse la facultad discrecional. Naturalmente, ello no ocurrirá en aquellos supuestos en los que el concepto jurídico indeterminado provea al operador jurídico administrativo o judicial de suficientes elementos de juicio como para poder tener por acreditado que el caso se encuadra, sin lugar a dudas, en alguna de las zonas de certeza del concepto positiva o negativa, con lo cual, el concepto claramente se aplica o se inaplica. Pero sí es lo que sucede en los casos dudosos, penumbrales, o neutros, los que caen en la zona o halo de incertidumbre del concepto, en los que una decisión estrictamente lógico-deductiva no es posible, y se hace necesario recurrir a argumentos o elementos de juicio de naturaleza técnica, económica, política, de conveniencia u oportunidad, etcétera que, como se explicó, pueden ser racionales o razonables, más no concluyentes o definitivos, con el fin de arribar a la formulación de un criterio objetivo y razonable de decisión, que es, como se verá, lo mismo que cabe esperar que realice el operador jurídico que ejercita una facultad discrecional.

(…)

Las particulares funciones de cada entidad, las específicas modalidades de cada tipo de actividad para la cual se abre cada convocatoria, las singulares necesidades de cada caso concreto, hacen necesario que la entidad pública tenga la facultad de apreciar la manera más convieniente para el interés general artículo 209 constitucional de integrar o aplicar los conceptos jurídicos indeterminados “administración de riesgos”, “capacidad técnica”, “infraestructura operativa” y “experiencia”, en cada supuesto específico.

Se trata, por tanto, con estos cuatro, de conceptos jurídicos indeterminados de un amplio halo de incertidumbre, de nociones de una considerable vaguedad o imprecisión, en cuya aplicación el operador jurídico que, en cuanto a este caso interesa, es el IPSE, dispone de facultades, en lo sustancial, equiparables a las que despliega cuando ejercita una facultad discrecional.

(…)

Así las cosas, es a la luz de esta concepción de la discrecionalidad que debe valorarse el proceder del IPSE al expedir los términos de referencia del concurso de méritos encaminado a la selección y contratación de intermediarios de seguros. Es decir, lo que debe analizarse es si el Instituto demandado formuló criterios objetivos y razonables de selección del intermediario de seguros, como concreción, para este supuesto específico, de los conceptos jurídicos indeterminados con base en los cuales el artículo 3º del decreto 1436 de 1998 configura las correspondientes facultades, que, por todo lo ya expuesto, han de ejercerse de la misma manera que si de una facultad discrecional se tratara, esto es, completando, para el caso concreto, los supuestos de hecho deliberadamente inacabados o incompletos de los artículos 3º y 4º del decreto 1436 de 1998”^²⁶ (énfasis añadido).

Catalogar la potestad de declarar la terminación unilateral del contrato con base en la facultad conferida a la entidad contratante por el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, como discrecional, lejos de dejar a la autoridad respectiva en libertad absoluta, desprovista de límites, para adoptar tal determinación en cada supuesto concreto, le impone unas muy fuertes cargas de argumentación derivadas de la exigencia de buscar, en cada supuesto específico, la alternativa de solución que de mejor manera satisfaga el interés general ─artículo 209 constitucional─, más aún si se tiene en cuenta que la noción de discrecionalidad, en el derecho positivo colombiano, ha sido anudada, de modo inescindible, con la estructura argumentativa constituida por el principio de proporcionalidad, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo^²⁷; así pues, el correcto ejercicio de la potestad discrecional comporta, a cargo de la autoridad pública que adopta la decisión, la exigencia de asegurarse de que la misma resulta “adecuada a los fines de la norma que la autoriza”, necesaria ─por no existir otra igualmente eficaz para alcanzar el fin propuesto, pero menos restrictiva de los demás principios o derechos que se verán afectados en el caso concreto─ y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, en los términos del dispositivo legal en cita.

De igual modo, la naturaleza discrecional de la potestad obliga a la autoridad que la ejerce, además de satisfacer la carga de argumentación que se ha dejado expuesta al adoptar la respectiva decisión ─carga que resulta consecuente con la concepción de discrecionalidad administrativa que ha acogido la Sección Tercera de esta Corporación─, a no trascender los límites de imperativa observancia cuando se profieren determinaciones en aplicación de este tipo de atribuciones, según igualmente lo ha expresado la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“Y es que la configuración de pliegos de condiciones constituye un paradigmático ejemplo útil a efecto de ilustrar la dinámica que envuelve la concepción que de la discrecionalidad administrativa ha venido prohijando la Sala^²⁸, partiendo de diferenciar las denominadas definiciones “materiales” o “positivas” de dicha figura, de las catalogadas como “formales” o “negativas” de la misma. Las primeras consideran que la discrecionalidad opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley lo cual evidentemente ocurre tratándose de las referidas normas que regulan el contenido mínimo de los pliegos de condiciones, de suerte que la discrecionalidad surge como autorización que se confiere expresa o implícitamente a la Administración para que, previa ponderación de todos los hechos, intereses, derechos o principios jurídicos comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando «elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional»^²⁹.

Para las segundas, por su parte las catalogadas como definiciones “formales” o “negativas” el elemento determinante de la existencia de discrecionalidad no es ya el objeto de la facultad misma y el cómo ella debe ser ejercida esto es, según se acaba de referir, la autorización conferida a la Administración para apreciar o integrar en qué consiste el interés público en cada caso concreto, formulando criterios objetivos y razonables de decisión, sino la forma en la cual se configura la forma en la cual se redacta el precepto que atribuye la facultad, entendiéndose, por tanto, la discrecionalidad, desde la perspectiva formal comentada, como un espacio o un ámbito de decisión no regulado o regulado apenas de forma parcial por el ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, entonces, ha decidido otorgar a la Administración, con el propósito de que ésta decida de manera libre, eligiendo cualquiera de las alternativas que se ofrezcan como posibles para resolver el caso, habida cuenta de que supuestamente, según estas posturas todas esas alternativas resultan jurídicamente admisibles, esto es, se trataría de indiferentes jurídicos^³⁰.

Xxxxxx, esta Sala ha justificado ya por qué razón tales concepciones negativas o formales de la discrecionalidad no sólo desatienden la consagración constitucional de la entera actividad administrativa a la satisfacción del interés general prevista, en el ordenamiento colombiano, de forma expresa, en el artículo 209 superior, sino que no encajan adecuadamente en el diseño de un Estado Social y Democrático de Derecho si se tiene en cuenta que, al atribuir libertad de elección a la Administración, sin exigirle a ésta que construya y esgrima criterios objetivos y razonables en los cuales se soporten sus decisiones, semejantes comprensiones fácilmente pueden convertirse en una ‘patente xx xxxxx’ para la arbitrariedad. Las concepciones formales o negativas de la discrecionalidad, entonces, son aquellas que convierten ésta figura en “el caballo xx Xxxxx en el Estado de Derecho”^³¹. De ahí que convenga reiterar los razonamientos que, en esta dirección, formuló la Sala con anterioridad y que se transcriben a continuación, no obstante su extensión:

(…)

“Es ésta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho Estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Sólo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 C.C.A.” ^³²

(…)”.

Establecido, entonces, que la Administración goza de amplios márgenes de configuración en cuanto corresponde a la confección de los pliegos de condiciones, resulta menester, en este lugar, ocuparse de identificar cuáles son los límites que no pueden ser transgredidos en el ejercicio de tales potestades, habida cuenta de que, actualmente, constituye un aserto aceptado de manera pacífica en el Derecho Administrativo, el consistente en la inexistencia de facultades, de decisiones o de actos puramente discrecionales y, por el contrario, se sostiene, de forma indiscutida, que siempre hay elementos reglados presentes en todo acto administrativo^³³, lo cual no supone nada diverso que extender los alcances del principio de legalidad también a aquellos ámbitos de decisión en los cuales la Administración dispone de relativa amplitud de valoración de las circunstancias de cada caso concreto, cosa que ocurre tratándose de la elaboración de pliegos de condiciones o de sus documentos equivalentes.

Por tal razón, al ocuparse de los límites que no pueden ser transgredidos por la Administración al confeccionar pliegos de condiciones, el primer elemento al cual debe hacerse alusión es el que corresponde a los mencionados elementos reglados siempre existentes en toda decisión de la Administración que participa de la naturaleza de acto administrativo y los pliegos de condiciones lo hacen, si bien la estirpe de los mismos, según se explicó, es mixta, mientras que el segundo elemento o límite en cuestión está integrado por el plexo de principios generales del Derecho y en particular de los principios que rigen u orientan el ejercicio de la función administrativa, aplicables a toda la actividad contractual del Estado por virtud de lo normado, con carácter general, por los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política, así como por el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y, con carácter particular, por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993^³⁴.

En relación con los elementos reglados siempre presentes en el acto administrativo cuya naturaleza posteriormente muta, para convertirse, en lo pertinente, en cláusula contractual contentivo de los pliegos de condiciones o de su equivalente, siguiendo los planteamientos xx Xxxxx son, como mínimo, tres los aspectos en los cuales toda decisión administrativa los pliegos, entre ellas está reglada: el primero, la competencia del órgano actuante, siempre prefijada por la ley, la cual establece, de forma imperativa, las atribuciones de cada agente administrativo; el segundo, los motivos, vale decir, los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, los cuales deben ser siempre «material y jurídicamente exactos», aún cuando la Administración disponga de discrecionalidad para apreciar las consecuencias que se derivan de la concurrencia de los mismos y, el tercero, el fin perseguido, el cual debe ser siempre de interés público^³⁵”^³⁶ (énfasis añadido).

En consecuencia, el componente discrecional que incluye la facultad de terminar unilateralmente el contrato estatal con fundamento en la potestad excepcional consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, no exime a la autoridad que la ejerce (i) de cumplir con la exigencia de acreditar que ha satisfecho la carga de argumentación de la decisión, en los términos exigidos por los artículos 209 constitucional y 36 del C.C.A. y (ii) de adoptar dicha determinación sólamente en los casos en los cuales existan unos motivos ─presupuestos fácticos antecedentes a que se profiera el acto administrativo correspondiente─ y se persiga alguna de las finalidades que el ordenamiento jurídico ha previsto como aquellos que justifican el ejercicio de la facultad en mención; y en relación tanto con los motivos como con los fines que pueden sustentar la utilización de la tantas veces mencionada facultad de terminación unilateral, según ya se anotó en este pronunciamiento, incluso la jurisprudencia constitucional ha expresado que debe tratarse de circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato ─motivos─ y que el fin propuesto con la adopción de la medida ha de estar directamente conectado con la idónea prestación del servicio a cargo de la entidad contratante y/o con la preservación del orden público.

En ese orden de ideas, el empleo de la facultad en comento con base en motivos diferentes de los precedentemente explicados ─o prescindiendo de la existencia de motivo alguno─ o en procura de fines distintos de los normativamente previstos, hará que el acto administrativo que ordena la terminación unilateral del contrato incurra en los vicios ─o causales de anulación─ de falsa motivación y de desviación de poder ─o adopción de la decisión con desviación de las atribuciones propias del funcionario que la profirió, en los términos del artículo 84 C.C.A.─; precisamente así lo entendió la Sección Tercera de esta Corporación cuando declaró la nulidad del acto administrativo que había dispuesto la terminación unilateral de un contrato de prestación de servicios profesionales ─en cierto paralelismo con el caso sub judice, aún cuando en aplicación de la potestad exorbitante de terminación unilateral prevista en el artículo 19 del derogado Decreto Ley 222 de 1983─ con fundamento en que la entidad contratante carecía de la disponibilidad presupuestal necesaria para honrar los compromisos que había asumido con el contratista:

“Disponía el artículo 19 del Decreto Ley 222 de 1983, fundamento legal del acto acusado:

“Art. 19. Terminación unilateral. Cuando graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinen que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato, este podrá darse por terminado mediante resolución motivada. Contra esta resolución procede solamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista.

En firme la resolución, se procederá a la liquidación del contrato, para lo cual se tomará en cuenta el estimativo del valor compensatorio que el art. 8º de la ley 19 de 1982 ordena que se reconozca al contratista.

….

Parágrafo 1º. La resolución que decrete la terminación unilateral deberá basarse, únicamente, en consideraciones de:

a) Orden público;

b) Coyuntura económica crítica.

….”

(…)

La entidad demandada debió expresar en la resolución lo que consideraba era una crisis económica grave que le obligaba a terminar unilateralmente el contrato. No siendo claro qué se entiende por “coyuntura económica crítica”, que en el presente caso no fueron más que los factores internos de índole presupuestal derivados de la celebración de contratos de prestación de servicios que no pudo cumplir, tenía la obligación de concretar la circunstancia invocada en una realidad que no contrastara con la solución de sus propios errores o con otros caminos que le permitieran salir de las dificultades presupuestales por las que atravesaba.

Cuando los conceptos utilizados por la ley son indeterminados, aquellos que no delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca como si sucede con los conceptos que se determinan, corresponde a quien los invoca concretarlos porque éstos deben admitir la manera de ser precisados en el momento de la aplicación. Esto sucede con conceptos tales como la buena fe, la falta de probidad, el justo precio, la diligencia del buen padre de familia, etc., que se han denominado conceptos jurídicos indeterminados pero que en el uso de la potestad discrecional o en el juicio subjetivo que se haga de los mismos deben ser precisos y justos cuando se aplican^³⁷. Un análisis de esta naturaleza debe poder hacerse frente a la causal de terminación unilateral del contrato por “coyuntura económica crítica”.

A este respecto ha dicho la Sala:

“Cuando la administración termina un contrato en forma unilateral debe explicar porqué. Sólo así el contratista podrá defender sus derechos, si considera que esos motivos no se dieron o fueron irrelevantes y si lo hace por motivos de conveniencia, orden público o interés general tendrá que indicar en qué consisten tales motivos y cuál es su alcance. No podrá limitarse a afirmar la entidad contratante en forma genérica que la medida obedece a “razones de orden público” o “se estima conveniente” o “el orden público así lo exige”, porque este equivale, como se dijo, a no decir nada.

Las razones de orden público o de interés general, genéricamente conocidas como de conveniencia, esgrimidas por la administración deben tener entidad y relevancia y son controlables jurisdiccionalmente. Como lo ha dicho la jurisprudencia esas razones están envueltas en el control de legalidad y no en el simple control de mérito. Control de legalidad que se extiende no sólo a constatar la veracidad de los motivos expuestos, sino también a evaluar la seriedad, la pertinencia de estos y la proporcionalidad con la medida tomada.

Aplicando estas ideas al caso aquí estudiado debe concluirse que la resolución impugnada carece de motivación. La razón expuesta para terminar el contrato cuestionado constituye una típica motivación de comodín. Decir “que, dentro de la ejecución del contrato se han presentado distintas circunstancias de orden económico y técnico que han hecho ver la conveniencia de hacer uso de la facultad consagrada en la cláusula vigésima segunda del contrato principal…. Y que justifica la terminación del mismo” equivale a no decir absolutamente nada, a no motivar.”

Cuáles circunstancias de orden económico hicieron conveniente esa terminación? Cuáles fueron esos motivos de orden económico? La resolución… no da respuesta alguna y esos motivos, si realmente existieron, debieron exponerse en el cuerpo del acto administrativo, fuera de que ni siquiera pueden desprenderse del expediente administrativo, el que, por el contrario, muestra que la conducta de la administración no fue la más ordenada y ortodoxa desde el punto de vista contractual.”^³⁸

(…)

En todo caso la resolución acusada no deja ver otra cosa que la falta de planeación de la parte presupuestal del ente demandado y del respeto por el cumplimiento de un contrato que con su celebración se convirtió en ley para las partes”^³⁹ (énfasis añadido).

Nótese de qué manera en considerable medida similar a la descrita en el pronunciamiento que se acaba de citar, en el caso sub judice la Lotería del Chocó acudió al ejercicio de la facultad de terminar unilateralmente el contrato, prevista en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, invocando unos motivos que no constituirían ─de resultar ciertos─ circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, pues se trataría de supuestas irregularidades en las que se habría incurrido, justamente, con la celebración del negocio, pues ─según lo expuso la motivación de las resoluciones atacadas─ con desconocimiento de la situación económica deficitaria afrontada por la entidad desde al menos dos años atrás, se habría celebrado un contrato de prestación de servicios de modo no sólo innecesario sino ilegal, habida cuenta de que el objeto del referido vínculo negocial pudo haber sido atendido por personal de planta de la entidad. Adicionalmente, el fin perseguido de forma directa con la decisión de terminar unilateralmente el negocio se encontraba relacionado con la protección de la legalidad y del orden jurídico, en la medida en que el contrato estatal de prestación de servicios celebrado entre la Lotería del Chocó y el aquí demandante vulneraba ─según lo expresado por la mencionada entidad en la parte motiva de las decisiones atacadas─ concretas prohibiciones legales y estaría viciado de ilicitud en su objeto, pues de conformidad con lo preceptuado por el inciso quinto del artículo 2 del Decreto-ley 2400 de 1968, “[P]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Así las cosas, el recuento fáctico puesto de presente por la Lotería del Chocó en las consideraciones de las resoluciones demandadas permite advertir no sólo que la potestad excepcional de terminación unilateral del contrato estatal número 0002 de 1999 fue ejercida con base en unos motivos y persiguiendo unos fines distintos de los que constituyen elementos reglados de la referida potestad discrecional y que también, de encontrarse acreditados tales presupuestos fácticos, probablemente la que debió ejercer la entidad accionada fue la facultad reglada de terminar unilateralmente el contrato prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por encontrarse el negocio jurídico incurso en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2 del artículo 44 del mencionado cuerpo normativo ─haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal─.

La diferencia existente entre las dos potestades a las cuales se ha hecho alusión ya fue explicada por la Sala en anterior apartado de este pronunciamiento e igualmente ha sido ilustrada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos:

“La terminación unilateral prevista por el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, no constituye una prerrogativa excepcional de las entidades estatales en desarrollo de la actividad contractual, que implique ubicarla o analizarla en el mismo plano que las facultades establecidas por los artículos 14 a 19 ibídem, pues a pesar de que en ambos eventos se trata de potestades cuyo titular es, por regla general, el Estado, -entendida la potestad como el medio jurídico que habilita a su titular para imponer sobre otras personas determinados comportamientos o influirles, condicionando su actividad dentro del marco de las competencias atribuidas-^⁴⁰, la terminación unilateral de que trata el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 constituye un deber legal a cargo de las Entidades Estatales que a la postre se traduce en la obligación de proceder en tal sentido, cuando quiera que se presente el hecho o supuesto de la norma, mientras que la terminación unilateral prevista por los artículos 14 y 17 de la misma normatividad, implica el ejercicio de una facultad por parte de la Administración que, por ende, conlleva al análisis del evento específico y, según la situación, podrá determinar la viabilidad de continuar con la ejecución del contrato o definitivamente disponer la terminación del mismo por las razones sobrevinientes establecidas por la normatividad^⁴¹.

(…)

Obsérvese que la connotación de una y otra terminación unilateral, es completamente distinta y, por ende, el tratamiento en uno y otro evento es también diferente.

La primera precisión que podría realizarse a este respecto es que si la obligación establecida por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 se equiparara a la facultad de terminación unilateral consagrada por el artículo 14 ibídem, la entidad estatal estaría supeditada al pacto contractual que en tal sentido acordaran las partes en los contratos donde la inclusión de las mismas resulta facultativa y, así mismo, se encontraría en la imposibilidad de ejecutar el mandato en aquellos contratos en los cuales estuviera expresamente prohibido introducir cláusulas excepcionales.

Por consiguiente, la norma imperativa contenida en el inciso segundo del artículo 45 del Estatuto Contractual es una potestad -que no una cláusula- la cual deberá ejercer la entidad contratante en relación con los distintos tipos de contrato estatal, por ende, el problema se contrae al análisis de los eventos que se subsumen en la facultad, los efectos de la terminación y el procedimiento para adoptar la decisión”^⁴² (subrayas y negrillas en el texto original).

En el anterior orden de ideas, los actos administrativos censurados en el presente proceso fueron expedidos con invocación de unos motivos que no encuadran en el supuesto de hecho de la norma que consagra la potestad ejercida ─falsa motivación─ y, adicionalmente, con desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió la decisión; a este último respecto, bien vale la pena recordar que, como lo ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia, existen dos formas distintas de manifestación de la desviación de poder, a saber: i) la desviación hacia fines ajenos al interés general, esto es aquellos supuestos en los cuales la Administración se orienta a la búsqueda de intereses absolutamente extraños e incluso contrarios al interés general, como serían los móviles personales, el interés estrictamente privado, el deseo de venganza, las preferencias políticas, etcétera^⁴³ y, de otra parte, ii) la desviación hacia fines públicos pero diferentes a aquel que señala el ordenamiento jurídico, casos en los cuales la Administración se aparta del fin señalado por el ordenamiento pero para atender otro que también considera de interés público, como el ejercicio de potestades administrativas con fines de carácter financiero, como serían los encaminados a aumentar los ingresos de una entidad pública o a disminuir sus gastos^⁴⁴.

Incurre, por ende, en desviación de poder, tanto el agente que actúa impulsado por motivaciones personales, verbigracia el interés privado, la venganza o los móviles políticos, como también aquel que lo hace ─tal como aconteció en el asunto sub judice─ apartándose del fin establecido por el ordenamiento, aunque sea para satisfacer otro propósito de interés público, pues en palabras de Xxxxxxx Xxxxx, “como resultado de la propia estructura de la Administración cualquier agente público no tiene a su cargo el interés público en su totalidad. Cada uno de los poderes que le han sido conferidos responde a una categoría particular de interés público que no debe confundirse con otros”^⁴⁵.

Las dos anotadas modalidades de la desviación de poder, identificables en función de la naturaleza de los móviles que condujeron al órgano actuante a apartarse del norte teleológico fijado en el ordenamiento para la facultad ejercida, también han sido recogidas por la jurisprudencia colombiana, tal como lo pone de presente una providencia del año 1945 en la cual se distinguió claramente entre la desviación de poder en interés particular de la ocurrida “en interés público” pero diferente de aquel cuya salvaguarda fue específicamente encomendada a través de las competencias atribuidas al órgano actuante; en dicho fallo se afirmó por el Consejo de Estado que

“… es principio fundamental el que ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos o autorizados por disposición general anterior (...). El agente público no puede perseguir sino un fin general, ni debe perseguir una finalidad en oposición a la ley. Pero no basta que el fin perseguido sea lícito y de interés general, sino que es necesario además, que entre en la competencia del agente que lo realiza. Pero aún siendo lícito y el fin de interés público, y dentro de la competencia del agente, no puede perseguirse sino por medio de los actos que la ley ha establecido al efecto. Hay, pues, ilegalidad de los fines del acto, ilegalidad que se conoce con el nombre de desviación de poder, o abuso de autoridad, cuando las circunstancias que concurren revelan que el fin que con el acto se persigue no es la satisfacción del interés público, que es lo único que puede perseguirse por el agente administrativo, y no un interés cualquiera sino el interés concreto que debe satisfacer por medio de la competencia atribuida a cada funcionario”^⁴⁶ (énfasis añadido).

Todo lo hasta ahora expuesto resulta suficiente, en criterio de la Sala, para sustentar la decisión de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados en el presente proceso; sin embargo, para abundar en razones en la misma dirección, estima la Sala oportuno reseñar que aún si se accediese a dar aplicación, en el presente caso, a la denominada figura de la sustitución de la base legal^⁴⁷ de las decisiones administrativas enjuiciadas ─con los insoslayables reparos que a la aplicación de dicha figura podrían formularse, entre otros aspectos, desde la perspectiva del principio dispositivo y de los derechos al debido proceso y a la defensa─ , para entender que las mismas no fueron proferidas por la Lotería del Chocó en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993 sino en aplicación de lo preceptuado por el artículo 45 ídem, se encontraría con el insalvable escollo consistente en que no obra en el encuadernamiento material acreditativo que permita establecer si, en realidad, el contrato No. 0002 de 1999 fue celebrado contra la expresa prohibición contenida en el artículo 2 del Decreto-ley 2400 de 1968 en el sentido de que no resulta jurídicamente admisible celebrar contratos estatales de prestación de servicios para ejercer funciones permanentes de la Administración, esto es de aquellas que deben ser atendidas por personal de planta.

Lo anterior no sólo en consideración a que la ordenanza mediante la cual supuestamente la Asamblea Departamental del Chocó estableció tanto la estructura interna como la planta de empleos de la entidad demandada fue aportada en copia simple ─lo cual impide atribuirle mérito demostrativo alguno por las razones antes reseñadas en este proveído─, sino también en atención a que dicho acto administrativo, por sí solo, aún si hubiere sido allegado en condiciones de ser valorado, resultaría insuficiente para demostrar que las funciones a cargo de la Secretaría Jurídica de la Lotería efectivamente podían ser desplegadas por el personal de planta, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, atendido el contexto fáctico que se evidenciaba para el momento en el cual se celebró el contrato No. 0002 de 1999, la complejidad de las tareas a atender por la dependencia en cuestión, el perfil de requisitos exigido para desempeñar los empleos de dicha área funcional de la entidad y su eventual diferencia con los reclamados del contratista, entre otros factores respecto de los cuales brilla por su ausencia medio acreditativo alguno dentro del expediente.

Por las razones expuestas, se dispondrá, en la parte resolutiva del presente proveído, la revocatoria de la sentencia apelada, la anulación de las resoluciones demandadas y la indemnización de los perjuicios causados al accionante, en los términos que se exponen a continuación.

2.5 Liquidación de perjuicios.

Dando aplicación al criterio aplicado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en supuestos análogos al del asunto sub lite, en cuanto que se declaró la nulidad del acto administrativo que había dispuesto ─irregularmente─ la terminación unilateral de un contrato estatal de prestación de servicios, la indemnización que se ordenará pagar al accionante por los perjuicios que le fueron ocasionados con la expedición de los actos administrativos demandados se calculará con base en los honorarios mensuales que dejó de percibir el contratista durante el lapso que le restaba al plazo convenido en el contrato de prestación de servicios indebidamente terminado de manera unilateral por la entidad contratante^⁴⁸.

En el presente caso, además, no se probó por parte de la entidad demandada que hubiere realizado pago alguno en favor del actor en cumplimiento de lo pactado en el multicitado contrato No. 0002 de 1999, razón por la cual se ordenará pagar al accionante el valor total del contrato ─$26’400.000,oo─, actualizado a la fecha del presente pronunciamiento, con base en la siguiente fórmula:

ind final (junio 2012)

RA = VH x -----------------------

ind inicial (diciembre 1999)

111.34

RA = $26’400.000 x --------------

57,00

RA = $ 51’568.000.oo

2.6 Costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 00 xx xx xxx 000 xx 0000 xxxxxx que sólo hay lugar a la imposición xx xxxxxx cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Revócase la sentencia apelada, esto es la proferida dentro del presente proceso el 16 xx xxxx de 2001 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó y, en su lugar, dispónese lo siguiente:

Declárase la nulidad de las resoluciones números 143, del 5 de febrero y 219, del 5 xx xxxxx de 1999, proferidas por la Lotería del Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. Como consecuencia de dicha declaración,

Condénase a la Lotería del Chocó a pagar al señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx la suma de cincuenta y un millones quinientos sesenta y ocho mil pesos moneda corriente ($51’568.000,oo), a título de restablecimiento del derecho que le fue conculcado por los actos administrativos cuya nulidad se declara mediante el presente proveído.

SEGUNDO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

TERCERO: Todas las comunicaciones que se ordena efectuar en esta sentencia serán libradas por el a quo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

1 Numeral 4 del auto de 27 de enero de 2000, obrante a folio 49 del cuaderno 1 del expediente.

2 Nota original de la sentencia citada: El artículo 254 del Estatuto Procedimental Civil preceptúa lo siguiente:

“Artículo 254. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

3 Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, sentencia C-023 de 1998; Magistrado Ponente: Xxxxx Xxxxxx Xxxxx.

4 Nota original de la sentencia citada: Se refiere al documento citado en la letra b) del presente acápite.

5 Nota original de la sentencia citada: Se refiere al documento mencionado en la letra c) del presente apartado.

6 Se refiere a los documentos relacionados en las letras d) y e) de este apartado del presente proveído.

7 Se refiere a los documentos citados en las letras f) y g) de este acápite de la presente decisión.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 9 xx xxxx de 2012, Expediente No.: 17.008.

9 En idéntico sentido al de la exposición que se llevará a cabo a continuación, pueden verse los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: sentencia del 2 xx xxxx de 2007; Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00339-01(15599); sentencia del 18 xx xxxxx de 2010; Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).

10 Código Civil, artículo 2189 y artículo 1279 X.xx Co.

11 Código Civil, artículo 2066.

12 Código Civil, artículo 2056.

13 Las importantes diferencias que existen entre la potestad que la ley atribuye a las entidades estatales contratantes para dar por terminados, de manera unilateral, algunos contratos estatales por un lado y, por el otro lado las opciones de revocatoria de algunos contratos o incluso la facultad contractual que las partes llegaren a estipular, cuando ello resulte jurídicamente posible, para que uno o varios de los contratantes puedan dar por terminado, en forma anticipada y unilateral, el correspondiente negocio jurídico, así como el desarrollo correspondiente a sus efectos y alcances, así como el examen de los tipos de contrato respecto de los cuales resulta jurídicamente admisible la inclusión de la referida estipulación y la revisión de aquellos otros en relación con los cuales dicha opción se encuentra normativamente vedada, son temas de los cuales se ocupó la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia del 9 xx xxxx de 2012, radicación: 85001233100020000019801, expediente: 20.968, actor: Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, demandada: Caja Nacional de Previsión Social.

14 Acerca de la liquidación de los contratos estatales y sus diferencias con la terminación de los mismos, así como acerca de las variadas modalidades de liquidación (bilateral, unilateral o judicial), oportunidades para su realización y demás aspectos relacionados con la liquidación de los contratos estatales, se encuentra el pronunciamiento que realizó la Sección Tercera del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de diciembre 4 de 2006, proceso número 15239, radicación R-0507, actor DATA BASE SYSTEM LTDA.

15 Las principales disposiciones legales que hoy consagran y prevén la aplicación de la caducidad administrativa en los contratos estatales son las siguientes:

Artículo 18 de la Ley 80: … la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado [se refiere al contrato estatal] …” en los casos en que se presente “… alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidenci[e] que puede conducir a su paralización …”.
El numeral 5 del artículo 5 de ese mismo estatuto de contratación estatal, prohíbe a los contratistas particulares que accedan “… a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho”, al tiempo que les impone el deber de informar de inmediato sobre la ocurrencia de esos hechos, ante las autoridades competentes. A ello agrega, la norma legal en cita, que “[e]l incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaración de caducidad del contrato”.
Los artículos 90, 91, 92, 93, 94 y 95 de la Ley 418, proferida en el año de 1997, comúnmente conocida como Ley de orden público, cuya vigencia fue prorrogada inicialmente por espacio de tres años mediante la Ley 548, adoptada en el año de 1999, posteriormente prorrogada por cuatro (4) años más mediante la Ley 782, promulgada en el año 2002 y actualmente vigente en virtud de la prórroga que por espacio de cuatro (4) años más dispuso la Ley 1106, expedida en el año 2006, contienen múltiples y variadas disposiciones en virtud de las cuales se autoriza e incluso se ordena la declaratoria de caducidad administrativa de cualquier contrato celebrado por una entidad pública cuando el contratista incurra en conductas, previstas en esas mismas normas, que determinen su participación, colaboración, financiación o cualquier otra forma de auxilio para con los grupos armados organizados al margen de la ley.
El artículo 61 de la Ley 610, expedida en el año 2000, prevé que las contralorías deben solicitar a la autoridad administrativa correspondiente, esto es a la entidad estatal contratante, que declare la caducidad del contrato en el cual se encuentre vinculado el contratista particular que hubiere sido declarado fiscalmente responsable.
La Ley 789, expedida en el año 2002, por medio del parágrafo 2º de su artículo 50, según el texto hoy vigente, modificada por el artículo 1º de la Ley 828, dictada en el año 2003, determina de manera imperativa que si durante la ejecución de cualquier contrato celebrado por una entidad estatal o a la fecha de su liquidación, se observe la persistencia, por cuatro (4) meses, del incumplimiento del contratista particular respecto del pago de los aportes parafiscales que constituyen sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral (sistema de salud, pensiones, riesgos profesionales, aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar) , “… la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”.

16 Corte Constitucional, Sentencia T-1341 de 11 de diciembre de 2001, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

17 La legalidad ha sido definida por Xxxxxxx Xxxxx como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” (Derecho Administrativo, .Biblioteca Jurídica Xxxxxxx Traducción de la sexta edición francesa, 1980, Madrid, Pág. 219.

18 Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

19 XXXXXXX XXXXXXX; Derecho Administrativo General. Editorial Xxxxx Xxxxx Ltda. Medellín, 5ª ed., 1995. Pág. 59.

20 Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

21 XXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Xxxxxxxx, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (XXXXX, Xxxxxxx; Ob. cit., Págs. 244 y 245).

22 Sentencia del 11 xx xxxx de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Xxxxxx Ltda.

23 Corte Constitucional, sentencia C-454 de 1994; Magistrado ponente: Xxxxx Xxxxx Xxxx.

24 Nota origina de la sentencia citada: Cfr. XXXXXXXXXX, M., La discrecionalidad administrativa. Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución, Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 1997, pp. 138-139. Esta explicación de la noción es muy similar a la efectuada por Xxxxx Xxxxxx respecto a la indeterminación de los conceptos. El autor recurre a la figura de los dos círculos concéntricos, representando el interior la zona de certeza positiva, el exterior la de certeza negativa y la zona ubicada entre los dos círculos, la de indeterminación aunque, claro, «las líneas de ambos círculos son también borrosas». Vid. XXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx, Conceptos jurídicos...cit., pp. 70-71, 93-94.

25 Nota origina de la sentencia citada: XXXXX XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx, Discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados..., cit., p. 4.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006; Consejero Ponente: Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx; Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0020-01; Expediente número: 18059.

27 Precepto por cuya virtud “[E]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

28 Nota original de la sentencia citada: En relación con la aludida concepción pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx; Radicación número: 110010326000199503074 01; Expediente número: 13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx; Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0020-01; Expediente número: 18059; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

29 Nota original de la sentencia citada: Cfr. XXXX XXXXXX, Xxxxxxx, La discrecionalidad de la Administración Pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983, Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 411.

30 Nota original de la sentencia citada: Entre tales definiciones formales o negativas de la discrecionalidad puede darse cuenta, en la doctrina alemana, de la propuesta por Xxxxxx Xxxxxxxxx, autor a cuyo entender la discrecionalidad se configura como un margen de autodeterminación de la Administración frente a los demás poderes públicos legislativo y judicial, por manera que la facultad discrecional comporta un «margen de libertad que se deriva para la Administración pública cuando su actuación no está completamente predeterminada». Cfr. XXXXXXXXX, Xxxxxx, «La discrecionalidad de la Administración Pública. Evolución, funciones, control judicial», en La Ley, 1.831, 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxx, p. 896. En España, entre muchos otros autores quienes se decantan por esta postura claramente mayoritaria en dicho país que concibe la discrecionalidad como un “margen de libertad de decisión” Cfr. XXXXXX XXXXX, Xxxxx, Manual de Derecho Administrativo, 15ª edición, Trivium, Madrid, 1993, p. 317 conferido a la Administración por parte del legislador y, por tanto, inmune al control jurisdiccional, puede citarse la definición propuesta por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien considera que la discrecionalidad «consiste en la atribución a la Administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la propia responsabilidad», dentro del cual «pueden darse varias actuaciones administrativas igualmente válidas por conformes con el Derecho aplicable». Cfr. XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definición de Xxxx Xxxxxx. Cfr. XXXXXX, X., Droit administratif général, Tomo I, 15ª edición, Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxx, 0000, p. 1056. También Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx siguen un rumbo similar, toda vez que consideran que «el ejercicio de una potestad discrecional permite (...) una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del Derecho (...). La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración». Cfr. XXXXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxxxx y XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx, Curso de Derecho Administrativo, Xxxx X, undécima edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 455-456 y 460-461. En el mismo sentido, XXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxx. y XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxx, Principios de Derecho Administrativo, II, cit., p. 26, afirman que «potestad reglada es aquella cuyos presupuestos de ejercicio, cuyo contenido y cuyo procedimiento están estrictamente regulados por la Ley. Frente a ello, la potestad discrecional se caracteriza por no tener los presupuestos de su ejercicio o su contenido predeterminados por la ley dejando su libre determinación a la Administración Pública». Por similares derroteros marcha el concepto que propone Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxx, para quien «podemos definir la discrecionalidad como la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso (...), de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente válidas». Cfr. XXXXXX MÁS, Xxxxx Xxxx, La solución justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo xxxxxx-Universitat de Valencia, Valencia, 1998, p. 223.

31 Nota original de la sentencia citada: En la expresión de Xxxx Xxxxx, traída a cuento por XXXXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxxx y XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx, en su Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 457.

32 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Radicación número: 110010326000199503074 01; Expediente número: 13074. M.P. Xx. Xxxxx Xxxxxxxxx X.

^? Nota original de la sentencia citada: En tal dirección, resultan expresivas las aseveraciones de Xxxxxxx Xxxxx, en el sentido de que «la Administración no se encuentra nunca en una situación de puro poder discrecional o de pura competencia reglada. No existe nunca competencia reglada pura: incluso cuando la Administración está obligada a llevar a cabo un acto, dispone en cierta medida de lo que Xxxxxxx llamaba “elección del momento” (...). Pero, sobre todo, jamás hay un puro poder discrecional. La idea según la cual existirían “actos discrecionales” que escapan a todo control de legalidad ha desaparecido hace más de cincuenta años de la jurisprudencia». Cfr. XXXXX, X., Derecho Administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Xxxxxx Xxxxxx, J., Biblioteca Xxxxxxxx Xxxxxxx, Madrid, 1980, p. 264.

34 Nota original de la sentencia citada: Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 23. De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

35 Nota original de la sentencia citada: XXXXX, G., Derecho Administrativo, cit., pp. 264-265.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia xx xxxxx cinco (5) de dos mil ocho (2008); Expediente Nº: 15001233100019880843101- 8031; Radicación Nº: 8431; Actor: Constructores Limitada; Demandado: Fondo Xxxx Xxxxxxxx.

00 Nota original de la sentencia citada: Este juicio resulta del entendimiento que de Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados hacen en la obra Curso de Derecho Administrativo I Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.

38 Nota original de la sentencia citada: Xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000. Exp. 3106. C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998); Consejero ponente: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx; Radicación número: 10652; Actor: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

40 Nota original de la sentencia citada: XXXXXXX Xxxxx. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. El fin y los medios. Editorial Tirant lo Xxxxxx, Valencia 2006.

41 Nota original de la sentencia citada: Es el sentido que le imprime a la norma la Corte Constitucional en la sentencia C-454/94. Magistrado Ponente Doctor Xxxxx Xxxxx Xxxx.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de febrero de 2009; Consejera ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx; Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797); Actor: Sociedad Tracto Casanare Ltda.

43 Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx. La desviación de poder, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 131. Se trata de la denominada en el derecho francés “détournement de puovouir “financier””, que fue el ámbito en el cual tuvo su origen la desviación de poder, consistente en que la jurisprudencia del Consejo de Estado de aquel país proscribió la utilización de determinadas facultades, cuya finalidad principal es de carácter extrafinanciero, sirviéndose de ellas para obtener resultados pecuniarios beneficiosos para la Administración; es el caso del arrêt Xxxxxx, de 4 de julio de 1924, mediante el cual se anula un bando municipal que prohibía a los bañistas vestirse y desvestirse en la playa o en cualquier otro lugar diferente de los baños municipales, pues si bien el Consejo de Estado entendió que el alcalde podía adoptar medidas encaminadas a salvaguardar la moralidad pública, consideró asimismo que esta decisión la había proferido el burgomaestre con fines recaudatorios; así se reflexionó también en el arrêt Xxxxxxx, de 20 xx xxxxx de 1953, en el cual se advirtió que una expropiación no puede tener como única razón de ser la de conseguir un ahorro para el erario. Cfr. XXXXXX, Xxxxxx, Droit administratif, 9ª edición, Sirey, París, 1963, pp. 487-488.

44 Idem. p.p. 157 y s.s.

45 XXXXX, Xxxxxxx, Derecho administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Rincón Jurado, J., Biblioteca Jurídica Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 509-510.

46 Consejo de Estado, sentencia de 5 de octubre de 1945, Anales del Consejo de Estado, 1945, tomo 00, Xx. 000-000, p. 321.

47 A este respecto, el profesor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx expresa lo siguiente:

“c) Sustitución de los motivos por el juez y sustitución de la base legal. En ciertas hipótesis pueden darse estas salidas que le prestan un mayor relieve y entidad a esta forma de control. Sobre el punto, con ponencia del autor de estas páginas, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:

“Cuando una decisión está fundada sobre un motivo ilegal, tal como lo sostiene Xxxxxx, o insuficiente, su anulación no se impone necesariamente porque la jurisdicción administrativa se reserva el derecho de sustituir el motivo alegado por otro real que respalde legalmente la decisión. En esta hipótesis podrá darse la sustitución de la base legal o la de los motivos. En aquélla el juzgador decide que si bien la norma que le sirve de apoyo a la administración no justifica la medida, existe otra que la respalda plenamente. En el caso de sustitución de motivos, el mismo juzgador acepta que aunque los motivos alegados son insuficientes para justificar la medida, existen otros plenamente probados dentro del expediente que de haber sido invocados la hubieran apoyado satisfactoriamente”. Consejo de Estado. Sentencia de 15 de noviembre de 1977. Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Cfr. XXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx, Derecho Procesal Administrativo, primera reimpresión de la sexta edición, Señal Editora, Medellín, 2002, pp. 237-238.

Por su parte, a este mismo respecto, el profesor Xxxxxxx Xxxxx expresa lo siguiente:

“B. EN CONTRAPARTIDA, EL JUEZ PUEDE JUSTIFICAR UN ACTO ADMINISTRATIVO POR OTROS MEDIOS DISTINTOS DE LOS INVOCADOS POR LA ADMINISTRACIÓN.

Esta hipótesis es inversa a la que se acaba de examinar. No se trata ya aquí de que el juez emplee de oficio un medio de anulación en lugar del recurrente, sino de sustituir de oficio las justificaciones inoperantes invocadas por la Administración por una justificación válida que ésta ha omitido alegar.

Se sobrentiende, en primer lugar, que no existe ninguna dificultad cuando se trata simplemente de que el juez restablezca la interpretación jurídica exacta de una norma de la cual la Administración no ha sabido sacar partido en su defensa. El juez no está vinculado por la falta de habilidad jurídica de las partes.

Dejando a un lado este caso, es preciso distinguir entre la sustitución de base legal y la sustitución de motivos.

La sustitución de base legal se refiere al supuesto en que la Administración se ha fundado para tomar una decisión en un texto o en un principio que no se lo permitían, cuando esta misma decisión hubiera sido legal sobre la base de otro texto o de otro principio. La jurisprudencia admite que el juez pueda desestimar el recurso si la base legal que habría justificado el acto, y que él aplica en lugar de la base legal errónea, es de la misma categoría que ésta (por ejemplo, posibilidad de justificar una medida de policía mediante un texto que afecta también a los poderes de policía, pero distinto del que la Administración ha invocado; cf. C.E. 8 xx xxxxx de 1957, Rozé, Rec., pág. 147, concl. XXXXXX). Por el contrario el juez no puede proceder a la sustitución empleando una base legal que pertenece a otra categoría distinta de la invocada por la Administración (imposibilidad, p. ej., de sustituir una justificación basada en el interés financiero por una justificación basada en el consideraciones de orden público); cf. C.E. 24 xx xxxxx de 1960, Societé Frampar: imposibilidad de sustituir una justificación basada en el cumplimiento de una misión de policía judicial por otra basada en consideraciones de policía administrativa (sentencia citada, pág. 511).

En cambio, la sustitución de motivos es practicada muy restrictivamente por el Consejo de Estado, pues puede afectar a la oportunidad de la decisión. Prácticamente, fuera de los supuestos de competencia totalmente reglada, en que el recurso se desestima, cuando, a pesar de la realidad de los daños invocados, el acto impugnado no tiene un contenido diferente del que habría tenido que realizarse, la sustitución de motivos no se efectúa por el juez más que en casos excepcionales”. Cfr. XXXXX, Xxxxxxx, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa por Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 515-516.

48 En el mencionado sentido pueden verse, por vía de ejemplo, las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: Sentencia del dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998); Consejero ponente: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx; Radicación número: 10652; Actor: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Sentencia del 13 xx xxxxxx de 2008; Consejero ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00782-01(15342); Actor: Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx.

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