REVISTA DE

REVISTA DE

Administración Pública

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

J. M.ª XXXXXX XXXXX

El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: luces y sombras

X. XXXXXXX ALAS Y X. X.x XXXXXXXX XXXXXXXXX

Xxxxxxxx y desaciertos del nuevo régimen

del contrato de servicios en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

X. XXXXXXX XXXXXXXXX

La resolución del contrato por incumplimiento del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

X. XXXXXXX XXXX

El régimen de contratación pública

en los sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios postales

X. XXXXXXX XXXXXXXX

Las situaciones administrativas en el Estatuto Básico del Empleado Público: claves para armar el nuevo modelo

176

Madrid mayo/agosto

2008

ISSN: 0034-7639

ESTUDIOS

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JURISPRUDENCIA

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CRÓNICA ADMINISTRATIVA

■

BIBLIOGRAFÍA

■

Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 176,

Madrid, mayo/agosto (2008)

Consejo de Redacción

Director:

XXXXXXX XXXXXX DE ENTERRÍA, Universidad Complutense

Secretaria:

XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXX, Universidad xx Xxxxxx

Vocales:

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx, U. Complutense

Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx, U. Complutense Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx, X. xx Xxxxxx Xxxxx Menudo, Xxxxxxxxx, X. xx Xxxxxxx

Xxxxxx-Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, U. Complutense

Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx, U. de Cantabria

Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, U. Nacional de Educación a Distancia

Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, U. Complutense

Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx, U. Complutense

Xxxxxx Xxx, Xxxxxxx, U. de Barcelona

Consejo Asesor

Xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, U. Complutense

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, U. Autónoma de Barcelona

Xxxx Xxxx, Xxxx X., U. de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxx, X. xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx, X. xx Xxxxxx

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, U. de las Xxxxx Balears

Xxxxxx-Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, U. Central de Venezuela

Xxxxx x Xxxxxxxxx-Xxxxxxxx, Xxxx Xxxx, U. de Santiago de Compostela

Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx, U. Nac. Autónoma de México Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx, U. Complutense

Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxx., X. xx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx Entrena Xxxxxx, Xxxxxx, U. de Barcelona

Xxxxxx Xxxxx, Xxxx, U. de Barcelona

Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, U. Complutense

Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx, X. Xxxxxxx Xxxxxx de Río de Janeiro

Font i Xxxxxx, Xxxxx, U. de Barcelona

Xxxxx-Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, U. Complutense

Xxxxx-Xxxxx, Xxxxxxx, U. de Santiago de Compostela

Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx, X. xx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx, U. de Barcelona Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx, U. de Alicante

Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx, U. Autónoma de Madrid Moderne, Xxxxx, X. xx Xxx et des Pays de L’Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Santiago, U. Complutense Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx, X. Xxxxxx XXX

Xxxxx Xxxxx, Xxxx, U. de Lleida

Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, X. xx Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx, Xxxxx xx xx, X. Xxxxxx III Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx, X. xx Xxxxxxx

Xxx Xxxxxxx, Xxxxxx xxx, UNED

Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx, X. xx Xxxx

Xxxx Xxxxxx, Xxxx, U. de Las Palmas de Gran Canaria

Xxxxxxx Alas, Xxxxxxxx, X. xx Xxxxxx

Xxxxxxxx, Xxxxxxx, X. xx Xxxxxxx

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx, U. Complutense

Declaración de interés público

«Artículo único. Se declara de “interés público” a la REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, fundada en el año 1950 por el Instituto de Estudios Políticos, en consideración a los elevados méritos que concurren en dicha publicación, en la que se contienen importantes estudios monográficos de Derecho Político y Administrativo, tanto nacional como de Derecho comparado, de gran trascendencia doctrinal, con difusión del estudio de dichas materias, y realizando una labor formativa y vocacional muy valiosa, cuyos efectos en la esfera de la Administración Pública son una evidente realidad actual.»

(Orden del Ministerio de Información y Turismo de fecha 10 xx xxxx de 1961.)

El Centro de Estudios Políticos y Constitucionales no se identifica necesariamente con los juicios de los autores de esta Xxxxxxx

XXXXXXX XXX XXX. 000

XXXX-XXXXXX 0000 Páginas

ESTUDIOS

J. M.ª XXXXXX XXXXX: El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: luces y sombras .............................................

X. XXXXXXX ALAS y X. X.x XXXXXXXX XXXXXXXXX: Xxxxxxxx y desaciertos del nue- vo régimen del contrato de servicios en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .........................................................................

X. XXXXXXX XXXXXXXXX: La resolución del contrato por incumplimiento del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pú- blico ...............................................................................................................

X. XXXXXXX XXXX: El régimen de contratación pública en los sectores especia- les del agua, la energía, los transportes y los servicios postales ...................

X. XXXXXXX XXXXXXXX: Las situaciones administrativas en el Estatuto Básico del Empleado Público: claves para armar el nuevo modelo .........................

JURISPRUDENCIA

I. Comentarios monográficos

X. Xxxxxxx Xxxx-Xxxxxxxxx: El plazo para el pago en el derecho de tanteo de bienes culturales (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2006) .................................................................

X. Xxxxxxx xx Xxxxxx: Garantías procedimentales y sustantivas en la aplicación a los abogados de las correcciones disciplinarias previstas en la LOPJ ..............................................................................................

X. XXXXXX XXXXXX y X. XXXXXXXX XXXXXX: Sobre el carácter declarativo del reconocimiento de una denominación de origen: el Reglamento de la denominación de origen Rueda. Comentario a la STS de 3 de octubre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4. Recurso núm. 6828/2003) ...................................................................................

II. Notas de Jurisprudencia Contencioso-Administrativa (T. Font x Xxxxxx,

X. XXXXX XXXXX, X. XXX XXXXXXXXX y X. XXXXXX MAS) ................................

X. XXXXXXX XXXXX: Notas de Jurisprudencia del Tribunal Europeo de De- rechos Humanos ....................................................................................

CRÓNICA ADMINISTRATIVA

I. Española y de la Unión Europea

J. J. XXXXXXX XXXXXXX: La Comisión Nacional del Sector Postal. Una nueva Administración independiente reguladora ..................................

X. XXXXXXXX XXXXXXX: La participación pública en el proceso de elabora- ción de planes y programas en materia de medio ambiente. Especial referencia a los planes hidrológicos xx xxxxxx ......................................

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Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 176, Madrid, mayo-agosto (2008)

Páginas

II. Iberoamericana

X. X. XXXXXXXXX X.: El contrato administrativo en la Ley de Contratacio- nes Públicas venezolana .........................................................................

BIBLIOGRAFÍA

Recensiones y noticias de libros

XXXXX XXXXX, X. (dir.): Diccionario de Derecho de Aguas (X. XXXXXXXXXX XXXXXXXXX) .............................................................................................

XXXXX XXXXX, A.: La unidad de gestión de las cuencas hidrográficas (S. F. UTRERA CARO) .........................................................................................

Xxxxxxx Xxxxxxxx, I.: El derecho de reversión de la expropiación forzosa

(X. XXXXXX XXXXXXX) ...............................................................................

XXXXXXXX XXXXX, X. (dir.): Comentarios a la Ley del Suelo. Ley 8/2007, de 28 xx xxxx, vols. I y II (M.ª X. XXXXX PEGO) .........................................

XXXXXX-XXXXXXXXXX XXXXXX, X.: La afirmación de la libertad religiosa en Europa: de guerras de religión a meras cuestiones administrativas (X. XXXXXX XXXXXXX) .............................................................................

XXXXXX XXXXX, L.: La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctri- nal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado (X. XXXX- XXXX XXXXXXX) .........................................................................................

XXXXX XXXX, X.: Segregación Escolar e Inmigración. Contra los guetos es- colares: Derecho y políticas públicas urbanas (X. XXXX XXXXXXXX) .......

XXXXXXXX XXXXXX, M.: La autonomía provincial en el sistema constitucio- nal español. Intermunicipalidad y Estado autonómico (X. XXXXXX) ....

XXXXXXX ALAS, L.: Ayuntamientos, Registro Civil y Municipalismo funera- rio (X. XXXXXXXXX XXXXXXXXX) ...............................................................

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Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 176, Madrid, mayo-agosto (2008)

LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA EN LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx

Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad xx Xxxxxxx

I. INTRODUCCIÓN.—II. EL INCUMPLIMIENTO POR EL CONTRATISTA DE SUS OBLIGACIONES ESENCIALES COMO CAUSA RESOLUTORIA DEL CONTRATO: 1. La cláusula general: el incumplimiento de las obli- gaciones esenciales: 1.1. El régimen normativo precedente. 1.2. La regla establecida por el artículo 206.g) de la LCSP. ¿Es posible la resolución al margen de lo dispuesto en el contra- to y en el pliego? 1.3. La resolución también es posible, de acuerdo con el contrato, por el incumplimiento de obligaciones no esenciales. 2. La infracción de los plazos contractuales.

3. El incumplimiento del deber de reposición de la garantía. 4. Conclusión. El diferente valor de la culpa del contratista en el régimen de la resolución del contrato.—III. LOS EFECTOS DE RE- SOLUCIÓN: 1. Liquidación del contrato, indemnización de daños y perjuicios e inhabilitación del contratista. 2. En particular, la indemnización de daños y perjuicios por el contratista y su conexión con la garantía prestada: 2.1. La variedad de soluciones aportadas por las normas precedentes; en especial, el TRCAP de 2000. 2.2. Indemnización de daños y perjuicios e in- cautación de la garantía en la Ley de Contratos del Sector Público. ¿Existe modificación del régimen jurídico precedente?: 2.2.1. La nueva regla del artículo 208.4. 2.2.2 ¿Tiene derecho el contratista a la devolución de la garantía cuando no sea necesaria para la indemnización de los daños causados? 2.2.3. La regla particular del artículo 247.4 para el contrato de con- cesión de obra pública. 3. La falta de respuesta legal expresa a los supuestos de incumpli- miento concurrente de la Administración.—IV. CONSIDERACIÓN FINAL.

RESUMEN

El presente estudio versa sobre la resolución de los contratos administrativos por incumpli- miento del contratista de sus obligaciones esenciales. Analiza concretamente las novedades que introduce la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2007 en el régimen estableci- do por el Texto Refundido de 2000. Estas novedades afectan fundamentalmente a la propia determinación de las obligaciones cuya infracción legitima a la Administración para resol- ver el contrato y a los efectos de esta concreta causa de resolución, en particular, en el ex- tremo relativo a la incautación de la garantía. Especial interés se dispensa al posible dere- cho del contratista al reintegro de la garantía en los supuestos en los que no existan daños que indemnizar a la Administración.

Palabras clave: contrato administrativo; incumplimiento del contratista; resolución.

ABSTRACT

This paper deals with termination of administrative contracts caused by contractor’s breach of his essential obligations. It analises, in concretion, the reforms introduced by the new Public Bodies Contracts Act, on 2007, in the legal regime settled by the Revised Text on 2000. Those reforms affect, essentially, on the one hand, to the concretion of the obligations whose infringement entitles the Administration to terminate the contract, and, on the other,

to the effects of that concrete cause of contractual termination, particularly, to the restraint of the contractual guarantee. This paper grant special interest to the posible contractor’s right to the reimbursement of the cobtractual guarantee, in the event of absence of compensation for administrative damages.

Key words: administrative contracts; contractor’s breaches; contractual termination.

I. Introducción

Entre las muchas cuestiones de interés que suscita la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), centraré mi atención en las que afectan a la resolución del contrato por incumpli- miento del contratista de sus obligaciones esenciales. Aunque la re- forma viene propiciada, según confiesa su Exposición de Motivos, por la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la norma- tiva comunitaria sobre coordinación de los procedimientos de adjudi- cación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios en materias que afectan, sobre todo, al propio ámbito de aplicación de los principios de la contratación pública, a la selección del contratista o al procedimiento de contratación, la nueva Ley incide también, aunque en estos otros aspectos haya pasado más desapercibida, en cuestiones que atañen al régimen de la ejecución y extinción de los contratos, pues, como advirtió el Consejo de Estado en su Dictamen 514/2006, de 25 xx xxxx, al Anteproyecto xx Xxx, la norma «proyecta- da adopta un planteamiento de reforma global e introduce modifica- ciones en diversos ámbitos de esta legislación» a fin de «dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de Contra- tos de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de relieve».

La LCSP, siguiendo el esquema de las disposiciones anteriores, di- ferencia entre causas de resolución aplicables a todos los contratos administrativos y causas propias de los distintos tipos contractuales que regula. Se recogen, tanto en uno como en otro ámbito, causas he- terogéneas en atención tanto a su naturaleza como a sus efectos, cau- sas susceptibles, por consiguiente, de sistematizaciones diversas, como demuestran las muchas clasificaciones de las que han sido ob- jeto por la doctrina durante la vigencia del Decreto 923/1965, de 8 xx xxxxx, del Texto Articulado de Contratos (LCE), así como de la Ley 13/ 1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, y del RDL 2/2000, de 16 xx xxxxx, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRCAP). Este estudio se centra en la resolución que obedece al incumplimiento por el contra- tista de sus obligaciones esenciales.

II. El incumplimiento por el contratista de sus obligaciones esen- ciales como causa resolutoria del contrato

La LCSP distingue, en la misma línea que el TRCAP, entre los in- cumplimientos del contratista sin un efecto resolutorio del contrato y los que, por el contrario, facultan a la Administración para optar en- tre su continuidad, sin perjuicio de la imposición al contratista de las penalidades que procedan y de la exigencia de responsabilidad por los daños causados, o su ruptura.

El artículo 206 establece que son causas de resolución del contra- to «la demora en el cumplimiento de los plazos... y el incumplimiento del plazo señalado en la letra d) del apartado del artículo 96», «el in- cumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato» y las «estableci- das expresamente en el contrato».

1. La cláusula general: el incumplimiento de las obligaciones esen- ciales

1.1. El régimen normativo precedente.

El carácter esencial de la obligación cuyo incumplimiento justifica la ruptura del contrato se introdujo durante la tramitación parlamen- taria de la Ley de 1995 con el objeto, a juicio de los proponentes, de

«circunscribir a términos razonables las causas de resolución»1. Ahora bien, aunque este requisito estaba, en efecto, ausente de la regulación establecida en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 (RCCL), que se refería genéricamente al incumplimiento por el contratista de «las obligaciones que le incum- ban», y de la LCE de 1965, que para los contratos de obras y servicios públicos, respectivamente, aludía al «incumplimiento de las cláusulas del contrato» y «al incumplimiento del empresario», tanto el Consejo de Estado como la jurisprudencia contencioso-administrativa, directa- mente inspirada, sin duda, en la doctrina de la Sala 1.ª del Tribunal

1 Fue concretamente el resultado de la aceptación de una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Popular (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Dipu- tados, V Legislatura, Serie A, núm. 56-11, de 12 de septiembre de 1994) y que la Ponencia acordó incorporar al texto en tramitación parlamentaria (Boletín Oficial de las Xxxxxx Xxxx- rales. Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A, núm. 56-14, de 21 de noviembre de 1994).

Supremo sobre el artículo 1124 del Código Civil, habían ya reducido el ámbito de aplicación de dichos preceptos a los supuestos de infraccio- nes significativas y relevantes, a los incumplimientos contractuales que frustrasen el fin del contrato, a los que afectasen a las «cláusulas esenciales»2, «a las obligaciones principales» y no, por consiguiente, a

«las accesorias y complementarias»3, concluyendo, en definitiva, que, en aplicación de la LCE, «no basta cualquier “incumplimiento con- tractual” para que se produzca, sin más, el efecto resolutorio de re- ferencia»4, pues sólo si éste es «relevante» queda «legitimada tan drástica consecuencia»5. Esa misma jurisprudencia insistió en la im- posibilidad de determinar a priori y con carácter general las infraccio- nes del contrato revestidas de esa cualidad de esencial, concepto jurí- dico indeterminado que sólo podía concretarse de acuerdo con las circunstancias particulares de cada supuesto. No obstante, podía con- siderarse doctrina consolidada la que estimaba causas de resolución del contrato de obras la cesión del contrato sin el respeto a las condi- ciones legalmente previstas, la subcontratación sin la autorización de la Administración contratante, la interrupción o abandono de las obras, la renuncia expresa a su realización, su ejecución en términos diferentes a los pactados, la existencia de errores graves y sustancia- les en el proyecto elaborado por el propio contratista, la ejecución gravemente deficiente de las obras o la desobediencia a las órdenes dadas por la Administración; en los contratos de servicio público, su prestación de manera distinta a la convenida, la suspensión de la acti- vidad sin causa que la justifique, su abandono o la subcontratación del servicio al margen de los requisitos establecidos; en los contratos de suministros, por último, la no prestación de lo convenido o la entrega de productos defectuosos o de características distintas a las pactadas6.

1.2. La regla establecida por el artículo 206.g) de la LCSP. ¿Es posi- ble la resolución al margen de lo dispuesto en el contrato y en el pliego?

El artículo 206.g) de la LCSP mantiene la condición de esencial de la obligación cuyo incumplimiento legitima la posible resolución del

2 Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 (RJ 5903).

3 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 xx xxxx de 1997 (RJ 3932).

4 Sentencia del Tribunal Supremo de 2 xx xxxxx de 1992 (RJ 2994).

5 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 xx xxxxx de 2002 (RJ 8053).

6 Para un desarrollo de esta cuestión me remito a mi estudio La resolución de los con- tratos administrativos por incumplimiento del contratista, Ed. Lex Nova, 2007, págs. 54-56.

contrato e introduce un requisito inexistente en el Derecho anterior: el que esas obligaciones esenciales estén «calificadas como tales en los pliegos o en el contrato», previsión que ya figuraba en el Proyecto xx Xxx enviado por el Gobierno a las Cortes Generales y que no susci- tó la más mínima controversia durante su tramitación parlamenta- ria7. La nueva exigencia tiene su ventaja y su inconveniente. La venta- ja de la garantía de la seguridad jurídica que comporta tanto para la Administración como, sobre todo, para el contratista, que podrá siempre conocer de antemano cuáles de sus incumplimientos pueden justificar el ejercicio por la Administración de su potestad resolutoria del contrato. Ahora bien, presenta o puede presentar, sin embargo, perjuicios claros, los que, sin duda, se causarían al interés público si la Administración se ve imposibilitada para romper el contrato ante la ausencia o insuficiente previsión en los pliegos de las obligaciones que cuentan con esa condición esencial.

Ha de advertirse que la definición precisa de estas obligaciones constituye una exigencia legal. Así es, el artículo 99.2, aplicable a to- dos los contratos de las Administraciones Públicas, impone a los plie- gos de cláusulas administrativas particulares la inclusión de «los pac- tos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes», a los que, por mandato del apartado 3.º del precepto, ha de ajustarse el contrato. Por su parte, el artículo 26, que fija el «conteni- do mínimo del contrato», exige, en su letra j), la previsión, a menos que ya se encuentre recogida en los pliegos, de los «supuestos en que procede la resolución», entre los que, sin duda, deben figurar, en apli- cación del artículo 206.g), los relacionados con el incumplimiento de obligaciones esenciales. En suma, los pliegos de condiciones particu- lares y el propio contrato, de conformidad con lo dispuesto en ellos, han de establecer cuáles son las obligaciones de esta naturaleza a las que se compromete el contratista. Sólo así podrá garantizarse a la Ad- ministración el ejercicio efectivo de la potestad resolutoria cuando la propia satisfacción del interés general al que responde el contrato lo exija.

Ahora bien, cabe estimar que aunque el artículo 206.g) de la LCSP circunscriba la resolución al incumplimiento de las obligaciones cali-

7 El Proyecto fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, núm. 95-1, de 8 de septiembre de 2006.

Al artículo 206 sólo se planteó una enmienda por parte del Grupo Parlamentario de Iz- quierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds que proponía la adición de una nueva causa de resolución: «la reducción del volumen xx xxxxxxxxxx por parte del contratista que impida el cumplimiento adecuado de la prestación» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congre- so de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, núm. 95-22, de 29 xx xxxxx de 2007).

ficadas como esenciales en «los pliegos o en el contrato», esta potes- tad debe ser también lógicamente posible cuando el contratista in- frinja obligaciones legalmente establecidas. En efecto, pensar que la Administración puede resolver un contrato por el incumplimiento de una obligación adjetivada como esencial en el contrato o en el pliego y que no puede, sin embargo, adoptar esta medida, porque nada dis- ponen estos documentos, frente a un contratista que, por ejemplo, cede un contrato con infracción de las reglas establecidas en el artícu- lo 209 o no ejecuta unas obras, como le ordena el artículo 213, con es- tricta sujeción a lo pactado o a las instrucciones dadas por el director facultativo, supone llegar a una conclusión que no puede ser querida por el legislador, la de dejar sin respuesta, con grave perjuicio para el interés público, incumplimientos del contratista vinculados a obliga- ciones que, por su propia trascendencia, han quedado recogidas en la Ley y deben operar, por consiguiente, al margen de lo estipulado en el contrato o en el pliego. Ha de tenerse presente en este sentido que, como establecen los artículos 19 y 192 de la LCSP, los contratos se ri- gen no sólo por lo establecido en los pliegos de cláusulas administra- tivas y de prescripciones técnicas, sino también, y ante todo, por lo dispuesto en la Ley y en sus normas de desarrollo.

Esta interpretación se ve amparada además, y aunque en aparien- cia pudiera parecer lo contrario, por el propio tenor literal del artícu- lo 206.g), precepto para el que la resolución es posible por incumpli- miento de las «restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato». La referencia a las «restantes obligaciones esenciales» no puede sino significar que existen otras obligaciones de esta misma naturaleza que no están en el pliego o en el contrato; que están, expresado en términos positivos, en la propia Ley, en otros apartados del mismo artículo 206 o en otros preceptos legales.

En definitiva, la Administración podrá resolver un contrato cuan- do el contratista haya incumplido alguna de las obligaciones que la Ley le impone o alguna de esas otras que en cada contrato o en su pliego cuentan, en atención a sus propias características y a los inte- reses públicos en presencia, con la condición de esenciales. De hecho, si se analiza la doctrina de los órganos consultivos y la jurisprudencia contencioso-administrativa recaída en aplicación de las Leyes de 1965 y 1995 se comprueba que las altas instancias consultivas y xxxx- ciales han reconocido, por lo general, la potestad de la Administra- ción para resolver el contrato ante el incumplimiento por el contratis- ta de las obligaciones legalmente impuestas. Es más, cuando bajo la vigencia de la norma de 1965 no existía ese requisito de «esencial» de

la obligación infringida, no dudaron en atribuirle tal condición a la infracción de deberes legalmente establecidos. Habrá que estar aten- tos, no obstante, a lo que puedan determinar la doctrina de los órga- nos consultivos y la jurisprudencia contencioso-administrativa en su interpretación y aplicación de la nueva Ley.

Ha de llamarse finalmente la atención sobre cómo el artículo 245 de la LCSP, que determina las causas de resolución del contrato de concesión de obra pública, no exige para la extinción anticipada del contrato por incumplimiento del contratista la expresa previsión en el pliego o en el contrato de las obligaciones que cuentan con ese carác- ter de esencial. Se limita a establecer en su letra j), en los mismos tér- minos en los que lo hace el artículo 264 del TRCAP, que es causa de resolución «el incumplimiento por el concesionario de sus obligacio- nes contractuales esenciales», previsión que completa su letra k) al declarar igualmente posible la resolución ante el incumplimiento de

«cualesquiera otras causas expresamente contempladas en ésta u otra Ley o en el contrato». Aunque el artículo 206 es aplicable a todos los contratos administrativos, ha de entenderse, ante su disparidad con lo establecido en el artículo 245, que su aplicación cede en beneficio de la regulación específica del contrato de concesión de obra pública. Quizá el legislador no haya sido consciente de la divergencia existente entre la regulación general de las causas de resolución y la particular de este contrato. El artículo 245 ha sido literalmente tomado del 264 del TRCAP, sin advertirse que debía ser parcialmente modificado al objeto de ser respetuoso con la regla xxxxxxx xxx xxxxxxxx 000.

1.3. La resolución también es posible, de acuerdo con el contrato, por el incumplimiento de obligaciones no esenciales.

El artículo 206.h) de la LCSP mantiene como causa resolutoria del contrato el incumplimiento de las obligaciones «establecidas expresa- mente en el contrato». Si se ponen en conexión las letras g) y h) del precepto resulta, en suma, que la Administración cuenta con potestad resolutoria siempre que el contratista incumpla algunas de las obliga- ciones a las que el propio contrato ha vinculado ese posible efecto re- solutorio, cuenten o no con el calificativo de esencial. En el primer caso, en aplicación de la letra g); en el segundo, de la letra h). Cabe, desde luego, dudar de la conveniencia de que un contrato pueda rom- perse ante la vulneración de obligaciones que no sean esenciales, toda vez que la resolución es una medida que ha de considerarse, en prin- cipio, contraria al interés público al que todo contrato sirve; de ahí

que haya estado siempre reservada, y la jurisprudencia da buena cuen- ta de ello, a los incumplimientos graves y manifiestos del contrato.

En realidad, la previsión que actualmente establece el artículo

206.h) tiene sentido en el Texto Refundido de 2000, del que está toma- da, en donde la resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales no está supeditada a lo que dispongan el con- trato o el pliego. En la nueva disposición no parece, sin embargo, te- nerlo. Posiblemente, la reforma del artículo 206.g) tendría que haber conllevado la supresión de este apartado h). Desde luego, ha de consi- derarse más acertada la regulación prevista para el contrato de conce- sión de obra pública por el artículo 245 de la LCSP, letras j) y k), en cuya aplicación la resolución procede ante el «incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales» o «cua- lesquiera otras causas expresamente contempladas en ésta u otra Ley o en el contrato».

2. La infracción de los plazos contractuales

El artículo 206.f), al igual que el 111 del TRCAP, completa la cláu- sula general referida al incumplimiento de las «obligaciones contrac- tuales esenciales» con la previsión de una causa específica de infrac- ción contractual: «la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la le- tra d) del apartado 2 del artículo 96»; esto es, el de quince días hábiles para el «inicio de la ejecución del contrato» en los casos de expedien- tes objeto de tramitación urgente.

El incumplimiento de los plazos por el contratista constituye, ade- más, la causa que con mayor frecuencia fundamenta la decisión admi- nistrativa de resolver un contrato, en la medida en que a los muchos supuestos en los que este incumplimiento se presenta autónomamente han de añadirse aquellos otros en los que la demora o abandono en la ejecución del contrato acompaña a otro incumplimiento contractual, manifestándose por lo general con anterioridad a estos otros posibles motivos de ruptura del contrato, lo que la convierte en la razón deter- minante de su extinción anticipada en aplicación de la regla, siempre defendida por el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo, según la cual ante la existencia de «varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiera producido antes desde un punto de vista cronológico»8.

8 En términos, por ejemplo, del Dictamen 3437/1999, de 10 de febrero.

En definitiva, el cumplimiento del contrato dentro del plazo total fijado para su realización, así como de los plazos parciales que, en su caso, hayan podido pactarse, constituye una obligación esencial del contratista cuya infracción posibilita el ejercicio por la Administración de su potestad resolutoria en aplicación de los artículos 206.e) y 196.4 de la LCSP. Este último precepto, en los mismos términos en los que ya lo hacía el TRCAP, dispone que «cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cum- plimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistinta- mente por la resolución del contrato o por la imposición de las penali- dades diarias en la proporción de 0.20 euros por cada mil euros del precio del contrato». Cada vez que, añade el apartado 5.º, «las penali- dades por demora alcancen un múltiplo del 5 por ciento del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con la imposición de nuevas penalidades». El propio artículo 196.6 reconoce a la Administración idéntica potestad para los casos de incumplimien- to por el contratista «de los plazos parciales, cuando se hubiese previs- to en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemen- te la imposibilidad del cumplimiento del plazo total».

La potestad resolutoria de la Administración se circunscribe, pues, al ámbito de los incumplimientos imputables al contratista. De no darse esta circunstancia y siempre que el contratista se ofrezca a

«cumplir sus compromisos, dándole prórroga del tiempo que se le ha- bía señalado», la Administración ha de mantenerse en el contrato otorgándole «un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdi- do, a no ser que el contratista pidiese otro menor», de acuerdo con lo previsto en el artículo 197.2.

La LCSP establece también reglas particulares sobre «el incumpli- miento del plazo señalado en la letra d) del apartado 2 del artículo 96»; esto es, el de inicio de las obras en el plazo de quince días hábiles en los contratos objeto de tramitación urgente. Para estas hipótesis, el artículo 96.2 dispone que «el contrato podrá ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar en la correspondiente resolución motivada». No existe, pues, en este concreto ámbito, alteración de la regla general que excluye la potestad resolutoria en los supuestos de incumplimientos no imputables a las partes. Ahora bien, si se compa- ra lo establecido en este precepto con la regla dispuesta, para estos mismos supuestos, por el artículo 71.2.d) del TRCAP, se aprecia algu- na variación importante. Y es que, en aplicación de este último pre-

cepto, el incumplimiento del plazo imputable al contratista determi- na la necesaria resolución del contrato —«quedando resuelto el con- trato»—, regla que contrasta con la que declara que «el contrato po- drá ser resuelto», por la que opta la nueva Ley. Es probable que con esta modificación la LCSP no haya querido sino implantar efectiva- mente una medida que ya quiso introducir la reforma de la contrata- ción administrativa de 1999. En efecto, la Ley de ese año derogó la previsión del artículo 113.2 de la norma entonces vigente que dispo- nía que el incumplimiento del plazo previsto para el inicio de las obras originaba «siempre la resolución del contrato», derogación que no se vio acompañada, sin embargo, de la paralela reforma del artícu- lo 72, más tarde 71 del Texto Refundido, que, en consonancia con la redacción originaria de la Ley de 1995, seguía afirmando que, ante el incumplimiento de este concreto plazo, el contrato quedaba resuelto9. En definitiva, ante el incumplimiento del plazo de inicio de las obras en los contratos objeto de tramitación urgente, la regla aplica- ble es la misma que rige siempre que se produzca una infracción de los tiempos de ejecución acordados, esto es, la que faculta a la Admi- nistración para resolver si el incumplimiento es imputable al contra- tista, obligándola, por el contrario, a permanecer en el contrato en

caso contrario.

3. El incumplimiento del deber de reposición de la garantía

En la Ley de 2007 existe otra causa de resolución que puede consi- derarse expresión o manifestación del incumplimiento por el contra- tista de una obligación esencial, la prevista en el artículo 87.2. Este precepto afirma que en el caso de que sobre las «garantías se hagan efectivas penalidades o indemnizaciones, el contratista deberá repo- nerlas en el plazo de quince días». Si no lo hace incurre, declara la Ley, «en causa de resolución». Tendría, puesto que se trata de una causa general de resolución, que figurar en el listado del artículo 206. Y tendrían, además, que haberse determinado sus efectos, aunque cabe pensar que éstos son los propios de la resolución por incumpli- miento del contratista de sus obligaciones esenciales, pues, al fin y al cabo, no deja de ser eso, un incumplimiento grave del régimen del contrato.

9 En este sentido, X. XXXXXXX XXXXX, «La extinción de los contratos», en X. XXXXX- XXXXXX XXXXXX, Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2.ª ed., Ed. Civitas, 2004, pág. 687.

4. Conclusión. El diferente valor de la culpa del contratista en el régi- men de la resolución del contrato

El artículo 206 de la LCSP vincula, en definitiva, la potestad reso- lutoria de la Administración al incumplimiento por el contratista de sus obligaciones esenciales con entera independencia, como ya ocu- rría en el Derecho anterior, de las razones que la han provocado; esto es, la intencionalidad del contratista, los motivos que le han llevado al incumplimiento, carecen de relevancia a los efectos de producir la ex- tinción anticipada del contrato. Ésta es una circunstancia que adquie- re significación en el ámbito de las consecuencias de la resolución, pues de romperse el contrato por su culpa «deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados» en los términos previstos por el artículo 208.4.

Diferente es, sin embargo, el protagonismo de la culpa del contra- tista en los casos de infracción de los plazos contractuales, pues aquí sí se convierte en elemento determinante de la resolución del contra- to, toda vez que, de no existir, la Administración deberá concederle una prórroga en aplicación del artículo 197.2. Ello supone, en suma, que no cabe una resolución por incumplimiento del plazo que no lleve aparejadas las consecuencias establecidas en el artículo 208.4.

III. Los efectos de resolución

1. Liquidación del contrato, indemnización de daños y perjuicios e inhabilitación del contratista

La resolución del contrato determina, cualquiera que sea la causa que la origina, su liquidación de acuerdo con lo establecido en los ar- tículos 222, 247, 264, 276 y 285 de la LCSP para los contratos, respec- tivamente, de obra, concesión de obra pública, servicio público, sumi- nistro y servicios. A este efecto inherente a toda ruptura anticipada de un contrato se añade, en los supuestos de resolución por «incumpli- miento culpable del contratista», la consecuencia establecida en el ar- tículo 208.4 de la LCSP; esto es, el contratista «deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados». Igualmente, y en los términos previstos por los artículos 49.2.a) y 50.2, podrá declarar- se su inhabilitación para contratos posteriores con la Administración.

La LCSP no altera las reglas del TRCAP relativas a la liquidación de los contratos y a la posible inhabilitación del contratista. Las du-

das se suscitan en el aspecto concerniente a la indemnización de da- ños y perjuicios en su conexión con la garantía en poder de la Admi- nistración contratante desde antes de la adjudicación definitiva del contrato. Es por esta razón por la que el análisis se centra en este con- creto efecto, no sin antes recordar que la liquidación del contrato exi- ge una serie de operaciones destinadas a determinar el precio que la Administración ha de abonar al contratista por las prestaciones reali- zadas, una vez detraídos los abonos a cuenta y valoradas las cantida- des que éste, a su vez, pudiera adeudarle. La inhabilitación, por su parte, sigue estableciéndose por el artículo 49.2.a) de la LCSP para los contratistas que hayan dado lugar, «por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración». La prohibición para contratar por tal causa exige, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.2,

«una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de ésta», de acuerdo con «el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos. La duración de la prohibición no excederá de cinco años, con carácter general, o de ocho en el caso de las prohibiciones que tengan por causa la exis- tencia de condena mediante sentencia firme». En conclusión, la re- solución del contrato no determina ope legis la inhabilitación del contratista; se erige simplemente en presupuesto de hecho necesario para que la Administración, constatada su culpabilidad, pueda pro- ceder a su declaración atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, en particular «a la entidad del daño causado a los inte- reses públicos». La LCSP mantiene, de otra parte, la exigencia, para que la inhabilitación sea posible, de la resolución firme del contrato y sigue considerándola una medida que puede alcanzar, en los térmi- nos que establezca la declaración, a cualquier Administración Públi- ca, siendo su plazo el que fije el propio acuerdo, sin que pueda, en ningún caso, exceder de cinco años10. La única novedad que en este régimen introduce la Ley de 2007 es la que se refiere al estableci- miento por el artículo 50.2.c) de un plazo, tres años «desde la fecha en que fuese firme la resolución del contrato», para el inicio del pro- cedimiento de declaración de la inhabilitación, transcurrido el cual ésta ya no será posible.

10 En la obra, ya citada, La resolución de los contratos administrativos por incumpli- miento del contratista se examinan con detalle tanto los aspectos relacionados con la liqui- dación del contrato como, sobre todo, los referidos a la inhabilitación del contratista (op. cit., págs. 140-144 y 287-302, respectivamente).

2. En particular, la indemnización de daños y perjuicios por el contra- tista y su conexión con la garantía prestada

«Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incauta- da». Así determina el artículo 208.4 las consecuencias de la resolu- ción del contrato por incumplimiento culpable del contratista, en términos diferentes, en apariencia, a los que resultan del artículo

113.4 del TRCAP. En realidad, los efectos de la resolución del contra- to por esta causa se han visto afectados por todas las reformas de la contratación pública que se han sucedido desde el siglo XIX. Parece como si el Derecho no hallara una regulación satisfactoria en una materia en la que, como en tantas otras, las soluciones no son indife- rentes en la medida en que en la regla ofrecida late siempre una posi- ción de más o menos ventaja para el contratista, de más o menos ventaja para la Administración Pública y, en definitiva, para la garan- tía del interés público que representa.

2.1. La variedad de soluciones aportadas por las normas precedentes; en especial, el TRCAP de 2000.

La variedad de soluciones que el Derecho histórico aporta en esta materia viene determinada básicamente por los distintos modos en los que en estos supuestos de resolución contractual se relacionan la garantía que se incauta al contratista y la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración por la ruptura del contrato. Así, en el primer Pliego de Condiciones Generales para la contrata- ción de obras públicas, aprobado por Real Orden de 18 xx xxxxx de 1846, así como en algunos de los dictados bajo su clara influencia para concretos xxxxx de la Administración, las fianzas representan la garantía de la efectividad inmediata, y en su caso parcial, de las in- demnizaciones debidas a la Administración contratante por los daños generados por la resolución del contrato, daños que, una vez evalua- dos, la legitimaban para proceder sobre los bienes del contratista en la cantidad no cubierta por aquélla o, en caso contrario, la obligaban

a devolverle la parte sobrante11. En pliegos posteriores, la garantía su- frirá una transformación sustancial al configurarse como una cláusu- la sustitutiva de todos los daños posibles derivados de la ruptura del contrato, esto es, las fianzas concretan en una cifra preestablecida, objetiva y a tanto alzado la entera responsabilidad del contratista, sin que, por consiguiente, sea necesario proceder a la cuantificación de los perjuicios derivados de la ruptura del contrato12. En la aplicación, no obstante, xxx Xxxxxx general de 1903, un significativo número de Dictámenes del Consejo de Estado, entre los que destacan los de 14 de julio de 1950, 14 de julio de 1965, 22 de diciembre 1966 y 10 de julio de 197513, mantendrán que la pérdida de la fianza sólo compensa el

«perjuicio derivado de un retraso en la finalización de la obra pública, de difícil evaluación en cuanto a la indemnización», abriendo así la puerta a una posible reclamación por la Administración al contratista de la indemnización de los daños concretos que hayan podido deri- varse de la ruptura del contrato.

Las disposiciones sobre la contratación administrativa promulga- das en los años iniciales de la segunda mitad del siglo XX volverán a ofrecernos nuevas soluciones sobre los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista. El artículo 97 del RCCL establecía que la resolución del contrato por incumplimien- to del contratista provocaba la «pérdida de la garantía provisional o definitiva», añadiendo el 98 que «si la garantía resultare insuficiente para hacer efectivas las responsabilidades del licitador o contratista, se procederá contra los demás bienes del interesado». El importe de la fianza constituía así la cantidad mínima a la que tenía derecho la Administración, que quedaba, además, facultada para el ejercicio de una acción de resarcimiento por los daños no cubiertos por ella. El artículo 7 de la Ley de Fianzas de 1960 dispuso idénticas reglas para

11 En este sentido, artículos 4 xxx Xxxxxx general de 18 xx xxxxx de 1846; 5 del Real De- creto de 27 de febrero de 1852, de contratos de servicio público; 17 del Real Decreto de 15 de septiembre de 1852, sobre contratación de servicios y obras públicas por el Ministerio de Hacienda; 7 de la Orden del Almirantazgo de 3 xx xxxx de 1869, aprobando las condicio- nes generales con arreglo a las que deberán celebrarse las subastas para la contratación de los diferentes servicios de la Armada; 64 y 65 de la Real Orden de 18 xx xxxxx de 1881, apro- bando el Reglamento provisional para la contratación de todos los servicios correspondien- tes al xxxx xx Xxxxxx, y 23 del RD de 4 de enero de 1883, sobre contratos de las Diputacio- nes Provinciales y Ayuntamientos.

12 Así figuraba en los artículos 3 y 59 xxx Xxxxxx general de 1861 y, también, en los ar-

tículos 56, 54 y 55, respectivamente, de los Pliegos generales para los contratos de obras pú- blicas de 11 xx xxxxx de 1886, 7 de diciembre de 1900 y 13 xx xxxxx de 1903 para los su- puestos de rescisión del contrato por infracción de los plazos pactados.

13 Expedientes núms. 6325, 33172, 35179 y 39956, respectivamente.

Los últimos Dictámenes citados se emiten en procedimientos de resolución de contratos regidos por el Derecho anterior a 1965.

los contratos de obras del Estado, aunque su vigencia en este ámbito fue muy corta al ser sustituidas muy pronto por las de contenido dife- rente previstas por el artículo 53 de la LCE. Este precepto consagró la plena compatibilidad entre la incautación de la fianza y la indemniza- ción por el total de los daños causados. La incautación de la garantía sanciona así al contratista cuyo incumplimiento ha provocado la re- solución del contrato, se hayan o no producido daños. Si éstos exis- ten, y quedan efectivamente demostrados, el contratista deberá indem- nizarlos en su totalidad. Es así como en nuestro Derecho conviven, hasta la promulgación de la Ley de 1995, dos regímenes jurídicos dife- rentes. Uno para los contratos celebrados por la Administración del Estado, en cuya aplicación la indemnización por los daños resultantes de la ruptura del contrato no se hace efectiva sobre la garantía presta- da; y otro para la contratación local, en donde la garantía sí está vincu- lada, sí responde de dichos daños, de tal manera que sólo si su impor- te no era suficiente para su total reparación la Administración podía reclamar al contratista la cantidad que procediese. Esta diversidad de regímenes jurídicos explica la disparidad de soluciones jurispruden- ciales sobre los efectos de la resolución del contrato por culpa del con- tratista, la presencia de numerosos pronunciamientos en los que el Tri- bunal Supremo defiende la plena independencia de la pérdida de la garantía y la indemnización por daños, y la existencia de muchos otros en los que mantiene que el contratista ha «de indemnizar a la Admi- nistración los daños y perjuicios que por encima de su importe (el de la fianza) hubiera podido ocasionarle». No hay, por tanto, en la juris- prudencia, como a veces se ha apuntado, interpretaciones divergentes de unos mismos preceptos, sino la consecuencia de la coexistencia en nuestro Derecho de normas de contenido diferente según se tratara de contratos de la Administración del Estado, y más tarde de las Comuni- dades Autónomas, o de las Corporaciones Locales14.

La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, inalterada en este punto por la reforma de 1999, introduce, de nuevo, variaciones sustanciales en la función de la garantía en estos concre- tos supuestos de resolución contractual. Sus reglas, más tarde recogi- das por el TRCAP, han de seguir aún aplicándose por mucho tiempo en la medida en que los contratos celebrados de acuerdo con la dispo- sición que se deroga siguen sujetos a sus normas. Frente a la regla es- tablecida por el artículo 53 de la LCE de 1965 según la cual al contra- tista «le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la

14 Dicha jurisprudencia puede encontrarse en La resolución de los contratos administra- tivos por incumplimiento del contratista (op. cit., págs. 176-179).

Administración los daños y perjuicios», el artículo 114.4 de la Ley de 1995, 113.4 del Texto Refundido, determina que al «contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Admi- nistración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada». Incautación de la garantía defini- tiva e indemnización de daños y perjuicios no son, pues, y como lo eran en aplicación de la norma de 1965, partidas independientes y acumulables; la garantía se vincula a la indemnización de los daños y perjuicios realmente causados a la Administración por la extinción anticipada del contrato, y sólo de no ser suficiente su cuantía la Ad- ministración podrá ejercitar una acción por daños al objeto de resar- cirse de los no satisfechos por su importe. La Ley de 1995 acoge, en definitiva, la solución establecida por el artículo 98 del RCCL, dispo- sición que deroga, y que rigió, también, para los contratos del Estado durante la corta vigencia de la Ley de Fianzas de 1960.

La previsión de una regla que obliga al contratista a indemnizar a la Administración los daños que excedan de la cuantía de la garantía que se incauta como efecto necesario de la resolución del contrato, pero que simultáneamente no le reconoce el derecho a la devolución de aquella parte que no sea necesaria para compensar los daños cau- sados, supone la consagración de un sistema caracterizado por la fun- ción plural de la garantía a la que la Administración tiene, en todo caso, derecho. Esto es, la garantía, hasta donde su cuantía lo permita, cumple con una función liquidatoria de daños; en la cantidad, por el contrario, en que no sea necesaria para la reparación del daño causa- do, adquiere valor punitivo. Sólo, por consiguiente, la cuantificación de los daños ocasionados por cada contrato resuelto permitirá deter- minar si la garantía incautada es cláusula liquidatoria, una pena im- puesta al contratista por su incumplimiento y consiguiente ruptura del contrato o una medida que cumple simultáneamente con una y otra función en proporciones variables dependiendo de la cuantía de tales daños. Ha de repararse, además, en que con esta regla se llega al resultado, que no deja de ser paradójico y probablemente injusto, de que mientras menor sea el daño que el incumplimiento culpable del contratista causa a la Administración, más alta será la cantidad in- cautada en concepto xx xxxx. Esto es, si los daños superan el importe de la garantía no existe, en puridad, una pena pues toda ella queda adscrita a su indemnización; si los daños se acercan a su cuantía, la pena será muy baja; y si los daños son escasos o, incluso, no existen, la pena será más alta.

2.2. Indemnización de daños y perjuicios e incautación de la ga- rantía en la Ley de Contratos del Sector Público. ¿Existe modi- ficación del régimen jurídico precedente?

2.2.1. La nueva regla del artículo 208.4.

«Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada».

La garantía, como ya ocurre en el TRCAP, queda así adscrita a la compensación de los daños que puedan causarse a la Administración por la ruptura del contrato, que, no obstante y al igual que ocurre también en aplicación de esta disposición, queda facultada para ejer- citar frente al contratista una acción de responsabilidad cuando el importe de dichos daños supere su cuantía. A diferencia, sin embar- go, de lo dispuesto en el artículo 113.4 del Texto Refundido y en todas las disposiciones anteriores, el artículo 208.4 de la LCSP no establece la incautación de la garantía como efecto necesario de la resolución del contrato. La única consecuencia que prevé es la de la necesaria in- demnización a la Administración de la totalidad de los daños y perjui- cios causados, otorgándose a la garantía una finalidad puramente instrumental al servicio de la efectiva consecución de esa reparación. Se suscita así la duda de si el contratista tiene o no derecho a la devo- lución total o parcial de la garantía si no existen daños que indemni- zar o éstos se encuentran por debajo de su importe. Antes de respon- der a la cuestión, quizá sea útil señalar que las razones del cambio normativo efectuado por la LCSP no han sido explicitadas ni en los antecedentes parlamentarios de la Ley ni en su propia Exposición de Motivos. La nueva regla figuraba, en los mismos términos en los que fue finalmente aprobada, en el Proyecto xx Xxx enviado por el Gobier- no al Congreso de los Diputados15 y no suscitó la más mínima discu- sión; de hecho, no fue objeto de ninguna enmienda16. Sí hubo una en- mienda, de interés para el tema objeto de estudio, presentada por el

15 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Se- rie A, Proyectos xx Xxx, núm. 95-1, de 8 de septiembre de 2006.

16 Las enmiendas propuestas fueron publicadas en el Boletín Oficial de las Xxxxxx Xxxx- rales. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, Proyectos xx Xxx, núm. 95-1, de 29 xx xxxxx de 2007.

Grupo Parlamentario Catalán (CiU) al Proyecto de la que se converti- ría en Ley de Contratos de 199517 y que sería rechazada. Frente a la regla, finalmente aprobada, que disponía que «cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incauta- da la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada», dicho Grupo Parlamentario proponía la siguien- te redacción alternativa: «Cuando el contrato se resuelva por incum- plimiento culpable del contratista le será incautada la garantía, en la cuantía necesaria y en su caso, deberá, además… [resto igual]». Con ello, afirmaba, se trataba «de precisar el precepto que se enmienda, con el fin de evitar que el contratista que tuviera constituida una fian- za superior a las responsabilidades en que incurra, fuere perjudica- do»18. Se pretendía, en suma, el reconocimiento al contratista del de- recho a la devolución de la garantía prestada en la medida que no fuese necesaria para hacer frente a la responsabilidad por los daños que su incumplimiento hubiese podido causar a la Administración.

2.2.2. ¿Tiene derecho el contratista a la devolución de la garantía cuando no sea necesaria para la indemnización de los daños causados?

La cuestión fundamental que suscita el artículo 208.4 de la LCSP es, en efecto, la de si procede o no el reintegro de la garantía al con- tratista en los supuestos en los que los daños causados a la Adminis- tración por la resolución del contrato sean inferiores a su cuantía o, sencillamente, no existan daños que indemnizar.

Dado que el precepto no impone, como ocurría en disposiciones anteriores, la incautación de la garantía como efecto propio y necesa- rio de la resolución del contrato y habida cuenta, además, su clara adscripción a la indemnización de los daños ocasionados por la rup- tura del contrato, pudiera aceptarse, en principio, que el contratista tiene efectivamente derecho a que se le devuelva la garantía en la cuantía que no sea precisa para la compensación de los daños causa- dos. Conviene, no obstante, indagar sobre si existen otros argumentos legales que puedan venir a confirmar esta primera interpretación o, en su caso, a desmentirla.

17 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 56-1, de 14 xx xxxxx de 1994.

18 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 56-11, de 12 de septiembre de 1994.

De entrada, ha de señalarse que el apartado 5.º del propio artículo 208, que impone al acuerdo de resolución, en los mismos términos que ya figuraban en el Derecho anterior, un «pronunciamiento expre- so acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancela- ción de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida», estable- ce una exigencia que, en modo alguno, afecta a las reglas sustantivas que han de regir la incautación o devolución de la garantía, reglas de- terminadas en los apartados anteriores del precepto; en lo que aquí interesa, en el cuarto.

Resulta también obligada la referencia al artículo 88, que establece las «responsabilidades a que están afectas las garantías»; entre otras, y en aplicación de la letra c), «de la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido». Tampoco aquí, y ante la clara remisión a lo específicamente dispuesto, se aprecian argumentos o razones que pue- dan llevar a excluir o matizar la regla dispuesta por el artículo 208.4.

En realidad, el precepto verdaderamente relevante es el 90. Bajo la rúbrica de «devolución y cancelación de las garantías», su apartado 1.º dispone que «la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satis- factoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la re- solución de éste sin culpa del contratista». Interpretada a contrario sensu, la norma no suscita dudas en su exclusión de la devolución de la garantía si la resolución se ha producido por culpa del contratista. Ante el silencio expreso del artículo 208.4 y los claros términos del

90.1 puede concluirse, en definitiva, que la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista lleva aparejada la incau- tación de la garantía. De esta forma, y aunque los términos del artícu- lo 208.4 hayan variado sustancialmente en su comparación con los del 113.4 del TRCAP, los efectos de la resolución del contrato por esta causa siguen siendo los mismos que han venido rigiendo desde la pro- mulgación de la Ley de 1995. Si el legislador, al no establecer en el ar- tículo 208.4 la incautación de la garantía como efecto necesario de la resolución, estaba pensando en consagrar el derecho del contratista a su reintegro en la medida en que no sea necesaria para la reparación de los daños causados, tendría no sólo que haber sido claro en su re- conocimiento de este derecho, sino que tendría, además, que haber dispuesto en el artículo relativo a la «cancelación y devolución de la garantía», heredado sin variación alguna del 44 del TRCAP, una regu- lación acorde con esta opción. En todo caso, habrá que estar atentos a lo que la jurisprudencia y la doctrina de los Consejos consultivos puedan determinar sobre una cuestión en la que no sólo están en jue-

go los derechos del contratista, sino también la propia consecución del interés público.

La garantía, en aplicación del artículo 208.4 de la LCSP, cuenta, pues, con una finalidad liquidatoria de daños o punitiva en función de la cuantía de los daños ocasionados a la Administración por la rup- tura del contrato. Es por ello que puede seguir planteándose si la so- lución legal no es materialmente injusta, en la medida en que, como ya afirmábamos en relación con el TRCAP, con la regla dispuesta se llega al resultado de que mientras menor sea el daño que el incumpli- miento culpable del contratista causa a la Administración, más alta es la cantidad incautada en concepto xx xxxx, mientras que si los daños superan su importe no existe, en puridad, una pena.

2.2.3. La regla particular del artículo 247.4 para el contrato de con- cesión de obra pública.

Los artículos 245 a 247 de la LCSP, claramente tributarios en este punto de la regulación del contrato de concesión de obra públi- ca incorporada al TRCAP por la Ley 13/2003, de 23 xx xxxx, rom- pen el esquema general de la Ley, basado en la distinción entre una regulación común de la resolución aplicable a todos los contratos administrativos y una regulación propia de cada contrato, al repro- ducir casi todo el régimen general con alguna variación de interés, como ocurre, justamente, en relación con los efectos de la resolu- ción del contrato por incumplimiento del contratista. En efecto, el artículo 247.4 determina, al igual que el 266.4 del TRCAP pero en términos ahora distintos a los generales del 208.4, que «cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administra- ción los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del impor- te de la garantía incautada».

La LCSP mantiene, pues, de forma clara para el contrato de conce- sión de obra pública la regla incorporada a nuestro Derecho por la Ley de 1995 y que es, a nuestro juicio, la que, por las razones expuestas, si- gue rigiendo con carácter general en aplicación de los artículos 90.1 y 208.4. Desde luego, no deja de llamar la atención la disparidad exis- tente entre la regla general del artículo 208.4 y la particular del 247.4. Resulta difícil y, por supuesto, arriesgado conjeturar sobre las xxxx- nes que han llevado al legislador a modificar el artículo 113.4 del TR- CAP y a mantener, por el contrario, su solución en el ámbito concreto del contrato de concesión de obra pública. Puede ser sencillamente

que en su regulación de este concreto contrato le pasaran inadverti- das las reformas operadas en el régimen general.

3. La falta de respuesta legal expresa a los supuestos de incumplimien- to concurrente de la Administración

Las normas sobre contratación administrativa nunca han previsto la posible modulación, o incluso exclusión, de los efectos propios de la resolución del contrato por culpa del contratista en los supuestos en los que medie un incumplimiento concurrente de la Administración contratante, aun cuando, como demuestra el estudio de la doctrina de los órganos consultivos y de la jurisprudencia contencioso-administra- tiva, estos supuestos no son ni mucho menos excepcionales en la prác- tica diaria de la contratación administrativa. De hecho, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1270/1993, de 2 de diciembre, emitido al Ante- proyecto de la que se convertiría en Ley de 1995, requirió al Gobierno, al igual que lo había hecho en el Dictamen 214/1992, de 21 xx xxxx, a un anterior Anteproyecto xx Xxx de Contratos19, para que regulase es- tas hipótesis, puesto que, según afirmaba, «no es inusual una concu- rrencia de comportamientos culposos del contratista y de la Adminis- tración». Ni el Gobierno, primero, ni, más tarde, las Cortes Generales fueron, sin embargo, sensibles a la que, sin duda, constituye una im- portante necesidad. Tampoco el legislador de 2007 lo ha sido, sin que esta vez el Gobierno, en fase de elaboración del Proyecto xx Xxx, fuera advertido por el alto órgano consultivo del Estado sobre la necesaria respuesta a estos supuestos. Su Dictamen 514/2006, de 25 xx xxxx, más preocupado, lógicamente, por la valoración de los aspectos más novedosos de la reforma, nada indica sobre este particular. El Derecho sigue así sin regular en qué casos y con qué fundamento la Adminis- tración que resuelve un contrato por el incumplimiento del contratista de sus obligaciones esenciales puede y debe atender, a la hora de deter- minar sus efectos, a los incumplimientos en los que ella misma haya podido incurrir, vacío normativo que ha propiciado, como he analiza- do con detalle en otro lugar, la defensa por los órganos consultivos y jurisdiccionales de variadas soluciones, fundadas, a su vez, en razones o argumentos diversos, aunque unidas en su común defensa del dere- cho del contratista a que se modifiquen a su favor las consecuencias propias de la resolución del contrato por su incumplimiento culpable.

19 Se trataba concretamente del que se convertiría en Proyecto xx Xxx, que se encontraba en tramitación parlamentaria cuando se disolvieron las Cortes Generales en abril de 1993.

La falta de previsión legal expresa supone que la solución a estas hipótesis ha de seguir buscándose en el conjunto del texto legal y en el Derecho Privado, de aplicación supletoria a la contratación adminis- trativa, como establece el artículo 19.2 de la LCSP. La respuesta exige concretamente atender, de una parte, a la propia naturaleza de esos incumplimientos, en particular a los de la Administración, así como, de otra, a la función que desempeña la garantía.

Prescindiendo de otras clasificaciones posibles, los incumplimien- tos de la Administración, a los efectos que aquí interesan, pueden di- vidirse entre los que causan al contratista un daño concreto y cuanti- ficable y los que no provocan este efecto. El fundamento de la responsabilidad de la Administración, de cuya existencia no cabe du- dar, es distinto en uno y otro caso. Ante la ausencia, en primer térmi- no, en la LCSP de una regulación expresa y acabada de la responsabi- lidad por daños, es obligado acudir al artículo 1101 Código Civil, que declara que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjui- cios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incu- rriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas». Ni la jurisprudencia con- tencioso-administrativa ni la doctrina de los órganos consultivos han dudado, como tampoco lo han hecho los autores, sobre el deber de la Administración, con fundamento en este precepto y bajo la existencia de un «principio general acuñado por la doctrina civilista y válido también para la contratación administrativa, que obliga al deudor de buena fe a sufrir las consecuencias adversas de sus propios actos u omi- siones previsibles al tiempo de constituirse la obligación que determi- nen el incumplimiento de las cláusulas contractuales»20, de indemnizar los daños causados al contratista por sus propios incumplimientos, da- ños que, por supuesto, podrán concurrir con los que ella misma haya recibido del contratista, en cuyo caso, y en aplicación del propio artícu- lo 1101 del Código, cada parte deberá indemnizar los que procedan.

En los supuestos, en segundo lugar, en los que el incumplimiento de la Administración no cause perjuicio económico al contratista, su responsabilidad se funda, como vienen manteniendo los órganos con- sultivos y el Tribunal Supremo, en los principios de buena fe y equi- dad, en términos en los que no es posible abundar aquí.

Determinado el fundamento de la responsabilidad de la Admi- nistración, procede analizar cómo repercute, de acuerdo con la re- gulación establecida en la LCSP de 2007, la responsabilidad de la Administración en el deber que su artículo 208.4 impone al contra-

20 Sentencia del Tribunal Supremo de 27 xx xxxxx de 1987 (RJ 4763).

tista de indemnizar los daños y perjuicios derivados de la ruptura del contrato.

La respuesta, que cabe lamentar, de nuevo, que no se haya estable- cido expresamente, pudiera ser la siguiente. Si Administración y con- tratista han causado con sus respectivos incumplimientos daños a la otra parte, han de responder de ellos en aplicación del artículo 208.4 de la LCSP y de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, pudiendo compensarse entre sí las indemnizaciones debidas de acuerdo con un principio lógico elemental y como, además, han reco- nocido siempre no sólo la jurisprudencia civil, sino también, y en lo que aquí importa, el Consejo de Estado, y en la actualidad los Conse- xxx consultivos autonómicos, y la jurisprudencia contencioso-admi- nistrativa. Así, resuelto el contrato habrán de determinarse y cuantifi- carse los daños que cada una de las partes haya causado a la otra, para, una vez establecidas las cifras de las que son respectivamente deudoras y acreedoras, proceder a la correspondiente compensación de cantidades, quedando sólo una de las partes en el deber de abonar a la otra la cuantía que no haya podido ser compensada. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta, determinado el saldo final que el contratista o, en su caso, la Administración deba a la parte contraria, que la ga- rantía se halla en poder del órgano contratante desde la adjudicación del contrato, lo que significa que si es el contratista el que finalmente resulta deudor de la Administración habrá que deducir de su deuda el valor de la garantía, cantidad que, por el contrario, deberá devolvérse- le en la medida en que proceda si lo que adeuda finalmente es inferior a su montante. También procederá esa devolución en los supuestos en los que, efectuadas las correspondientes valoraciones de daños y la compensación procedente, resulte que es la Administración la que, to- xxxxx, ha de abonar cierta cantidad al contratista, aunque estas hipó- tesis son, desde luego, más teóricas que reales dado que no puede ol- vidarse que estamos ante contratos que se han resuelto porque el contratista, sin causa que lo justifique, ha incumplido sus obligacio- nes esenciales.

Xxxx aún plantear la hipótesis de que sólo una de las partes haya sufrido daños; esto es, que el incumplimiento del contratista o el de la Administración no causa daños a la otra parte. La doctrina de los Consejos consultivos y la jurisprudencia contencioso-administrativa evidencian que los supuestos más frecuentes son aquellos en los que el incumplimiento de la Administración no ocasiona daños al contra- tista, produciéndose, sin embargo, el efecto contrario. Se plantea, ante estos casos, la pregunta de si el contratista puede ver de alguna forma atemperado el deber de indemnización por daños que le impo-

ne el artículo 208.4 de la LCSP. Es claro que si no existen daños falta el presupuesto de hecho necesario para la aplicación de las reglas que ri- gen la responsabilidad contractual de acuerdo con el artículo 1101 del Código Civil. Ahora bien, la responsabilidad de la Administración en estas hipótesis, con la consiguiente modulación e, incluso, exclusión de la del contratista, puede encontrar fundamento en los principios de buena fe y equidad, como vienen reconociendo tanto el Consejo de Es- tado y los órganos consultivos autonómicos como los Tribunales con- tencioso-administrativos, en una doctrina y jurisprudencia que no en- cuentran razones en la nueva Ley para variar su sentido.

Queda aún por determinar cómo inciden, si es que han de hacerlo, los incumplimientos de la Administración en el efecto de pérdida de la garantía cuando ésta tiene naturaleza total o parcialmente puniti- va. La incautación de la garantía constituye, como se desprende con claridad del artículo 90.1 de la LCSP, un resultado vinculado a la reso- lución del contrato por culpa del contratista, de donde, a contrario sensu, habría de concluirse que, no dándose netamente esta circuns- tancia, dicho efecto no procede. Esto es, la incautación de la garantía exige, cuando tiene la condición xx xxxx, la existencia de culpa exclu- siva del contratista, solución que es la que resulta, además, de la apli- cación supletoria del régimen de las cláusulas penales fijado por los artículos 1152-1154 del Código Civil21.

Cabe lamentar, en fin, que se haya desperdiciado la oportunidad que brindaba la aprobación de una nueva Ley de Contratos para regu- lar de modo expreso y claro los supuestos en los que el incumplimien- to del contratista determinante de la ruptura del contrato concurre con el de la Administración contratante. Ante el vacío normativo, su respuesta ha de seguir buscándose en las normas y principios propios de la contratación pública y en el Código Civil; solución que, desde luego, no puede considerarse satisfactoria ante las importantes dife- rencias existentes entre los contratos administrativos y los contratos privados y la inseguridad que, por lo general, plantea la aplicación de reglas traídas de un orden distinto.

IV. Consideración final

La reforma legal de la resolución del contrato por incumplimiento del contratista no puede considerarse, en términos generales, positi-

21 Un desarrollo de esta materia puede encontrarse en La resolución de los contratos ad- ministrativos por incumplimiento culpable del contratista (op. cit., págs. 218-275).

va. La nueva Ley carece de la debida claridad en el extremo relativo a la determinación de las obligaciones cuya infracción puede legitimar el ejercicio por la Administración de su potestad resolutoria del con- trato, lo que obliga a un proceso interpretativo que no deja de suscitar dudas. Tampoco el artículo 208.4 establece con precisión los efectos de la resolución del contrato al guardar silencio sobre el destino de la garantía. Aunque de su conexión con lo dispuesto en el artículo 90 resulta claro que el contratista que con su incumplimiento culpable provoca la resolución del contrato pierde la garantía, la falta de previ- sión en el artículo 208, en contraste, además, con lo que han dispues- to todas las normas que le han precedido, puede contribuir a crear una confusión perjudicial, en último término, para la satisfacción de los intereses públicos presentes siempre en la contratación adminis- trativa. Las consecuencias, en definitiva, de la resolución contractual por esta concreta causa son las mismas que introdujo en nuestro or- denamiento la Ley de Contratos de 1995, aunque la nueva redacción legal pudiera dar a entender lo contrario. Si el legislador de 2007, al no disponer en el artículo 208.4 la incautación de la garantía como efecto necesario de la resolución del contrato, ha querido consagrar el derecho del contratista a su reintegro en la medida en que no sea ne- cesaria para la indemnización de los daños causados a la Administra- ción por la ruptura del contrato, tendría que haber reformado tam- bién el precepto relativo al destino de la garantía, toda vez que el artículo 90, de idéntico contenido al 44 del TRCAP, no plantea dudas sobre su incautación en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista.

De otra parte, la reforma legal no ha servido para corregir, como era de esperar, las graves deficiencias mostradas por las disposiciones anteriores en su fijación de los efectos de la resolución allí donde el incumplimiento del contratista concurre con el de la propia Adminis- tración contratante, una laguna grave y que, como tal, fue denuncia- da por el Consejo de Estado en su Dictamen 1270/1993, de 2 de di- ciembre, al Anteproyecto de la que se convertiría en Ley de Contratos de 1995.

Confiemos en que la doctrina de los órganos consultivos y la juris- prudencia contencioso-administrativa aclaren las numerosas dudas que el nuevo régimen legal suscita, aunque sus pronunciamientos han de tardar necesariamente en la medida en que los contratos celebra- dos en aplicación del Derecho que se deroga siguen rigiéndose por sus normas.

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