DIRECTIVA N° 005-2019-OSCE/CD

DIRECTIVA N° 005-2019-OSCE/CD

PARTICIPACIÓN DE PROVEEDORES EN CONSORCIO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

I. FINALIDAD

Precisar y uniformizar los criterios que deben ser observados por las Entidades y los proveedores que participen en consorcio en las contrataciones que realizan las Entidades.

II. OBJETO

Establecer disposiciones complementarias para la aplicación de las normas referidas a la participación de los proveedores en consorcio en las contrataciones que realizan las Entidades.

III. ALCANCE

La presente Directiva es de cumplimiento obligatorio para las Entidades que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, conforme al artículo 3 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y sus modificatorias, así como para los proveedores que participen en consorcio en las contrataciones que realicen las Entidades.

IV. BASE LEGAL

 Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y sus modificatorias.

 Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

 Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 076-2016- EF.

V. REFERENCIAS

En la presente Directiva se utilizan las siguientes referencias:

 Directiva: La presente Directiva.

 Ley: Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y sus modificatorias.

 OSCE: Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

 Reglamento: Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

 RNP: Registro Nacional de Proveedores.

VI. DISPOSICIONES GENERALES

6.1. De conformidad con el Anexo N° 1 - Definiciones del Reglamento, el consorcio es el contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado.

De acuerdo con el numeral 49.5 del artículo 49 del Reglamento, el área usuaria puede establecer un número máximo de consorciados en función a la naturaleza de la prestación. Asimismo, puede establecer un porcentaje mínimo de participación de cada consorciado, así como que el integrante del consorcio que acredite mayor experiencia cumpla con un determinado porcentaje de participación.

6.2. En los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores (personas naturales y/o personas jurídicas, tanto nacionales como extranjeras) agrupados en consorcio con la finalidad de ejecutar el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. En ningún caso, la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica diferente.

6.3. Luego del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme a favor del consorcio, como requisito para perfeccionar el contrato, resulta obligatorio formalizar el contrato de consorcio, debiéndose observar lo establecido en el numeral 7.7 de la presente Directiva.

6.4. Los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la Entidad por las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato derivado de este, conforme al artículo 13 de la Ley.

De otro lado, de acuerdo con el artículo 258 del Reglamento, las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa, contrato de consorcio o el contrato suscrito con la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.

A efectos de la individualización de la responsabilidad y conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley, deberán considerarse los criterios establecidos en el artículo 258.2 del Reglamento.

6.5. La presente Directiva no resulta aplicable a la asociación de personas de duración ilimitada o indefinida que, denominándose consorcios, ya han sido constituidas como personas jurídicas en los Registros Públicos.

VII. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS

7.1. IMPEDIMENTOS PARA SER PARTICIPANTE, POSTOR Y/O CONTRATISTA

Los integrantes del consorcio no deben encontrase impedidos, suspendidos ni inhabilitados para contratar con el Estado.

Los integrantes de un consorcio no pueden presentar ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento de selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procedimientos de selección según relación de ítems.

7.2. REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES (RNP)

7.2.1. Las personas naturales o jurídicas que participen en consorcio en un procedimiento de selección, deben contar con inscripción vigente en el Registro correspondiente según el objeto del procedimiento, con independencia de la prestación que se haya obligado a realizar cada integrante en la promesa de consorcio, salvo en los procedimientos de consultoría convocados por paquete para la elaboración de los estudios de preinversión de proyectos de inversión, y del expediente técnico de obra, así como en los procedimientos de ejecución de obras bajo modalidad de contratación, en los que se debe aplicar lo dispuesto en los numerales 7.2.3 y

7.2.5 de la presente Directiva.

El objeto del procedimiento está identificado en la ficha de convocatoria y en las bases del procedimiento de selección publicadas en el SEACE.

7.2.2. Tratándose de procedimientos cuyo objeto sea una consultoría de obras, cada integrante del consorcio debe contar con inscripción en el RNP como consultor de obra, en al menos una de las especialidades requeridas por la Entidad en función al objeto del procedimiento, siempre que en conjunto cumplan con todas las especialidades requeridas; asimismo, cada integrante del consorcio deberá contar con inscripción en la categoría que corresponda según el monto del valor referencial del procedimiento de selección o en una categoría superior.

7.2.3. En los procedimientos de selección por paquete, para la elaboración de las Fichas técnicas o los estudios de preinversión, de proyectos de inversión, según corresponda, y del expediente técnico o documentos equivalentes, los integrantes del consorcio deben contar con inscripción en el RNP como proveedores de servicios o consultores de obra, según la obligación asumida en la promesa de consorcio, conforme a lo siguiente:

1. Los integrantes del consorcio que se hayan obligado a elaborar la Ficha técnica o los estudios de preinversión deben encontrarse inscritos en el RNP como proveedores de servicios o como consultores de obras.

2. Los integrantes del consorcio que se hayan obligado a elaborar el expediente técnico deben encontrarse inscritos en el RNP como consultores de obra, en al menos una de las especialidades requeridas por la Entidad en función al objeto del procedimiento, siempre que en conjunto cumplan con todas las especialidades requeridas; asimismo, cada integrante del consorcio que se obligue a elaborar el expediente técnico debe contar con inscripción en la categoría que corresponda según el monto del valor referencial del procedimiento de selección o en una categoría superior.

7.2.4. En caso de obras convocadas bajo la modalidad de ejecución llave en mano, que no incluya la elaboración del Expediente Técnico, todos los integrantes del consorcio deben contar con inscripción como ejecutores de obra.

7.2.5. En los procedimientos de selección bajo la modalidad de ejecución contractual llave en mano o concurso oferta cuyas prestaciones comprendan la elaboración del expediente técnico, convocados por las Entidades en el marco del artículo 36 del Reglamento, los integrantes del consorcio deben contar con inscripción vigente en el RNP como consultores o ejecutores de obra, según la obligación asumida en la promesa de consorcio, conforme a lo siguiente:

1. Los integrantes del consorcio que se hayan obligado a elaborar el expediente técnico deben encontrarse inscritos en el RNP como consultores de obra, en al menos una de las especialidades requeridas por la Entidad en función al objeto del procedimiento, siempre que en conjunto cumplan con todas las especialidades requeridas; asimismo, cada integrante del consorcio que se obligue a elaborar el expediente técnico debe contar con inscripción en la categoría que corresponda según el monto del valor referencial del procedimiento de selección o en una categoría superior.

2. Los integrantes del consorcio que se hayan obligado a ejecutar la obra, deben contar con inscripción en el RNP como ejecutores de obra.

7.2.6. En los procedimientos de selección para la ejecución de obras, en caso de resultar favorecido el consorcio con la Buena Pro, cada integrante del consorcio debe contar con la Capacidad Libre de Contratación igual o superior al porcentaje equivalente al monto de sus obligaciones consideradas en la promesa de consorcio.

7.2.7. Los integrantes del consorcio son responsables de que su inscripción en el RNP se encuentre vigente, así como no estar inhabilitado o suspendido, al registrarse como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del contrato.

7.3. REGISTRO DE PARTICIPANTES

En el caso de consorcios, basta que uno de sus integrantes se haya registrado como participante en el procedimiento de selección, para lo cual dicho integrante debe contar con inscripción vigente en el RNP, correspondiente al objeto del procedimiento.

Los demás integrantes del consorcio deben contar con inscripción vigente en el RNP, en las demás etapas del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 9 del Reglamento.

7.4. PRESENTACIÓN DE OFERTA

Los integrantes de un consorcio no pueden presentar ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento de selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procedimientos de selección según relación de ítems. Tratándose de un procedimiento por relación de ítems, los integrantes del consorcio pueden participar en ítems distintos al que se presentaron en consorcio, ya sea en forma individual o en consorcio.

7.4.1. Contenido de la oferta

Para efectos de su participación en el procedimiento de selección, el consorcio debe presentar en su oferta la promesa de consorcio con firmas legalizadas, según el literal e) del artículo 52 del Reglamento.

La documentación que conforma la oferta de un consorcio debe ser suscrita y llevar la rúbrica, según corresponda, de su representante común, o de todos los integrantes del consorcio seguida de la razón social o denominación de cada uno de ellos. Lo mismo aplica para los documentos que deban ser suscritos en forma independiente por cada integrante del consorcio, de acuerdo a lo establecido en los documentos del procedimiento. En el caso de un consorcio integrado por una persona natural, cuya oferta sea suscrita por todos los

integrantes del consorcio, bastará que la persona natural indique debajo de su rúbrica, sus nombres y apellidos completos.

La documentación que conforma la oferta compromete a todos los integrantes del consorcio.

7.4.2. Promesa de consorcio

1. Contenido mínimo

La promesa de consorcio debe ser suscrita por cada uno de sus integrantes o de sus representantes legales, debiendo contener necesariamente la siguiente información:

a) La identificación de los integrantes del consorcio. Se debe precisar el nombre completo o la denominación o razón social de los integrantes del consorcio, según corresponda.

b) La designación del representante común del consorcio. Dicho representante tiene facultades para actuar en nombre y representación del consorcio, en todos los actos referidos al procedimiento de selección, suscripción y ejecución del contrato, con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidación del contrato, según corresponda.

El representante común del consorcio no debe encontrarse impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.

c) El domicilio común del consorcio. Es el lugar al que se dirigirán las comunicaciones remitidas por la Entidad al consorcio, siendo éste el único válido para todos los efectos.

d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.

En el caso de la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros, entre otros, debiendo aplicar en el caso de bienes, lo previsto en el acápite 4 del numeral 7.5.2.

En el caso de procedimientos convocados bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, los consorciados deben identificar quien asume las obligaciones referidas a la ejecución de obras y a la elaboración del expediente técnico, según corresponda.

e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. Los consorciados deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones, respecto del objeto del contrato. Dicho porcentaje debe ser expresado en número entero, sin decimales.

El incumplimiento del contenido mínimo en la promesa de consorcio no es subsanable.

2. Modificación del contenido

La información contenida en los literales a), d) y e) del numeral precedente no puede ser modificada, con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual. En tal sentido, no cabe variación alguna en la conformación del consorcio, por lo que no es posible que se incorpore, sustituya o separe a un integrante.

Para modificar la información contenida en los literales b) y c) del numeral precedente, todos los integrantes del consorcio deben suscribir el acuerdo que dispone la modificación adoptada, el cual surtirá efectos a partir de la fecha en que se notifique por vía notarial a la Entidad.

7.5. CALIFICACIÓN DE LA OFERTA

7.5.1. Actividad regulada

En los procedimientos de selección cuyo objeto requiera la participación de empresas que realicen actividades reguladas, tales como intermediación laboral, vigilancia privada, servicio postal, transporte de combustible, comercialización de medicamentos, entre otras, únicamente deben cumplir los requisitos que disponga la Ley de la materia, aquellos integrantes del consorcio que se hayan obligado a ejecutar dicha actividad en la promesa de consorcio.

7.5.2. Experiencia del Postor

1. La acreditación de la experiencia del postor, se realiza en base a la documentación aportada por el o los integrantes del consorcio que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente las obligaciones vinculadas directamente al objeto materia de la contratación, de acuerdo con lo declarado

en la promesa de consorcio, conforme al numeral 49.5 del artículo 49 del Reglamento. Para dicho efecto se deben seguir los siguientes pasos:

Primer Paso: Obtener el monto de facturación por cada integrante del consorcio

El monto de facturación de cada integrante del consorcio se obtiene de la sumatoria de los montos facturados por éste que, a criterio del órgano encargo de las contrataciones o comité de selección, según corresponda, han sido acreditados conforme a las bases, correspondiente a las contrataciones ejecutadas en forma individual y/o en consorcio.

En caso un integrante del consorcio presente facturación de contrataciones ejecutadas en consorcio, se considera el monto que corresponda al porcentaje de las obligaciones del referido integrante en dicho consorcio. Este porcentaje debe estar consignado expresamente en la promesa o en el contrato de consorcio, de lo contrario, no se considera la experiencia ofertada en consorcio.

Segundo Paso: Verificar que el integrante del consorcio que acredita la mayor experiencia cumpla con un determinado porcentaje de participación

En caso la Entidad haya establecido en las Bases un porcentaje determinado de participación en la ejecución del contrato, para el integrante del consorcio que acredite mayor experiencia, deberá verificarse que éste cumple con dicho parámetro a efectos de considerar su experiencia.

En el caso de ejecución y consultoría de obras, la mayor experiencia se refiere a la experiencia en obras similares y la especialidad, respectivamente.

Si el consorciado que acredita mayor experiencia no cumple con el porcentaje determinado que se hubiera establecido en las Bases, no corresponderá considerar su experiencia.

Tercer Paso: Sumatoria de la experiencia de los consorciados

Para obtener la experiencia del consorcio, se suma el monto de facturación aportado por cada integrante que cumple con lo establecido en la presente Directiva.

2. Para calificar la experiencia del postor no se toma en cuenta la documentación presentada por el o los consorciados que asumen las obligaciones referidas a las siguientes actividades:

a) Actividades de carácter administrativo o de gestión como facturación, financiamiento, aporte de cartas fianzas o pólizas de caución, entre otras.

b) Actividades relacionadas con asuntos de organización interna, tales como representación, u otros aspectos que no se relacionan con la ejecución de las prestaciones, entre otras.

3. Tratándose de bienes, solo se consideran las obligaciones vinculadas directamente al objeto de la contratación, como la fabricación y/o comercialización. No corresponde considerar la experiencia presentada por los integrantes del consorcio que se obliguen a ejecutar las demás actividades de la cadena productiva y actividades accesorias, tales como el aporte de materias primas, combustible, infraestructura, transporte, envasado, almacenaje, entre otras.

7.5.3. Garantías

Las garantías que presenten los consorcios, para el perfeccionamiento del contrato, durante la ejecución contractual y para la interposición de los recursos impugnativos, además de cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 33 de la Ley, deben consignar expresamente el nombre completo o la denominación o razón social de los integrantes del consorcio, en calidad de garantizados, de lo contrario no pueden ser aceptadas por las Entidades. No se cumple el requisito antes indicado si se consigna únicamente la denominación del consorcio.

7.5.4. Bonificación y beneficios

Para que un consorcio pueda acceder a la bonificación equivalente al diez por ciento (10%) sobre el puntaje total obtenido, de conformidad con el literal f) del artículo 50 del Reglamento, cada uno de sus integrantes debe contar con domicilio en la provincia donde presta el servicio o se ejecuta la obra objeto del procedimiento, o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento o región, el cual debe coincidir con el consignado en la constancia de inscripción en el RNP, con prescindencia de la obligación a la que se hubieren comprometido en la promesa de consorcio.

Para acceder al beneficio de la exoneración del Impuesto General a las Ventas (IGV) según la Ley N° 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, que se hace referencia en la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento, todos los integrantes que figuran en la promesa de consorcio deben reunir las condiciones exigidas en dicha Ley, salvo cuando participen proveedores en consorcio con contabilidad independiente que se encuentre inscrito en el Registro Único de Contribuyentes (RUC). Asimismo, para solicitar la retención xxx xxxx por ciento (10%) del monto del contrato original, en calidad de garantía de fiel cumplimiento según lo señalado en el numeral 149.4 del artículo 149 del Reglamento, todos los integrantes del consorcio deben

acreditar en su oferta la condición de micro o pequeña empresa, sin perjuicio que puedan acreditarlo al momento del perfeccionamiento del contrato.

7.6. IMPUGNACIONES

En virtud del literal b) del artículo 121 del Reglamento, en caso que un consorcio decida interponer recurso de apelación en su calidad de postor, basta que su representante común presente el recurso a nombre de todos los consorciados, acreditando su representación a través de la copia simple de la promesa de consorcio.

Sin embargo, ello no impide que la representación del consorcio recaiga en la actuación conjunta de sus integrantes, ya sea a través de sus representantes legales, en el caso que se trate de personas jurídicas, o directamente cuando se trate de personas naturales.

7.7. CONTRATO DE CONSORCIO

Una vez registrado en el SEACE el consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, a efectos de perfeccionar el contrato, el consorcio ganador de la buena pro debe perfeccionar la promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la presente Directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del mismo acápite.

2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.

3. Consignar las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda.

Lo indicado no excluye la información adicional que pueda consignarse en el contrato de consorcio con el objeto de regular su administración interna, como es el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio, al que se refiere el artículo 447 de la Ley General de Sociedades.

En ningún caso, puede aceptarse que en lugar del contrato de consorcio se presente nuevamente la promesa de consorcio, que fue parte de la oferta, aún cuando contenga las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de sus

integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda.

7.8. SUBCONTRATACIÓN

El consorcio puede subcontratar las obligaciones asumidas por sus integrantes en el contrato de consorcio, siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 35 de la Ley y el artículo 147 del Reglamento; y además, que todos los integrantes de dicho consorcio manifiesten de forma indubitable su conformidad.

No es posible que el consorcio subcontrate con algunos de sus integrantes, o con otro consorcio conformado por alguno de ellos, tampoco los integrantes del consorcio pueden subcontratar entre sí.

7.9. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SOLIDARIA

Los integrantes de un consorcio se encuentran obligados solidariamente a responder frente a la Entidad por los efectos patrimoniales que ésta sufra como consecuencia de la actuación de dichos integrantes, ya sea individual o conjunta, durante el procedimiento de selección y la ejecución contractual.

7.10. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En los casos señalados en el artículo 258 del Reglamento, la notificación del decreto que da inicio al procedimiento sancionador y que otorga plazo para formular los descargos se efectúa a todos los integrantes del consorcio. En ningún caso, se notifica al representante común.

La presentación de los descargos debe ser realizada en forma individual por cada integrante que conforma el consorcio que haya sido notificado del inicio del procedimiento sancionador.

Los integrantes de un consorcio que hayan sido sancionados y decidan interponer recurso de reconsideración contra lo resuelto por el Tribunal, deben acompañar como requisito de admisibilidad de dicho recurso la garantía correspondiente que debe ser constituida en forma individual, por cada integrante del consorcio que pretenda impugnar.

VIII. DISPOSICIÓN TRANSITORIA

Para la calificación de los contratos derivados de procesos de selección convocados antes del 20 de setiembre de 2012, que se presenten en la oferta a fin de acreditar la experiencia del postor, el órgano encargado de las contrataciones o comité de

selección, según corresponda, se ceñirá al método de calificación descrito en el acápite 7.5.2 de la presente directiva, debiendo presumir en tal caso que el porcentaje de las obligaciones de los integrantes del consorcio equivale al porcentaje de participación de la promesa de consorcio o del contrato de consorcio.

En caso que en dichos documentos no se consigne el porcentaje de participación se presume que las obligaciones se ejecutaron en partes iguales.

IX. DISPOSICIÓN FINAL

La presente Directiva rige para los procedimientos que se convoquen a partir de la fecha de su entrada en vigencia.