Resolución Nº 902/2003.TC-S1

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 902/2003.TC-S1

Sumilla : D e conformidad con el artículo 106° del REGAC, cualquier variación que sufra la obra en el plazo de ejecución acarreará también variación en el plazo del Contrato de Supervisión.

Lima, 17.OCTUBRE.2003

VISTO, en sesión de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 09.10.2003, el Expediente N° 006/0000.XX, referido al Recurso de Revisión interpuesto por la empresa A & M INGENIEROS X.X.X.Xxxx., con relación a la aprobación de Presupuesto Adicional, materia del Contrato de Supervisión de obra “Redes de Agua Potable, Alcantarillado y Obras Generales en Socabaya”, suscrito con la Comisión Liquidadora del Fondo Nacional de Vivienda – COLFONAVI; atendiendo a los siguientes:

1.0. ANTECEDENTES:

1.1. El 17 de Julio de 2000, (fs. 069) la Comisión Liquidadora del FONAVI (en adelante COLFONAVI), y la Firma Consultora A & M INGENIEROS S.C.R. LTDA. CONTRATISTAS GENERALES (en adelante A & M) , suscribieron el Contrato para la Supervisión de la Obra: Redes de Agua Potable, Alcantarillado y Obras Generales de Socabaya – Dpto. y Prov. Arequipa, Dist. Socabaya”, por el monto ascendente a S/. 230 687,05, incluido el IGV con precios referidos al mes de Enero 1998, y un plazo de 07 meses, más 30 días calendario para la Liquidación del Contrato.

1.2. El 06.09.2001, el Coordinador de Proyectos y Cobranzas de la COLFONAVI (fs. 137) solicitó a Asesoría Legal su opinión sobre Ampliaciones de Plazo de Contratos de Supervisión, ya que tienen tres solicitudes de diferentes Supervisoras, entre las que se encuentra la empresa A & M.

1.3. El 17.07.2001, (fs. 394) mediante Acuerdo Nº 247-108-2001/COLFONAVI (Sesión Nº 108-2001/COLFONAVI), la COLFONAVI acordó aprobar la Ampliación de Plazo Nº 01 del Contrato de Ejecución de Obra por 120 días calendario; sin embargo mediante Acuerdo Nº 576-188-2002/COLFONAVI (Sesión 188-2002/COLFONAVI de fecha 27.06.2002 - fs. 399) se precisó que la Ampliación de Plazo Nº 01 era por 258 días calendario.

1.4. E l 12.10.2001, la Asesoría Legal mediante Memorándum Nº 338-2001-CAL-COLFONAVI (fs. 132) emitió opinión concluyendo que en términos generales resultan procedentes las solicitudes de Ampliación de Plazo realizadas por las Supervisoras, pero es necesario examinar cada caso para establecer el cálculo de los costos y gastos que corresponde reconocer.

1.5. El 06.12.2001, (fs. 402) mediante Acuerdo Nº 398-142-2001/COLFONAVI (Sesión Nº 142-2001/COLFONAVI), la COLFONAVI acordó aprobar la Ampliación de Plazo Nº 02 del Contrato de Ejecución de Obra por 45 días calendario, quedando prorrogado el término de Obra al 06.01.2002

1.6. El 15.02.2002, (fs. 207) la Entidad Contratante mediante Carta Nº 491-2002-CPC/COLFONAVI comunicó al Supervisor que ha hecho una consulta al CONSUCODE respecto a Ampliaciones de Plazo de los contratos de Supervisión.

1.7. El 22.04.2002, la Entidad recepcionó el Oficio Nº 183-2002(PRE) del CONSUCODE con la Opinión Nº 018- 2002 (GTN), referente a Incremento del Monto de Contrato de Supervisión, que expresa: 1) La Entidad solo podrá otorgar ampliación de plazo de los contratos de servicios de supervisión de obras, en los casos expresamente señalados en los artículos 113º y 106º del REGAC y siempre que ello suponga una modificación del calendario de avance de los servicios; 2) El incremento de las retribuciones de los supervisores derivados de la aprobación de una ampliación de plazo tienen como límite máximo, en cualquier caso, el 10% del monto del contrato principal reajustado, salvo los supuestos de caso fortuito y la fuerza mayor, o el 5% del monto valorizado de la obra que se supervisa, el primero que se configure; 3) Corresponde a los co-contratantes, al momento de celebrar el contrato, definir el procedimiento o modalidad para la determinación de la cuantía del incremento de los honorarios del supervisor en los supuestos de ampliación de plazo siempre de los límites mencionados en el numeral precedente; 4) En el supuesto que dicho procedimiento o modalidad de cálculo no haya sido previsto en el contrato, y dado que la normativa aplicable tampoco ha establecido un mecanismo alternativo o supletorio en defecto del acuerdo de las partes al momento de celebrar el contrato, corresponderá a éstas su determinación y, a falta de acuerdo entre éstas, ello deberá ser resuelto a través de los mecanismos de solución de controversias que sean aplicables.

1.8. El 20.05.2002, la Supervisión mediante Carta Nº 086-2002-A&M Ingenieros S.C.R. Ltda. TSAC/SUP/PUQUIO (fs. 077), remite a la Entidad Contratante su Valorización por 148 días de Ampliación de los Servicios ascendente a la suma de S/. 304 311,71

1.9. El 09.07.2002, la Supervisión mediante Carta Nº 106-2002-A&M Ingenieros S.C.R. Ltda. (fs. 138), fundamenta la procedencia de las Ampliaciones de Plazo de su Contrato y Reconocimiento de los gastos.

1.10. El 09.07.2002, la Supervisión mediante Carta Nº 108-2002-A&M Ingenieros S.C.R. Ltda. (fs. 157), propone el tratamiento que debería seguirse para el incremento del monto del contrato de supervisión.

1.11. El 18.07.2002 (fs. 160), el Coordinador de Proyectos y Cobranzas de la COLFONAVI, mediante Memorándum Nº 957-2002-CPC/COLFONAVI, señala los antecedentes de la solicitud de Ampliación de Plazo y Presupuesto Adicional de la Supervisión y solicita opinión legal al respecto.

1.12. El 09.08.2002 (fs. 195), la Entidad Contratante mediante Carta Nº 1953-2002-CPC/COLFONAVI, comunicó al Contratista de Obra que se ha aprobado el reconocimiento de Mayores Gastos Generales como consecuencia de la Ampliación de Plazo Nº 01.

1.13. El 19.08.2002 (fs. 215), la Supervisión, mediante Carta Nº 119-2002-A&M Ingenieros S.C.R. Ltda., remite a la Entidad Contratante la Valorización Final de Obra.

1.14. E l 22.08.2002 (fs. 167), la Entidad Contratante mediante Resolución Nº 026-2002-COLFONAVI, declaró Infundada la reclamación presentada por el Supervisor sobre aprobación de Presupuesto Adicional para el pago de mayores servicios de Supervisión como consecuencia de las prórrogas de plazo concedidas al Contratista de Obra en la ejecución del Proyecto de Agua y Desagüe de Socabaya - Arequipa.

Dicha Resolución fue notificada notarialmente el 23.08.2002 (fs. 174), de acuerdo a la Carta Nº 2047-2002- CAL/COLFONAVI.

1.15. El 04.09.2002 (fs. 191), la Supervisión mediante Carta Nº 123-2002-A&M Ingenieros S.C.R. Ltda., remitió a la Entidad Contratante la renovación de la Carta Fianza por S/. 50 000,00, por Fiel Cumplimiento de Contrato, hasta el 25.11.2002.

1.16. El 12.09.2002 (fs. 176), la Supervisión interpone Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 026- 2002-COLFONAVI, solicitando: 1) Que la Entidad Contratante proceda a la aprobación de la prórroga de plazo del contrato de supervisión por 303 días calendario, en atención a que el plazo inicialmente previsto en la Cláusula Cuarta del Contrato, se vio afectado por causas que no son legalmente imputables al consultor, pues, los servicios prestados se extendieron en función directa a las ampliaciones de plazo otorgadas por la Entidad al Contratista encargado de la ejecución de la obra, las cuales fueron dos, una por 258 d/c y otra por 45 d/c por ejecución de obras adicionales, fijando como fecha de término de obra el 06.01.2002; 2) En virtud al mayor servicio prestado por el plazo señalado, la Entidad Contratante proceda a la aprobación y reconocimiento del mayor costo que asumió por un monto de S/. 304 311,71 (cuyo sustento se encuentra contenido en las Cartas Nºs 086 y 106-2002-A&M Ingenieros S.C.R. Ltda. del 07.05.2002 y 08.07.2002 respectivamente).

Fundamenta sus pretensiones en: a) El hecho que el haber continuado prestando servicios a la entidad luego de vencido el contrato de Supervisión como consecuencia de las prórrogas concedidas al Contratista de Obra, s i n la correspondiente ampliación de plazo de supervisión y reconocimiento de mayores honorarios profesionales, estaría produciendo un enriquecimiento indebido por parte de la Entidad al obligarlo a continuar prestando servicios sin compensación alguna, correspondiéndole el derecho a indemnización de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 1954º del Código Civil.; b) La aplicación de los Artículos 106 [1] y 116 [2] del REGAC

1.17. E l 28.10.2002, (fs. 221) la Entidad Contratante, mediante Resolución Nº 030-2002-COLFONAVI, declaró Infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 026-2002-COLFONAVI que había declarado infundado la aprobación de Presupuesto Adicional de Supervisión. Dicha Resolución fue notificada notarialmente el 29.10.2002 de acuerdo a la Carta Nº 2754-2002-CAL/COLFONAVI, y se sustentó en los siguientes principales fundamentos: a) Que la firma Supervisora sustenta su pretensión en el Artículo 106º del REGAC, el que precisamente señala que el reconocimiento de mayores gastos generales por ampliación de plazo por causas ajenas al consultor se ajusta a lo estipulado en el contrato. En ese sentido, el último párrafo de la Cláusula 4.1 del Contrato de Supervisión de Obra estipula que “la diferencia entre el monto ofertado y el monto total del contrato servirá para cubrir ampliaciones de plazo de la prestación del servicio, por las correspondientes prórrogas autorizadas en la ejecución de la obra”. De igual forma, la Cláusula 6.2 señala que “la entidad podrá ordenar y pagar directamente al Supervisor, la ejecución de servicios complementarios y/o modificaciones al alcance de sus servicios, en casos debidamente justificados, incluyendo la disminución de los mismos hasta por un 10% del Contrato reajustado”. Por lo tanto, no es exacto afirmar que la Supervisora haya continuado prestando servicios a título gratuito luego de vencido el plazo de su contrato, sino que propiamente, ha convenido en prestar servicio con el monto diferencial establecido para cubrir ampliaciones de plazo del servicio, por las correspondientes prórrogas autorizadas en la ejecución de la obra; b) El Artículo 117º del REGAC establece que la Entidad podrá ordenar y pagar directamente al Consultor la ejecución de servicios complementarios y/o modificaciones al alcance de sus servicios hasta por un 10% del monto del Contrato principal reajustado; y, por su parte, el Artículo 3º del Decreto Ley Nº 26150

[3] establece que el monto de los servicios de consultoría no excederá el 5% del monto valorizado de la obra durante el servicio. En tal sentido, tratándose de normas de orden público, la Entidad se encuentra obligada a su cumplimiento, en la misma forma que a los términos establecidos en el Contrato de Supervisión; c) La Resolución Nº 026-2002-COLFONAVI se ajusta a las disposiciones legales que regulan el Contrato en materia de ampliaciones de plazo por servicios de supervisión, por lo que es improcedente atribuir a la Entidad responsabilidad por un supuesto enriquecimiento indebido, por cuanto que cualquier incremento de honorarios que exceda el 5% del monto valorizado de la Obra o supere el 10% del monto del contrato, deviene en un imposible jurídico, por lo tanto, corresponde confirmar la Resolución recurrida en todos sus extremos.

1.18. El 15.11.2002, (fs. 225), el Consultor interpuso Recurso de Apelación contra la denegatoria ficta que incidió sobre el Recurso de Reconsideración recibida por la Entidad el 12.09.2002 deviniendo, por tanto, en nula por extemporánea la Resolución Nº 030-2002-COLFONAV notificada el 29.10.2002. El recurso de apelación reiteró los argumentos de su Recurso de Reconsideración.

1.19. E l 27.11.2002 (fs. 236), la Entidad Contratante, mediante Resolución Nº 037-2002-COLFONAVI, declaró Improcedente el Recurso de Apelación interpuesto por el Supervisor. Dicha Resolución fue notificada notarialmente el 28.11.2002 de acuerdo a la Carta Nº 2754-2002-CAL/COLFONAVI (fs. 238)

La Entidad fundamenta su resolución en: a) Que, el Artículo 207.2 de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que el término para la interposición de los recursos es de 15 días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de 30 días. Por su parte el Artículo 24.1 del mismo texto legal señala que toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro del plazo de 5 días, a partir de la expedición del acto que se notifique; b) Que, en los actuados consta que la Resolución Nº 030-2002- COLFONAV fue expedida con fecha 28.10.02 y notificada con fecha 29.10.2002 bajo cargo notarial, por lo tanto su expedición, como el acto de notificación se encuentran dentro del marco legal antes señalado , surtiendo todos sus efectos legales, conforme a lo dispuesto por el Artículo 16.1 de la Ley Nº 27444; c) Que, siendo manifiestamente improcedente el Recurso interpuesto, carece de sentido pronunciarse sobre los

demás extremos de fondo del recurso administrativo.

1.20. Con fecha 19.12.2002, el Supervisor presentó ante el Tribunal del CONSUCODE, Recurso de Revisión contra la Resolución Nº 037-200-COLFONAVI (fs. 001), solicitando se evalúe la validez de las pretensiones que no fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Entidad.

1.21. El 21.01.2003, la Entidad se apersona a la instancia y cumple con remitir los antecedentes administrativos respectivos. (fs. 029)

1.22. E l 05.06.2003, (fs. 404) mediante Acuerdo Nº 000-000-0000/COLFONAVI (Sesión Nº 269- 2003/COLFONAVI), la COLFONAVI acordó aprobar la Ampliación de Plazo Nº 03 del Contrato de Ejecución de Obra por 356 días calendario, quedando prorrogado el término de Obra al 28.12.2002

1.23. El 02.07.2003, mediante Cedula de Notificación Nº 11895/0000.XX (fs. 245), el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado solicitó a la COLFONAVI información adicional

1.24. E l 09.07.2003 (fs.246), la Entidad cumple con presentar al Tribunal parte de la información adicional, solicitando un plazo ampliatorio a fin de dar cumplimiento íntegramente.

1.25. El 18.07.2003, mediante Cedula de Notificación Nº 12902/0000.XX (fs. 375), el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado concede a la Entidad una prórroga de 5 días adicionales para que complete la información adicional solicitada.

1.26. El 17.07.2003 (fs. 376), l a Entidad cumple con presentar la información adicional faltante solicitado por el Tribunal

1.27. El 18.07.2003, el Consultor presenta el Escrito Nº 03 (fs. 408), ampliando los fundamentos de su pretensión.

1.28. El 09.09.2003, la Entidad mediante Escrito Nº 03 (fs. 729) presenta sus alegatos relacionado al Escrito Nº 03 del Consultor.

2.0 FUNDAMENTACIÓN:

2.1. En el presente expediente administrativo el Contratista pretende:

2.1.1. S e le otorgue una Ampliación de Plazo del Contrato de Supervisión por 303 días calendario, en atención a que el plazo inicialmente previsto en la Cláusula Cuarta del Contrato se extendió en función directa a las dos ampliaciones de plazo otorgadas por la Entidad a la empresa encargada de la ejecución de la obra: una por 258 días calendario y otra por 45 días calendario por ejecución de obras adicionales, fijando como fecha de término de obra el 06.01.2002.

2.1.2. Que, en virtud al mayor servicio prestado por el Consultor en los 303 días calendario, se apruebe y reconozca el mayor costo asumido por el Consultor ascendente a S/. 304 311,71, en atención a que legalmente no puede configurarse un supuesto enriquecimiento indebido en que incurra la Entidad

2.2. De las pretensiones del Consultor:

2.2.1. Ampliación de Plazo:

a. De acuerdo a la información proporcionada por la Entidad, al Contratista de Obra se le han otorgado tres ampliaciones de plazo: a) Ampliación de Plazo Nº 01 por 258 días calendario (Acuerdo Nº 576-188-2002/COLFONAVI – Sesión Nº 188-2002/COLFONAVI del 27.06.2002 - fs. 399); b) Ampliación de Plazo Nº 02 por 45 días calendario (Acuerdo Nº 398-142-2001/COLFONAVI

– Sesión Nº 142-2001/COLFONAVI del 06.12.2001 - fs. 402); c) Ampliación de Plazo Nº 03 por 356 días calendario (Acuerdo Nº 000-000-0000/COLFONAVI – Sesión Nº 269-2003/COLFONAVI del 05.06.2003 - fs. 404)

b. Es evidente que existe vinculación entre el plazo para la Ejecución de Obra y el plazo para la Supervisión, en el sentido que siendo el objeto del Contrato de Supervisión el de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución de la obra y cumplimiento del Contrato de Obra, cualquier variación que sufra la obra en el plazo de ejecución acarreará también variación en el plazo del Contrato de Supervisión.

E n este orden de ideas, es procedente la solicitud del Consultor, debiendo la Entidad otorgar la correspondiente Ampliación de Plazo al Supervisor en concordancia con las Ampliaciones de Plazo concedidas al Contratista de la Obra supervisada por el Consultor, en virtud al Artículo 106º del REGAC.

2.2.2. Reconocimiento del Mayor Costo del Servicio de Supervisión:

a. La norma que limita el costo del servicio de supervisión esta señalado en el Artículo 3º del D.L. Nº 26150: “Los montos de los Servicios de Consultoría contratados por Entidades Consultantes del Sector Público, Empresas del Estado de Derecho Privado y Empresas de Economía Mixta, para la Supervisión de Obras en la ejecución de Proyectos de Inversión, no excederá el 5% del monto valorizado de la obra durante el servicio de supervisión”. (El subrayado es nuestro). De esta norma se deduce que el monto máximo a reconocer al Supervisor no debe exceder el 5% del Costo Final de la Obra.

De acuerdo a la información proporcionada por las partes, se tiene conocimiento que la Obra supervisada por el consultor impugnante ha sido concluida y está en etapa de revisión y aprobación de la Liquidación Final presentada por el Consultor.

Por lo expuesto, la Entidad luego de revisar y aprobar la Liquidación de la Obra, deberá establecer el monto máximo a pagar al Supervisor en concordancia con lo señalado en el Artículo 3º del D.L. Nº26150, determinando de esta manera los saldos a que hubiera lugar del Contrato de Supervisión.

b. El Consultor (Supervisor), no puede reclamar mayor pago, aduciendo que el gasto real efectuada por su representada correspondiente al mayor tiempo de prestación de sus servicios (por ampliación de plazo) alcanza a la suma de S/. 304 311,71, pues la normatividad correspondiente establece un máximo a ser considerado. Es más, es de conocimiento del consultor que la fecha de la firma del Contrato de Supervisión regía el REGAC, lo cual deviene en aplicación obligatoria y que; cualquier pacto en contrario resultaría nulo.

Por lo expuesto, el reclamo del Consultor en este extremo es Improcedente.

Por los fundamentos expuestos, y conforme a lo establecido en la Primera Disposición Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante D.S. N° 013-2001-PCM, así como el artículo 155° del Reglamento General de Actividades de Consultoría – REGAC, aprobado mediante D.S. N° 208-87-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

[1] Artículo 106º.- Toda paralización de servicios o menor ritmo de avance por causas ajenas al consultor, o derivado de la demora en el pago de una factura, dará lugar a la correspondiente ampliación de plazo y al reconocimiento y pago de los mayores gastos generales e indirectos, según lo estipulado en el contrato. Los plazos de aprobación y pago para estos mayores gastos generales e indirectos serán los establecidos en el Artículo 103º de este Reglamento.

[2] Artículo 116º.- Las prórrogas de acuerdo a lo establecido en el Artículo 106º y artículo 113º de este Reglamento, darán derecho al reconocimiento y pago de gastos generales y costos directos. El contrato deberá establecer la modalidad para el cálculo de estos gastos y costos.

[3] Artículo 3º (D.L. Nº26150.- Los montos de los Servicios de Consultoría contratados por Entidades Consultantes del Sector Público, Empresas del Estado de Derecho Privado y Empresas de Economía Mixta, para la Supervisión de Obras en la ejecución de Proyectos de Inversión, no excederá el 5% del monto valorizado de la obra durante el servicio de supervisión.

LA SALA RESUELVE:

Declarar fundado el recurso de revisión en el extremo relacionado a la Ampliación de Plazo e infundado en el extremo relacionado al Mayor Costo de Supervisión, debiendo la Entidad proceder de acuerdo a lo señalado en el análisis realizado por el Tribunal.

Regístrese, comuníquese y publíquese. SS.

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