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Sumilla: “(…) los ministros de Estado, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación pública, esto es, a nivel nacional, mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su sector. (...)”
Lima, 20 xx xxxxx de 2022
VISTO en sesión del 20 xx xxxxx de 2022 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 7786/2021.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa ALDEM S.A.C., por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello y por haber presentado supuesta información inexacta ante el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud - CENARES, en el marco del Contrato N° 861-2021-CENARES/MINSA; y, atendiendo a lo siguiente:
I. ANTECEDENTES:
1. El 27 de setiembre de 2021, el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud - CENARES, en adelante la Entidad y la empresa ALDEM S.A.C., en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato N° 861-2021- CENARES/MINSA1, para la contratación del “Servicio de alquiler de local para uso como xxxxxxx xx xxxxx térmicas”, por el monto ascendente a S/ 35,000.00 (treinta y cinco mil con 00/100 soles), en adelante el Contrato.
Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad en la que se realizó se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley N° 30225, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado a través de los Decretos Supremos N° 377- 2019-EF, N° 168-2020-EF, N° 250-2020-EF y N° 162-2021-EF, en adelante el
Reglamento.
1 Véase folios 75 al 78 del expediente administrativo en formato pdf.
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXX Xxxxxxxx Xxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 20.04.2022 16:54:19 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXXXXX CORAL Xxxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 20.04.2022 17:27:31 -05:00
Fecha: 20.04.2022 16:57:40 -05:00
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2. Mediante Registro xx Xxxx de Partes N° 25359-2021-MP15 ingresado el 17 de noviembre de 2021 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Secretaría remitió de oficio la documentación relacionada con la supuesta infracción en la que habría incurrido el Contratista, al haber contratado con el Estado estando impedido para ello.
3. A través del Memorando N° D000369-2020-OSCE-DGR presentado el 18 de noviembre de 2021 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos, en adelante la DGR, puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa al contratar con el Estado estando impedido para ello.
A efectos de sustentar su denuncia adjuntó, entre otros documentos, el Dictamen N° 154-2021/DGR-SIRE2 del 17 de noviembre de 2021, mediante el cual señaló lo siguiente:
• Mediante las Resoluciones Supremas N° 085-2021-PCM y N° 133-2021-PCM, se nombró al señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en el cargo de ministro de Justicia y Derechos Humanos; cargo que ejerció desde el 31 de julio de 2021 hasta antes de su nombramiento como presidente del Consejo de Ministros, efectuada mediante Resolución Suprema N° 080-2022-PCM.
• En ese sentido, los parientes del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, estaban impedidos de contratar con el Estado durante el tiempo en que éste ocupó el cargo de ministro; siendo que, dicho impedimento se extiende hasta doce
(12) meses después en que aquel haya cesado en sus funciones y solo en el ámbito de su sector; según lo previsto en la normativa de contratación pública.
• De acuerdo con la “Declaración Jurada de Intereses” del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, obrante en el sistema de la Contraloría General de la República, el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx es su pariente en segundo grado de consanguinidad, teniendo los mismos la condición de hermanos.
• De la revisión del portal web de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – SUNARP, correspondiente a la Partida Registral N° 11215662 del Contratista, se verificó en el Asiento N° C00016 que, por Junta de Accionistas del 3 xx xxxxx de 2019, se amplió facultades y poderes a favor del apoderado
2 Véase a folios 12 al 21 del expediente administrativo en formato pdf.
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Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx; siendo el título que contiene dicho acto inscrito en el registro correspondiente el 12 de julio de 2019.
• De acuerdo con el Buscador de Proveedores del Estado, se advirtió que, durante el periodo en que el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx ejercía el cargo de ministro, el Contratista, contrató con la Entidad mediante la suscripción del Contrato, pese a que estaba impedido para ello, al tener dentro de su composición orgánica como apoderado al hermano de aquel; incurriendo por tanto en causal de infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225.
4. Con Decreto del 18 de noviembre de 2021, previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad remitir la siguiente información:
En el supuesto de contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimentos:
a) Informe Técnico Legal de su asesoría en donde señale la causal de impedimento en la que habría incurrido el Contratista, así como el procedimiento de selección o contratación directa bajo el cual se efectuó la contratación de aquel.
b) Copia de la documentación que acredite que el Contratista, incurrió en la causal de impedimento.
En el supuesto de haber presentado presunta información inexacta:
c) Xxxxxxx y enumerar de forma clara y precisa los documentos que supuestamente contendrían información inexacta, debiendo señalar si con la presentación de dichos documentos se generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. Asimismo, deberá señalar si el supuesto infractor presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada mediante el cual haya manifestado que no tenía impedimento para contratar con el Estado; de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación.
d) Copia legible de los documentos que acrediten la supuesta inexactitud de los documentos cuestionados, en mérito a una verificación posterior.
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e) Copia legible de la cotización presentada por el Contratista, así como el documento que acredite su presentación; en caso que, ésta ha sido presentada de manera electrónica remitir copia del correo electrónico donde se aprecie la fecha de remisión.
En ese sentido, se otorgó a la Entidad el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que cumpla con remitir la información solicitada, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de incumplimiento. A tal efecto, se comunicó a su Órgano de Control Institucional, para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve en la remisión de la documentación solicitada.
5. Mediante Carta N° 1193-2021-DG-CENARES/MINSA3 presentada el 6 de diciembre de 2021 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad, en respuesta al requerimiento de información referido en el numeral anterior, remitió el Informe N° 271-2021-OAL-CENARES/MINSA4 del 6 del mismo mes y año, mediante el cual precisó lo siguiente:
• Señala que, de la revisión de la Partida Electrónica N° 11215662 correspondiente al Contratista, se advirtió en el Asiento N° C00016, la ampliación de facultades y poderes a favor del apoderado Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx; apreciándose además que el título que dio lugar a la inscripción de estos poderes fue presentado a registros públicos el 1 de julio de 2019, encontrándose actualmente vigente.
• Asimismo, refiere que, a la fecha de la suscripción del Contrato, el Contratista estaba impedido para contratar con el Estado, dado que, el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, apoderado de aquel, es hermano del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien, a dicha fecha, ejercía el cargo de ministro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
• Por otra parte, indica que, para efectos de la suscripción del Contrato, el Contratista, presentó ante su representada la “Declaración Jurada del 25 xx xxxxxx de 2021”, mediante la cual declaró no estar impedido para contratar con el Estado; declaración que resulta no concordante con la realidad.
3 Véase folio 50 del expediente administrativo en formato pdf.
4 Véase folios 51 al 58 del expediente administrativo en formato pdf.
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6. Con Decreto del 14 de diciembre de 20215, se inició procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, de acuerdo con lo previsto en el literal k) en concordancia con los literales b) y h) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 y por haber presentado supuesta información inexacta, en el marco del Contrato; infracciones tipificadas en los literal c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. La documentación cuestionada es la siguiente:
Supuesta información inexacta
• Declaración Jurada de no tener impedimentos para contratar con el Estado del 25 xx xxxxxx de 2021, suscrita por la señora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx, en calidad de representante legal del Contratista.
En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento administrativo sancionador con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento.
7. A través del formulario “Trámite y/o impulso de expediente administrativo” y el escrito s/n6, presentados el 12 de enero de 2022 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Contratista remitió sus descargos, precisando, principalmente, lo siguiente:
• El 27 de setiembre de 2021, se perfeccionó la relación contractual con la Entidad mediante la suscripción del Contrato.
• A través de la Carta N° 084-2021-DA-CENARES/MINSA, notificada el 7 de diciembre de 2021, la Entidad puso en conocimiento del Contratista la Resolución Directoral N° 1161-2021-CENARES-MINSA del 25 de noviembre del mismo año, mediante la cual declaró la nulidad del Contrato.
• Señala que, el literal b) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, establece de manera diferenciada, según el ámbito de competencia, el impedimento para ser participantes, postores, contratistas
5 Debidamente notificado al Contratista mediante la Cédula de Notificación N° 90165/2021.TCE (véase folios 256 al 261 del expediente administrativo en formato pdf).
6 Véase folios 262 al 278 del expediente administrativo en formato pdf.
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y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones menores a 8 UIT.
• En ese sentido, indica que, a la fecha de la suscripción del Contrato, su representada no estaba impedida para contratar con el Estado; toda vez que, la Entidad [CENARES] con la cual contrató no era una dependencia que pertenecía al sector justicia donde el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, ocupaba el cargo de ministro. Por tanto, dicha contratación se ha realizado conforme a las disposiciones de la normativa de contratación pública.
• Con relación a lo anterior, trajo x xxxxxxxx la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 3150-2017-PA/TC, según la cual refiere, se inaplicó determinados impedimentos establecidos en la normativa de contratación pública, con la finalidad de salvaguardar el derecho constitucional a la libertad de contratar.
• Asimismo, refiere que, a través de la Resolución N° 125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021, la Tercera Sala del Tribunal, en atención a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 3150- 2017-PA/TC, declaró no ha lugar a la imposición de sanción, en un caso similar; criterio que solicita sea aplicado a la presente causa.
• Por otro lado, sostiene que, al no haberse acreditado que su representada incurrió en causal de impedimento, la declaración jurada presentada en el marco de la suscripción del Contrato, tampoco contiene información inexacta.
• Por lo expuesto, concluye que, que corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción por las infracciones tipificadas en los numerales c) e i) del TUO de la Ley N° 30225; y, por consiguiente, archivarse el procedimiento administrativo sancionador.
• Solicitó el uso de la palabra.
8. Mediante Decreto del 24 de enero de 2022, se tuvo por apersonado al Contratista al procedimiento administrativo sancionador y por presentados sus descargos, remitiéndose el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal, para que emita su pronunciamiento, siendo recibido en la misma fecha.
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9. Con Decreto del 9 de febrero de 2022, se programó audiencia pública para el 15 de ese mismo mes y año, precisándose que la misma se realizaría de manera virtual a través de la plataforma Google Meet.
10. Por escrito s/n presentado el 14 de febrero de 2022 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Contratista acreditó a su representante legal para que haga el uso de la palabra en la audiencia pública programada.
11. El 15 de febrero de 2022, se llevó a cabo la audiencia pública contando con la participación del representante del Contratista.
12. A través del escrito s/n presentado el 17 de febrero de 2022 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Contratista remitió alegatos complementarios, para mejor resolver, conforme a lo siguiente:
• Señala que, al haberse inaplicado el literal k) en concordancia con los literales
b) y h) del artículo 11 de la normativa de contratación pública, el Contratista, no ha incurrido en infracción administrativa.
• Refiere que, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 3150-2017-PA/TC y la Resolución N° 125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021 constituyen precedentes vinculantes de observancia obligatoria, cuyo desconocimiento representa una transgresión al ordenamiento jurídico.
• Por otro lado, indica que, conforme al principio de razonabilidad, cualquier sanción que deba ser impuesta sobre el administrado, debe guardar cierto criterio de proporcionalidad al incumplimiento de la conducta recogida por la norma, cobrando especial interés debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la administración.
13. Con Decreto del 18 de febrero de 2022, se dejó a consideración de la Sala los alegatos complementarios remitidos por el Contratista.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar la presunta responsabilidad del Contratista, por haber contratado con el Estado estando inmerso en el impedimento establecido en el literal k) en concordancia con los literales b) y h) ) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 y por haber
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presentado supuesta información inexacta, en el marco del Contrato; infracciones tipificadas en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.
Cuestión previa: Sobre la competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a 8 UIT
2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente señalar su competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a 8 UIT, toda vez que, en el presente caso, el hecho materia de denuncia no deriva de un procedimiento de selección convocado bajo la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, sino que se trata de una contratación que se formalizó con la Orden de Compra, realizada fuera del alcance de la normativa antes acotada.
Al respecto, es pertinente traer x xxxxxxxx lo señalado en el numeral 1 del artículo
248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de legalidad (en el marco de los principios de la potestad sancionadora administrativa), el cual contempla que sólo por norma con xxxxx xx Xxx, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado.
Asimismo, la citada norma es precisa en señalar en su artículo 72 que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”.
Sobre ello, cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimiento administrativo; por lo tanto, no se configura como un límite externo a la actuación de los entes u órganos administrativos, sino como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración pública con el ordenamiento jurídico7.
7 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), Revista Derecho PUCP, N° 67, 2011.
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En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer atribuciones que no le hayan sido expresamente otorgadas, de conformidad con el principio del ejercicio legítimo del poder, previsto en el numeral 1.17 del numeral 1 del artículo IV del TUO de la LPAG, según el cual la autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, así como el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 de la norma citada (en el marco de los principios del procedimiento administrativo), el cual establece que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (el subrayado es nuestro).
Aquí, cabe precisar que la norma vigente a la fecha en la que supuestamente ocurrió los hechos materia de denuncia y por las que se inició el presente procedimiento administrativo al Contratista es el TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento.
3. Ahora bien, en el marco de lo establecido en el TUO de la Ley N° 30225 cabe traer x xxxxxxxx los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.
“Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE:
5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:
a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.”
(El énfasis es agregado).
En esa línea, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractual derivado del Contrato, el valor de la UIT ascendía a S/4,400.00 (cuatro mil cuatrocientos con 00/100 soles), según fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 392-2020-EF, por lo que, en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativa de contratación pública a aquellas contrataciones superiores
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a las 8 UIT; es decir, por encima de los S/ 35,200.00 (treinta y cinco mil doscientos con 00/100 soles).
En ese orden de ideas, cabe recordar que, el monto del Contrato ascendió a S/ 35,000.00 (treinta y cinco mil con 00/100 soles), es decir, un monto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que, en principio, dicho caso se encuentra dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación del TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento.
4. Ahora bien, en este punto, cabe traer x xxxxxxxx el numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, el cual establece respecto a las infracciones pasibles de sanción lo siguiente:
“50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:
(…)
c) Contratar con el Estado estando impedido conforme x Xxx.
(…)
50.2 Para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k), del numeral 50.1 del artículo 50.”
(El énfasis es agregado).
De dicho texto normativo, se aprecia que si bien en el numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra que incurran en infracción, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 del TUO de la Ley, se precisa que dicha facultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado numeral.
5. Estando a lo señalado, y considerando que la infracción consistente en haber contratado con el Estado estando impedido para ello y presenta información inexacta se encuentran tipificadas en los literal c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, según dicho texto normativo, dichas infracciones
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son aplicables a los casos a los que se refiere el literal a) del artículo 5 de dicha norma, esto es, a las contrataciones menores a las ocho (8) UIT.
6. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, según la normativa vigente al momento de la ocurrencia del hecho, sí es pasible de sanción por el Tribunal las infracciones imputadas al Contratista en el presente procedimiento administrativo sancionador, al encontrarse en el supuesto previsto en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 del TUO de la Ley N° 30225, concordado con lo establecido en el numeral 50.1 del artículo 50 de dicha norma; por lo tanto, este Tribunal tiene competencia para emitir pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad del Contratista, en el marco del Contrato y corresponde analizar la configuración de las infracciones que le han sido imputadas.
RESPECTO A LA INFRACCIÓN CONSISTENTE EN CONTRATAR CON EL ESTADO ESTANDO EN EL SUPUESTO DE IMPEDIMENTO
Naturaleza de la infracción
7. Sobre el particular, el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, establece que serán pasibles de sanción quienes contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del mencionado cuerpo normativo.
A partir de lo anterior, se tiene que el TUO de la Ley N° 30225 contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio, es decir, que el proveedor haya suscrito un documento contractual con la Entidad o que haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, se encuentre incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11.
8. En relación con ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en los procedimientos de contratación en el marco de los principios de libre concurrencia y de competencia previstos en los literales a) y e) del artículo 2 del TUO de la Ley N° 30225.
Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la
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normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica, disponiendo una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de los principios mencionados, los cuales deben prevalecer dentro de los procesos que llevan a cabo las Entidades y que pueden generar situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés de ciertas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procesos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia.
Es así como, el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 ha establecido distintos alcances de los impedimentos para contratar con el Estado; existiendo impedimentos de carácter absoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contratación pública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbito regional, de una jurisdicción, de una entidad o de un proceso de contratación determinado.
9. Por la restricción de derechos que su aplicación a las personas determina, los impedimentos deben ser interpretados en forma estricta, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no están expresamente contemplados en la Ley de Contrataciones del Estado o norma con xxxxx xx xxx.
En este contexto, en el presente caso, corresponde verificar si a la fecha en que se perfeccionó la relación contractual, el Contratista estaba inmerso en algún impedimento para contratar con el Estado.
Configuración de la infracción
10. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos:
i) Que se haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado, es decir, que se haya suscrito un documento contractual o, de ser el caso, se haya recibido la orden de compra u orden de servicio; y,
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ii) Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.
Cabe precisar que, para las contrataciones por montos menores a 8 UIT’s, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, aun cuando están sujetas a supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquél, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la efectiva contratación y, además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento.
11. Teniendo en consideración lo anterior, en el presente caso, respecto del primer requisito, obra en el expediente administrativo copia del Contrato N° 861-2021- CENARES/MINSA, suscrito entre la Entidad y el Contratista el 27 de setiembre de 2021, para la contratación del “Servicio de alquiler de local para uso como xxxxxxx xx xxxxx térmicas”, por el monto ascendente a S/ 35,000.00 (treinta y cinco mil con 00/100 soles).
En ese sentido, habiendo quedado acreditado el perfeccionamiento de la relación contractual entre aquellos, resta determinar sí, a dicha fecha, el Contratista estaba o no, incurso en alguna causal de impedimento.
12. En cuanto al segundo requisito del tipo infractor, debe tenerse presente que la imputación efectuada contra el Contratista, en el caso concreto, radica en haber perfeccionado el contrato pese a encontrarse inmerso en el supuesto de impedimento establecido en el literal d) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, según el cual:
“(…)
Artículo 11.- Impedimento
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:
(…)
b) Los Ministros y Viceministros de Estado en todo proceso de contratación
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mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta (12) meses después y solo en el ámbito de su sector.
(…)
h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:
(i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales
a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas.
(…)
k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las citadas personas.
(…)”
[El énfasis es agregado]
13. De acuerdo con las disposiciones citadas, los ministros de Estado, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación pública, esto es, a nivel nacional, mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su sector.
Por su parte, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los ministros, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratista, en todo proceso de contratación pública, mientras éstos ejerzan el cargo y, hasta doce (12) meses después en que hayan cesado en el mismo y solo en el ámbito de su sector.
Asimismo, en el mismo ámbito y tiempo establecido de manera precedente, el impedimento se extiende a las personas jurídicas cuyos integrantes del órgano de administración, apoderados o representantes legales sean las personas naturales antes señaladas.
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14. Ahora bien, de acuerdo con los términos de la denuncia contenida en el Dictamen N° 154-2021/DGR-SIRE del 17 de noviembre de 2021 y el Informe N° 271-2021- OAL-CENARES/MINSA del 6 de diciembre del mismo año, el Contratista, habría contratado con el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud – CENARES (la Entidad) mediante la suscripción del Contrato, a pesar de que estaba impedido para ello, dado que tenía como apoderado al señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, cuyo hermano, el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, a la fecha de la contratación, era ministro de Estado.
15. Al respecto, mediante Resolución Suprema N° 085-2021-PCM8 del 30 de julio de 2021, se designó como ministro en el despacho de Justicia y Derechos Humanos, al señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien asumió el cargo a partir de dicha fecha.
16. Posteriormente, con Resolución Suprema N° 113-2021-PCM9 del 6 de octubre de 2021, se aceptó la renuncia en el cargo de ministro en el despacho de Justicia y Derechos Humanos, del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
00. Asimismo, mediante Resolución Suprema N° 133-2021-PCM10 del 6 de octubre de 2021, se designó como ministro, en el despacho de Justicia y Derechos Humanos, al señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
00. Por Resolución Suprema N° 065-2022-PCM11 del 8 de febrero de 2022, se aceptó la renuncia en el cargo de ministro en el despacho de Justicia y Derechos Humanos, del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
00. Mediante Resolución Suprema N° 080-2022-PCM12 del 8 de febrero de 2022, se designó como presidente del Consejo de Ministros, al señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
20. En ese sentido, es preciso indicar que, el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien fue designado ministro en el Despacho de Justicia y Derechos Humanos, estuvo en funciones desde el 30 de julio de 2021 hasta el 8 de febrero de 2022.
21. Por otra parte, con relación al impedimento establecido en el numeral i) del literal
h) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, se aprecia que están impedidos para
8 Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2021.
9 Publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de octubre de 2021. 10 Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de octubre de 2021. 11 Publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de febrero de 2022. 12 Publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de febrero de 2022.
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contratar con el Estado, los parientes del ministro hasta el segundo grado de consanguinidad, en todo proceso de contratación pública a nivel nacional, durante el ejercicio del cargo, y hasta 12 meses después de que éste haya dejado el cargo y solo en el ámbito de su sector.
En ese sentido, considerando los términos de la denuncia y de la consulta del Sistema de Declaraciones Juradas para la Gestión de Conflicto de Intereses de la Contraloría General de la República, se advierte que el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, declaró bajo juramento que el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, es su hermano; por tanto, queda acreditado el vínculo de consanguinidad (segundo grado) entre ambas personas.
Sobre ello, es importante tener en cuenta lo establecido en el TUO de la LPAG, según el cual, la información declarada por el administrado se sujeta al principio de presunción de veracidad; por ello, resulta relevante atender la información obrante en la mencionada declaración jurada.
22. Por otro lado, en cuanto al impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, obra en el expediente administrativo la Partida Registral N° 11215662, Asiento C0001613, correspondiente al Contratista, de cuya revisión, se aprecia que, por junta de accionistas del 3 xx xxxxx de 2019, se acordó ampliar las facultades y poderes a favor del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en calidad de apoderado, conforme a la gráfica que se reproduce para mayor detalle:
13 Véase folio 180 del expediente administrativo en formato pdf.
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Nótese que, el título que dio mérito al acto de ampliación de facultades y poderes a favor del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, fue inscrito en los registros públicos el 1 de julio de 2019; por lo que, en aplicación de los principios de legitimidad14 y publicidad registral15 el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, y es conocida por toda persona, sin admitirse prueba en contrario.
23. Con relación a lo anterior, el artículo VII del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 126-2012- SUNARP-SN, modificado por la Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos N° 042-2021-SUNARP/SA, establece que “Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman
14 Artículo 2013 del Código Civil. El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
15 Artículo 2012 del Código Civil. Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
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al titular Registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare su invalidez por la vía judicial o arbitral”.
Por ello, es preciso indicar que, la información obrante en el Asiento C00016 del registro de personas jurídicas de la Partida Registral N° 11215662, es la que surte sus efectos frente a terceros, al presumirse exactos y válidos.
24. También, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con literal d) del artículo 2 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 038- 2013-SUNARP/SN, el otorgamiento de poderes, así como su remoción, revocación, sustitución, entre otros, son actos inscribibles en el registro correspondiente de los registros públicos.
En ese sentido, de la revisión Partida Registral N° 11215662 hasta la fecha de la suscripción del Contrato [27 de setiembre de 2021], se advierte que no existe otro título en mérito del cual se ha dispuesto la sustitución, revocación o remoción del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, como apoderado del Contratista; siendo, por ende, el acto contenido en el Asiento C00016 válido y cierto.
25. Por tanto, evidenciándose que en dicha partida registral no existe ninguna inscripción del acto de remoción, sustitución o revocación del apoderado, este Colegiado aprecia que, a la fecha del perfeccionamiento del Contrato, el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx era apoderado del Contratista, de conformidad con los principios de publicidad y legitimidad registral.
26. Expuesto ello, y teniendo en cuenta que al 27 de setiembre de 2021, el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, ocupaba el cargo de ministro, se aprecia que el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx [hermano de aquel] estaba impedido de contratar con el Estado a nivel nacional; y, por consiguiente, las personas jurídicas en las que aquel tenía la condición de apoderado.
27. Por lo expuesto, habiéndose determinado que el Contratista tenía como apoderado al señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, y que, a la fecha de la suscripción del Contrato, su hermano Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, ejercía el cargo de ministro en el Despacho de Justicia y Derechos Humanos, este Colegiado advierte que, el Contratista estaba impedido para contratar con el Estado en todo proceso de contratación pública [a nivel nacional], mientras el referido Ministro ejercía
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su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el literal k) en concordancia con los literales b) y h)) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225.
28. Llegado a este punto, debe precisarse que, el Contratista, se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos; así, señaló que, a la fecha de la suscripción del Contrato, no estaba impedido para contratar con el Estado, toda vez que, la Entidad [CENARES] con la cual contrató no era una dependencia que pertenecía al sector justicia donde el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, ostentaba el cargo de ministro; por lo que, la contratación se encuentra conforme con las disposiciones de la normativa de contratación pública.
En este punto, es importante recordar que los literales k), b) y h) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, son claras en establecer que, los impedimentos para el caso de ministros son de carácter absoluto, mientras ejerzan el cargo; esto significa que están impedidos de contratar en todo proceso de contratación pública [a nivel nacional]; lo cual, también, se extiende para el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; así como también, para las personas jurídicas donde aquellos hayan formado parte del órgano de administración u ostentado la calidad de apoderados o representantes.
En esa línea de ideas, habiéndose acreditado en los fundamentos precedentes que, a la fecha del perfeccionamiento del Contrato, el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx ocupaba el cargo de ministro en el Despacho de Justicia y Derechos Humanos, el Contratista estaba impedido de contratar con el Estado, dado que tenía como apoderado al señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, que por la condición de hermano del referido ministro le era extensivo el impedimento para contratar en todo proceso de contratación pública.
Por tanto, no corresponde acoger el argumento referido al análisis del impedimento respecto al ámbito del sector justicia, por cuanto, ello solo es aplicable en el supuesto en que el ministro haya cesado en el cargo; situación que no se presente en este caso, pues la contratación perfeccionada mediante la suscripción del Contrato tuvo lugar mientras el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, ejercía el cargo de ministro, lo cual, conforme a la normativa de contratación pública, implica un impedimento absoluto, esto es, a todo proceso de contratación pública [a nivel nacional] independientemente de cuál sea la entidad con la que se contrate.
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29. Asimismo, el Contratista trajo x xxxxxxxx la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 3150-2017-PA/TC, según el cual, refiere que, se ha inaplicado determinados impedimentos establecidos en la normativa de contratación pública, con la finalidad de salvaguardar el derecho constitucional a la libertad de contratar.
Así, indica que, al haberse inaplicado los impedimentos contenidos en el literal k) en concordancia con los literales b) y h) del artículo 11 de la normativa de contratación pública, el Contratista, no ha incurrido en infracción administrativa. Con relación a lo anterior, precisa que, lo resuelto en la sentencia recaída en el Expediente N° 3150-2017-PA/TC, ha sido recogido en la Resolución N° 125-2021- TCE-S3 del 18 de enero de 2021, mediante la cual, la Tercera Sala del Tribunal, declaró no ha lugar a la imposición de sanción, en un caso similar; criterio que solicita sea aplicado a la presente causa.
Finalmente, sostiene que, tanto la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 3150-2017-PA/TC y la Resolución N° 125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021 constituyen precedentes vinculantes de observancia obligatoria; por lo que su desconocimiento por el Tribunal representa una transgresión al ordenamiento jurídico.
30. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la referida sentencia se pronunció sobre el caso particular del recurso de agravio constitucional interpuesto por el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx en contra de la resolución expedida por la Xxxxxxx Xxxx Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente su demanda xx xxxxxx contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) al no permitirle su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores por presuntamente estar inmerso en la causal de impedimento prevista en el artículo 10, literal “f” del Decreto Legislativo 1017.
En ese sentido, teniendo en cuenta la parte resolutiva de la sentencia, se puede establecer que tiene el siguiente alcance:
• Subjetivo: Al demandante en dicho proceso constitucional xx xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.
• Objetivo: Al procedimiento de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.
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Así, se tiene que la afectación a la que hace alusión el recurrente en la referida sentencia recae sobre la imposibilidad de que el recurrente pueda inscribirse al Registro Nacional de Proveedores, es decir, se da en el contexto de un trámite ante dicho Registro, distinto al procedimiento administrativo sancionador en que se ventila la presunta comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado.
En tal sentido, la sentencia emitida sobre dicho expediente se pronuncia sobre un caso específico (Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx) y que no está relacionado al caso materia de analisis en el presente procedimiento (impedimento de un ministro); y por otro lado, no se desprende ni se señala que el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, haya sido declarado inconstitucional; razón por la cual, las causales de impedimentos previstos en el artículo 11 del citado cuerpo normativo, se mantienen vigentes y son aplicables a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas que participen en un procedimiento de selección o contraten con el Estado.
Además, cabe precisar que, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional16, vigente a la fecha de emisión de la mencionada sentencia, establecía que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia; lo cual no se advierte del contenido de la sentencia antes analizada.
Por otra parte, respecto a la Resolución N° 125-2021-TCE-S3, debe precisarse que los criterios recogidos en los pronunciamientos del Tribunal, en virtud de lo establecido en el artículo 130 del Reglamento del TUO de la Ley N° 30225, solo constituyen precedentes de observancia obligatoria cuando se trata de los Acuerdos xx Xxxx Plena emitidos por el Tribunal, que interpretan de modo expreso y con alcance general las normas establecidas en el TUO de la Ley N° 30225 y el Reglamento.
Por tanto, la citada resolución, no representa, de forma alguna, precedente vinculante; asimismo, el supuesto de impedimento analizado en la citada resolución es distinto al analizado en el presente caso.
En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos expuestos en este extremo, puesto que, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
16 Aprobada mediante Ley N° 28237.
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Expediente N° 3150-2017-PA/TC y la Resolución N° 125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021, además de no constituir precedentes vinculantes, los hechos analizados en dichas resoluciones, son distintos al analizado en el presente caso; por lo que, su no aplicación al caso en concreto de ningún modo significa una transgresión al ordenamiento jurídico, por los fundamentos expuestos.
31. En consecuencia, de la valoración conjunta de los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo, y considerando que los argumentos alegados por el Contratista no han revertido el análisis efectuado, este Colegiado concluye que éste incurrió en la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225; por los fundamentos expuestos.
RESPECTO A LA INFRACCIÓN REFERIDA A LA PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN INEXACTA
Naturaleza de la infracción
32. El literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que presenten información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), y siempre que dicha inexactitud esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
33. En torno al tipo infractor aludido, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo en general, y los procedimientos de selección en particular, se rigen por principios, los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos para, entre otros aspectos, controlar la liberalidad o discrecionalidad de la administración en la interpretación de las normas existentes, a través de la utilización de la técnica de integración jurídica.
Sobre el particular, es importante recordar que uno de los principios que rige la potestad sancionadora de este Tribunal es el de tipicidad, previsto en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con xxxxx xx xxx mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.
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Por tanto, se entiende que dicho principio exige al órgano que detenta la potestad sancionadora, en este caso al Tribunal, que analice y verifique si, en el caso concreto, se ha configurado el supuesto de hecho previsto en el tipo infractor que se imputa a determinado administrado, es decir —para efectos de determinar responsabilidad administrativa— la Administración debe crearse la convicción de que, en el caso concreto, el administrado que es sujeto del procedimiento administrativo sancionador ha realizado la conducta expresamente prevista como infracción administrativa.
34. Atendiendo a ello, en el presente caso corresponde verificar —en principio— que los documentos cuestionados (con información inexacta) fueron efectivamente presentados ante una Entidad contratante (en el marco de un procedimiento de contratación pública), ante el RNP o ante el Tribunal.
35. Adicionalmente, al amparo del principio de verdad material consagrado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, que impone a la autoridad administrativa el deber de adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley, al margen que no hayan sido propuestas por los administrados o estos hayan acordado eximirse de ellas, el Tribunal tiene la facultad de recurrir a otras fuentes de información que le permitan corroborar y crear certeza de la presentación del documento cuestionado. Entre estas fuentes está comprendida la información registrada en el SEACE, así como la información que pueda ser recabada de otras bases de datos y portales web que contengan información relevante.
36. Una vez verificado dicho supuesto, y a efectos de determinar la configuración de la infracción, corresponde evaluar si se ha acreditado la inexactitud contenida en el documento presentado, en este caso, ante la Entidad, independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que hayan conducido a la inexactitud; ello en salvaguarda del principio de presunción de veracidad, que tutela toda actuación en el marco de las contrataciones estatales, y que, a su vez, integra el bien jurídico tutelado de la fe pública.
37. En ese orden de ideas, cabe recordar que la información inexacta supone un contenido que no es concordante o congruente con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta. Además, para la configuración del tipo infractor, deberá acreditarse, que la inexactitud esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
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38. En cualquier caso, la presentación de información inexacta supone el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral
51.1 del artículo 51 del TUO de la LPAG.
De manera concordante con lo manifestado, el numeral 4 del artículo 67 del mismo cuerpo legal, además de reiterar la observancia del principio de presunción de veracidad, dispone que las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos.
Sin embargo, conforme al propio numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG lo dispone, la presunción de veracidad admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada. Dicha atribución se encuentra reconocida en el numeral 1.16 del mismo artículo, cuando, en relación con el principio de privilegio de controles posteriores, dispone que la autoridad administrativa se reserve el derecho de comprobar la veracidad de la documentación presentada.
Configuración de la infracción
39. Sobre el particular, se imputa al Contratista, haber presentado presunta información inexacta, contenida en el siguiente documento:
• Declaración Jurada de no tener impedimentos para contratar con el Estado del 25 xx xxxxxx de 2021, suscrita por la señora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx, en calidad de representante Legal del Contratista.
40. Conforme a lo señalado en los párrafos que anteceden, a efectos de determinar la configuración de la infracción materia de análisis, debe verificarse la concurrencia de dos circunstancias: i) la presentación efectiva de la información cuestionada ante la Entidad; ii) la inexactitud de la información presentada, en este último caso, siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
41. Sobre el particular, se aprecia que, obra en el expediente administrativo el documento con presunta información inexacta presentado por el Contratista el 31 xx xxxxxx de 2021, aspecto que no ha sido cuestionado por aquel en el
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procedimiento administrativo sancionador; con ello, se ha acreditado el primer supuesto del tipo infractor, respecto a la presentación efectiva ante la Entidad del documento cuestionado.
En ese sentido, corresponde avocarse al análisis para determinar si el mismo contiene información inexacta.
Respecto a la presunta inexactitud de la información contenida en el documento reseñado en el fundamento 39.
42. En este punto, corresponde analizar si la Declaración Jurada del 25 xx xxxxxx de 202117, suscrita por el representante del Contratista, contiene información inexacta o no, y si la misma está vinculada al cumplimiento de un requisito o a la obtención de una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
Para mayor apreciación, a continuación, se reproduce el documento cuestionado:
17 Véase folio 219 del expediente administrativo en formato pdf.
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43. Al respecto, si bien, en el documento objeto de análisis el Contratista declaró no encontrarse inscrito en el registro de inhabilitados, según las disposiciones de la normativa de contratación pública, ni en el Registro Nacional de Sanciones Contra Servidores Civiles – RNSSC, así como tampoco estar sancionado por el Tribunal, para contratar con el Estado; sin embargo, este Colegiado, advierte que no hay una descripción literal y clara con relación a no estar impedido para contratar con el Estado bajo los alcances de lo dispuesto en el TUO de la Ley N° 30225, por cuanto, lo declarado por aquel solo implica a no contar con inhabilitación temporal o definitiva que -también- conlleva a un impedimento, pero no al impedimento que deriva por vínculo de consanguinidad o afinidad. Lo anterior, al margen de la denominación del documento, dado que el contenido de la declaración solo da cuenta de los impedimentos en razón de su inscripción en el registro correspondiente tales como el RNSSC o que deviene en mérito de la sanción impuesta por el Tribunal.
44. Ahora bien, debe tenerse presente que el análisis que efectúa este Tribunal sobre la presentación de información inexacta se realiza en función al contenido de la información proporcionada y su correspondencia con la realidad de los hechos en un determinado contexto fáctico atribuible a la fecha de la comisión de la infracción, definido por los propios términos en que ha sido expresada dicha información, y no sobre condiciones futuras.
45. En ese sentido, podemos señalar que, el anexo cuestionado no contiene información inexacta, toda vez que, no contiene una declaración explícita a encontrarse impedido para contratar con el Estado, conforme a los argumentos desarrollados en los párrafos anteriores.
De esta manera, siendo que, para establecer la responsabilidad de un administrado, se debe contar con elementos probatorios que produzcan suficiente convicción, más allá de la duda razonable, y no habiendo ocurrido ello, en el presente caso, conforme al análisis desarrollado en líneas precedentes, corresponde que prevalezca el principio de presunción de veracidad del que se encuentra premunido.
46. En consecuencia, no habiéndose acreditado la comisión de la infracción referida a presentación de información inexacta, corresponde declarar no ha lugar a la imposición a sanción contra el Contratista.
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Graduación de la sanción
47. Para la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido conforme x xxx, el numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 establece que corresponde una sanción de inhabilitación temporal no menor de tres (3) ni mayor de treinta y seis (36) meses.
48. Al respecto, téngase presente que de conformidad con el principio de razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, las sanciones no deben ser desproporcionadas y deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que los proveedores no deben verse privados de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta al Contratista.
49. Por lo tanto, la sanción que se impondrá al Contratista deberá ser graduada dentro de los límites antes señalados, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 264 del Reglamento.
a) Naturaleza de la infracción: en el caso concreto, la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido conforme x xxx, se materializa con el incumplimiento del Contratista de una disposición legal de orden público que persigue dotar al sistema de compras públicas de transparencia y garantizar el trato justo e igualitario de postores, sobre la base de la restricción y/o eliminación de todos aquellos factores que puedan afectar la imparcialidad y objetividad en su elección como proveedor de la Entidad.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en autos, no es posible determinar si hubo intencionalidad o no de parte del Contratista, en la comisión de la infracción atribuida; no obstante, se observa la falta de diligencia, al haber contratado con el Estado pese a estar impedido para ello.
c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: se debe tener en consideración que el daño causado se evidencia con el solo perfeccionamiento de la relación contractual, pues afecta la transparencia, imparcialidad y libre competencia, que debe prevalecer en las contrataciones que llevan a cabo las entidades.
d) Reconocimiento de la infracción cometida antes que sea detectada: debe
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tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.
e) Antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal: en lo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro Nacional del Proveedores, se observa que el Contratista no cuenta con antecedentes de haber sido sancionado con multa, inhabilitación temporal y/o definitiva en sus derechos de participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado.
f) Conducta procesal: el Contratista se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó descargos.
g) Adopción e implementación de un modelo de prevención: de los actuados en el expediente, no se aprecia que el Contratista haya implementado un modelo de prevención que reduzca significativamente los riesgos de ocurrencia de la infracción que ha sido determinada en el presente procedimiento sancionador.
50. Finalmente, es del caso mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 27 de setiembre de 2021, fecha en que se perfeccionó la relación contractual con la Entidad.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Coral, y la intervención de los vocales Xxxxxxxx Xxx Xxxxxxx Xxx y Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021- OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
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LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa ALDEM S.A.C. (con R.U.C. N° 20422696548), por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco del Contrato N° 861-2021- CENARES/MINSA, conforme a los argumentos expuestos; sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente resolución.
2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa ALDEM
S.A.C. (con R.U.C. N° 20422696548), por su presunta responsabilidad al haber presentado supuesta información inexacta ante el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud - CENARES, en el marco del Contrato N° 861-2021-CENARES/MINSA; infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, por los fundamentos expuestos.
3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado - SITCE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Firmado digitalmente por XXXXXXXX CORAL Xxxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 20.04.2022 17:28:05 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXX Xxxxxxxx Xxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 20.04.2022 16:57:55 -05:00
PRESIDENTE
Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 20.04.2022 16:54:28 -05:00
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxxxxx Xxx. Xxxxxxxx Coral. Xxxxx Xxxxxxxxx.