RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 1038/2018 Resolución nº 3/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 11 de enero de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. F. J. M. B. en representación del Sindicato de Trabajadores de Seguridad y Alternativa Sindical Andalucía, contra los Pliegos que rigen la licitación del “Servicio de Vigilancia sin armas y de recepción, atención de alarmas, custodia de llaves, acudas y rondas de la Sede de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Sevilla, Administraciones, Unidades de Recaudación Ejecutiva y otros locales dependientes de la misma”, Expte. 2019ASV41, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Tesorería General de la Seguridad Social, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, convocó, mediante anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 19 de septiembre de 2018, la licitación del contrato del servicio de vigilancia sin armas y de recepción, atención de alarmas, custodia de llaves, acudas y rondas de la Sede de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Sevilla, Administraciones, Unidades de Recaudación Ejecutiva y otros locales dependientes de la misma, mediante procedimiento abierto, con un valor estimado de 968.694,98 euros.
Segundo. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que rige el procedimiento, conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece el presupuesto base de licitación del contrato, señalando el importe estimado de los costes salariales, de acuerdo con el Convenio Colectivo Sectorial de ámbito estatal, determinando género y categorías profesionales.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Estos cálculos se realizan sobre la información facilitada por la empresa adjudicataria del servicio, sobre el personal a subrogar conforme al artículo 130.1 de la LCSP.
Tercero. Publicados los pliegos, se interpone por el Sindicato Profesional de Trabajadores de Seguridad “Alternativa Sindical Andalucía”, recurso especial en materia de contratación presentado ante el órgano de contratación con fecha 4 de octubre de 2018.
Cuarto. Se ha recibido por el Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del órgano de contratación. Se acompaña certificado del órgano de contratación de 11 de octubre que acredita la no presentación de ofertas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 46.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).
Segundo. Se recurren los Pliegos que han de regir la adjudicación del procedimiento para la
adjudicación de un contrato de servicios, regulado en el artículo 17 de la LCSP, cuyo valor estimado supera los cien mil euros, ya que el valor estimado es de 968.694,..9. 8 euros, por lo que el contrato y el acto recurrido son susceptible de recurso ante este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 44.1.a) 2.a) de la LCSP.
El recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto en el plazo previsto en el artículo 50 de la LCSP.
Tercero. La entidad reclamante ostenta legitimación de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP, que señala que "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.
Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados."
Cuarto. La organización sindical “Alternativa Sindical Andalucía” alega que, en la cláusula quinta del PCAP, se refiere al importe del contrato recogiendo el desglose correspondiente, realizándose el cálculo de los costes salariales de 15 vigilantes de seguridad para el año 2019. El recurrente señala que los cálculos efectuados no se ajustan en su importe a la realidad laboral, entendiendo que la relación facilitada por la actual empresa adjudicataria del servicio, SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, y que se incorporan como Anexo I al PCAP, no son reales, ya que facilitan una relación que difiere de la plantilla real, no figurando todos los vigilantes de seguridad y no coincidiendo las antigüedades. Además, el número de horas facilitado por la empresa por vigilante, no se corresponde con el número de horas establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).
El recurrente aporta una relación de personal a subrogar, así como el cálculo de costes directos del personal para 2019, solicitando se anule el Anexo I del PCAP y se sustituya por otro con los datos que aporta y se modifique la cláusula Quinta.
Quinto. El órgano de contratación en su informe señala que el cálculo de los costes laborales se realizó teniendo en cuenta la información facilitada por la empresa en fase de preparación del contrato y la estimación del Convenio Colectivo Sectorial de aplicación, como se recoge en la memoria económica del expediente.
Añade que el personal desde el momento en que se realizan los cálculos hasta ahora puede haber cambiado y que el número de horas objeto del contrato en licitación es menor, al haberse reducido el servicio de vigilancia en la OISS de Sanlúcar la Mayor. Así el objeto del contrato 2018 es de 32.583 horas y para 2019 es de 27.735 horas. Entiende finalmente, que no ha lugar a la rectificación del PCAP y del Anexo I.
Sexto. Establece el artículo 100.2 de la LCSP, respecto al presupuesto base de licitación que
“En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto
base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
En cuanto al valor estimado, establece el artículo 101.2 de la LCSP que “En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial”.
Y, finalmente, señala el artículo 102.3 de la LCSP que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”.
Se ha de completar lo anterior con lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP, relativo a las ofertas anormalmente bajas. Se indica en apartado cuarto, párrafo tercero, a la hora de regular la petición de información para la justificación y el posible rechazo de la oferta que: “Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras, c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo xx xxxxxxx o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.”
Y, finalmente, señalar la especial obligación que impone a los órganos de contratación el artículo 201 de la LCSP, precepto que se reproduce a continuación: “Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V.
Lo indicado en el párrafo anterior se establece sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones a que se refiere el citado párrafo.
El incumplimiento de las obligaciones referidas en el primer párrafo y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192”.
A la vista de los artículos anteriores y los términos de su redacción, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral. Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación.
Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP), su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP), y para la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP). Pero también a la hora de imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter sectorial, así como la obligación a los órganos de contratación de velar por su cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades.
Por todo ello, se ha de concluir que existe una vinculación y deber de cuidado por el respeto a la normativa laboral, del que se derivan para el órgano de contratación un deber de vigilancia. Por tanto, los costes salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las posibles fuentes del conocimiento para determinar el precio xx xxxxxxx del contrato, sino que, además, tienen fuerza vinculante, y su respeto debe quedar totalmente garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los Pliegos, como con posterioridad, una vez adjudicado, en fase de ejecución. Por ello se ha revisado la doctrina sentada por este Tribunal en sus resoluciones anteriores, con el fin de incorporar las obligaciones que impone al respecto la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
Séptimo. Ahora bien, en atención a lo expuesto, en los Pliegos impugnados no se produce una infracción de lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP, puesto que la cláusula relativa al presupuesto base de licitación, además de otras cuestiones, si ha consignado “de forma
desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
Además, debe tenerse en cuenta que el número total de horas de servicio ha disminuido, ya que han disminuido los centros donde se presta el servicio objeto del contrato, siendo en el contrato que es objeto de recurso de 27.735 horas, lo que supone 4.872 horas año menos que el contrato de servicios anterior (2018), al que se refiere el recurrente.
Entendemos, pues a la vista de la documentación correspondiente, que el cálculo del presupuesto base de licitación se ha realizado correctamente y en su momento procedimental oportuno.
Octavo. Respecto a la información que figura como Anexo I del PCAP, en base al artículo 130 de la LCSP, esta establece en sus párrafos 1, 4 y 5:
“1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.”
“4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.”
“5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.”
El órgano de contratación recabó la información de la empresa y publicó la posterior aclaración que hizo ésta respecto al personal a subrogar, sin que de los datos aportados por el recurrente pueda deducirse lo contrario. Por tanto, el órgano de contratación cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley, con independencia, en su caso y si fuera necesario, de aplicación de lo dispuesto en el artículo 130.5, antes transcrito.
Por tanto a juicio de este Tribunal, el órgano de contratación actuó conforme a la LCSP, en esta materia y debe desestimarse el recurso interpuesto.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F. J. M. B. en representación del Sindicato de Trabajadores de Seguridad y Alternativa Sindical Andalucía, contra los Pliegos que rigen la licitación del “Servicio de Vigilancia sin armas y de recepción, atención de alarmas, custodia de llaves, acudas y rondas de la Sede de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Sevilla, Administraciones, Unidades de Recaudación Ejecutiva y otros locales dependientes de la misma”, Expte. 2019ASV41.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de sanción prevista en el artículo
58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.