CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIENES RAÍCES

CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIENES RAÍCES

Boletín 6002-14

I. DESCRIPCIÓN

REFERENCIA : Modifica la ley general de urbanismo y construcciones, en materia de contratos de promesa de compraventa, estableciendo que la entrega de los inmuebles se debe realizar dentro de un plazo, que es ineficaz la cláusula compromisoria y una evaluación ilegal de perjuicios por retrasos, faltas o incumplimientos

INICIATIVA : Moción de los diputados Xxx. Xxxx y Sres. Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxx y Xxxxx

ORIGEN : Cámara de Diputados

COMISIÓN : De Vivienda y Desarrollo Urbano INGRESO : 31 de julio de 2008

ARTICULADO : Artículo único, que introduce un nuevo artículo 138 ter en la ley General de Urbanismo y Construcciones

II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LyD
1.- 2.-	A pesar de que el contrato de promesa de compraventa de bienes raíces ya tiene regulaciones vigentes en la ley, se propone precisar o complementar algunas de ellas, lo que no siempre se logra cabalmente. Una de las proposiciones que podría resultar útil, es la que suple la voluntad de las

3.-	partes cuando en la promesa no se fija un plazo para la ejecución del contrato definitivo, caso en el cual el plazo sería de 18 meses. Otras normas parecen sobreponerse a preceptos generales del Código Civil y a la ley sobre derechos de los consumidores, por lo cual la iniciativa resulta innecesaria en la mayoría de sus proposiciones.
III. CONTENIDO DEL PROYECTO XX XXX
		Se proponen las siguientes regulaciones (adicionales a las que ya existen) para la celebración de contratos de promesa de compraventa de inmuebles: - la celebración del contrato definitivo así como la entrega material de la propiedad deben llevarse a efecto dentro de 18 meses (salvo que las partes acuerden un plazo distinto); - si no se cumple el plazo, el promitente comprador podrá otorgar un nuevo plazo o demandar judicialmente la resolución del contrato de promesa, en ambos casos con indemnización de perjuicios; - se da por probado que los perjuicios del promitente comprador, en caso de incumplimiento, ascienden al equivalente de la diferencia entre el precio estipulado en la promesa y el que tendría el inmueble una vez terminado; - la indemnización de perjuicios recién indicada será el duplo cuando el promitente vendedor hubiere incurrido en infracción a la ley, y - el promitente comprador siempre podrá optar entre el arbitraje que hubiere sido comprometido y llevar el asunto a los tribunales de justicia.
		Para mayor información ver proyecto xx xxx en el Anexo.
IV. COMENTARIOS DE MÉRITO
1.- Antecedentes.		El proyecto xx xxx se enmarca dentro de una regulación legal contenida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Las motivaciones que dieron origen a la normativa actual se remontan a la crisis de 1981-1982 cuando muchas empresas constructoras perdieron

solvencia o cayeron en quiebra luego de haber celebrado contratos de compraventa con sus clientes sobre una casa o departamento (lo que se denominó “venta en verde”). Dichas empresas habían obtenido créditos caucionados con hipoteca (y con prohibición de enajenar) sobre el terreno donde se levantaría la edificación; por efecto de la crisis no pudieron pagar el crédito y los bancos se negaron a alzar las hipotecas y la correspondiente prohibición de enajenar, lo que impidió a los promitentes compradores obtener su vivienda no obstante haber pagado una parte considerable del precio al momento de prometer la compra. Actualmente y para evitar dicha situación, el artículo 138 bis de la ley General de Urbanismo y Construcciones establece, en síntesis, que el contrato de promesa debe celebrarse por instrumento privado autorizado ante notario y que el promitente vendedor debe otorgar garantía (generalmente una boleta bancaria), por la parte del precio que se hubiere entregado junto con la celebración de la promesa. Sin embargo, existirían situaciones aún no resueltas que son las que fundamentan el proyecto xx xxx en estudio.

2.- La promesa ante el Código Civil. Mejor no celebrar contrato de promesa.

Antes de revisar las proposiciones del proyecto conviene recordar, resumidamente, las normas del Código Civil que se refieren al contrato de promesa, en general. Desde luego, cabe consignar que al Código (o más bien a su autor) no le pareció adecuada la celebración de promesas de contratar, esto es, un contrato cuyo objeto es la celebración de otro contrato. Ello tiene una lógica evidente: si las partes están en condiciones de celebrar el contrato, deben proceder a su celebración; si no lo están, entonces corresponde esperar hasta que están dadas dichas condiciones: por ejemplo, que la parte compradora haya reunido el total del precio, que el inmueble que se va a vender esté libre de hipotecas y de otras limitaciones, que el vendedor hubiere obtenido las autorizaciones requeridas para vender, en su caso, que está terminada la tramitación de la posesión efectiva que habilita a los herederos para vender, o cualquiera otra. Ahora bien, si no se puede comprar o no se puede vender, entonces es preferible no contratar ni prometer contratar (hasta que no estén dadas las condiciones jurídicas y económicas para hacerlo). Por eso el artículo 1554 del Código comienza señalando que “la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna”, es decir, no tiene valor jurídico. Pero luego expresa que puede tener valor si se cumplen copulativamente ciertas circunstancias que son: a) escrituración, b) que el contrato prometido no sea ineficaz, c) que las partes señalen un plazo o condición para determinar la época de la celebración del contrato prometido, y d) que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falte la entrega (tradición) de la cosa objeto del contrato definitivo o las solemnidades que las leyes exijan.

Como se observa, son de tal naturaleza las exigencias que no tiene mucho sentido prometer un contrato, puesto que para el Código sería casi lo mismo que celebrar el contrato definitivo, puesto que éste debe estar especificado con todos sus elementos y solo faltar alguna solemnidad que exija la ley, como podría ser la escritura pública en la compraventa de un bien raíz (entonces

¿por qué no se celebra directamente el contrato definitivo por escritura pública?)

La práctica sin embargo, especialmente la de las últimas décadas, ha hecho aplicable cada vez más frecuentemente el contrato de promesa en diversas áreas, una de las cuales es la de los bienes raíces y especialmente la compra de viviendas ofrecidas por empresas constructoras o inmobiliarias.

Ahora bien, si un contrato de promesa válidamente celebrado no es cumplido por una de las partes, dicha parte queda en xxxx, con las consecuencias que en tal caso prescribe el Código, esto es (particularmente en el caso de una promesa de compraventa) que se celebre forzadamente el contrato de compraventa prometido, para lo cual se acudirá al juez y, previo juicio, el juez suscribirá el contrato prometido, esto es la compraventa definitiva, ya que el vendedor se negará a hacerlo.

Pero en la práctica —algo más reciente— en el corretaje de propiedades urbanas, en lugar de una promesa, como ahora exige la ley, se celebraba un “cierre de negocio”, que es un contrato innominado, surgido de la autonomía de la voluntad y que no constituye una promesa, por lo cual no da acción para exigir la celebración del contrato prometido en caso de incumplimiento, sino que simplemente da lugar al pago de una multa a favor de la parte que esté dispuesta a cumplir, para lo cual se usaba que cada parte entregaba a un tercero (abogado x xxxxxxxx de propiedades) un cheque por la cantidad convenida (un porcentaje del precio total). El tenedor de los cheques entregaría ambos documentos a la parte cumplidora para que cobrare la multa. Dada la complejidad de las transacciones de inmuebles el cierre de negocio ha ido quedando en desuso, sobre todo por la exigencia de promesa escrita y autorizada ante notario público.

El sentido práctico que justifica el cierre de negocio es que una vez que hay acuerdo expresado verbalmente por las partes respecto de una operación de cierta envergadura, como la compra de un inmueble, se hace necesario incurrir en diversos gastos, especialmente estudio de títulos, previa obtención de certificados vigentes, pagar honorarios para dicho estudio u otros gastos. Así, acordada la venta de un bien raíz no se puede proceder de inmediato a su celebración mediante la solemnidad exigida por la ley, esto es, la escritura pública. Entonces, como señal de seriedad y para que no sea en vano el estudio de títulos, se hace un cierre de negocio y se deja una cantidad de dinero como garantía de la seriedad de la oferta y de su aceptación, en los términos recién indicados.

La razón por la cual se continúan celebrando promesas de compraventa cuando una parte no puede vender o la otra no puede todavía comprar, es por el natural interés del una familia en hacerse de una vivienda y por la necesidad

	de la empresa constructora de “amarrar” al cliente, y que no siga buscando para comprar en otra parte.
3.- Lo que se propone.	El artículo único, en cuatro incisos, regula puntualmente cinco aspectos diversos.
El plazo.	El primer inciso del nuevo artículo 138 ter propone que se debe fijar un plazo para la celebración del contrato prometido y para la entrega del inmueble, y si nada dijeren las partes, el plazo será de 18 meses.
	Desde luego el plazo es un elemento esencial del contrato de promesa (a menos que se exprese una condición). Lo que se agregaría según el proyecto, son dos elementos: uno que es supletorio de la voluntad de las partes, como son los 18 meses de plazo si las partes ni estipularen otro distinto, y otro elemento, que parece una condición potestativa, y que consiste en que, en el mismo plazo, debe hacerse entrega material del inmueble. Debe entenderse, entonces, que las partes pueden acordar un plazo diverso del de 18 meses, pero dentro de ese plazo se debe realizar tanto la celebración del contrato definitivo por escritura pública como la entrega material del inmueble.
La entrega del inmueble.	El proyecto solo se refiere a la “entrega del inmueble”, lo que debe entenderse como la toma de posesión material del mismo, y no necesariamente su posesión jurídica, que se inicia con la inscripción del contrato en el registro conservatorio de bienes raíces.
Incumplimiento de la promesa.	El segundo inciso regula la situación generada por el incumplimiento de la promesa por parte de la empresa constructora o inmobiliaria, sea por no celebrar el contrato definitivo o por no entregar el inmueble dentro de plazo. En este caso el promitente comprador puede otorgar un nuevo plazo, para lo cual no necesita autorización legal, o puede demandar la resolución o anulación del contrato (ante los tribunales) para lo cual tampoco necesita autorización legal, dada la norma general del sistema contractual contenida en el artículo 1489 del Código Civil que se conoce como cláusula resolutoria tácita, y se aplica a todo contrato bilateral (esto es, que ambas partes resulten obligadas). Si una de las partes no cumple la otra puede pedir a su arbitrio la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, en ambos casos, con indemnización de perjuicios. No parece necesaria esta segunda regla propuesta por el proyecto xx xxx.
Indemnización por daños.	El tercer inciso del nuevo artículo 138 ter, regula la indemnización de perjuicios, en tales términos que hace innecesario probar ante el juez el monto de los daños causados por el incumplimiento, sino que en su lugar, la ley señala que dicho monto equivale a la diferencia entre el precio estipulado en la promesa (que no es necesariamente lo que se hubiere dado al momento de su celebración) y el precio que el inmueble tendría una vez terminado.
	Esta norma merece dos comentarios. Por una parte, será materia de peritaje la prueba del valor del inmueble una vez terminado, salvo que el mismo

Infracción xx xxx.
Cláusula compromisoria. inmueble o uno muy similar si hubiere vendido a otro cliente y el juez estimare que sus valores son equivalentes, cuestión que en todo requerirá un informa pericial. Por otra parte, si no hubiere diferencia entre los precios de promesa y del valor real, no habría criterio para determinar el monto de los perjuicios. En realidad estos perjuicios podrían producirse o no, y de producirse, podrían tener montos muy diversos según las circunstancias y no corresponder a las diferencias de precio que propone el proyecto.
El mismo inciso tercero señala que si en el juicio de declara que el promitente vendedor (además de incumplir el contrato, se entiende) infringió la ley, el monto de la indemnización calculado como diferencia de precio, se pagará doblada. Es decir, siempre que hubiere tal diferencia, pues de lo contrario se pagará el duplo de nada.
El cuarto y último inciso deja a salvo el derecho del promitente comprador para acudir a la justicia, aunque se hubiere establecido que en caso de discrepancia o conflicto entre las partes de la promesa, tendría lugar un arbitraje. Es lo que se conoce como cláusula compromisoria y que debe establecer necesariamente la persona del árbitro (aunque no siempre se respete esta norma general). El proyecto señala que se tendrá por “no escrita la cláusula compromisoria”.
En relación con este punto, cabe recordar que la Ley Nº 19.496 es aplicable, entre otros, a los contratos de venta de viviendas1 (no de cualquier inmueble), y no hace mención expresa al contrato de promesa de compraventa de viviendas. Si se estimare aplicable también a la promesa, lo que tendría sentido entendiendo la compra como un “negocio jurídico” comprensivo de varios actos complementarios, podría darse el caso que las promesas celebradas por una misma constructora con varios clientes pudieran calificarse como contratos de adhesión, que es lo que suele suceder en la práctica. En este evento, cabría también aplicar el inciso tercero de la misma Ley Nº 19.496 que faculta el cliente o consumidor que asegura siempre el derecho de acudir a la justicia, aunque se hubiere designado un árbitro en el contrato.
Esta cláusula o no es precisamente nueva, o podría también resultar innecesaria.

1 Artículo 2°, letra e).

V. ANEXO: PROYECTO XX XXX

Artículo primero: se agrega el siguiente artículo

138 ter en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el Decreto con Fuerza xx Xxx 458 de 1976:

"Artículo 138 ter.- los contratos de promesa de compraventa deberán contener un plazo que fije la época de la celebración del contrato prometido y el mismo plazo para la entrega del inmueble. A falta de estipulación el plazo será de 18 meses.

Si transcurrido el plazo sin que se haga la entrega del inmueble o se suscriba el contrato prometido por causa imputable al promitente vendedor, podrá el promitente comprador solicitar el cumplimiento, otorgando un nuevo plazo, o resolver el contrato de promesa, en ambos casos con indemnización

de perjuicios.

El promitente comprador no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobre, además del dinero pagado con motivo de la promesa, el equivalente a la diferencia entre el precio estipulado en la promesa y el precio que inmueble tendría terminado. Si se declara que el promitente vendedor ha incurrido en infracciones a la ley, ésta cantidad se pagará doblada.

El promitente comprador podrá siempre ejercer sus acciones ante los tribunales competentes, teniéndose por no escrita la cláusula compromisoria de someter el asunto al conocimiento de un juez árbitro.”.