LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

I. INTRODUCCIÓN.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 sigue le esquena de sus predecesoras en lo que se refiere a la resolución de los contratos, marca unas causas genéricas aplicables a todos los contratos (arts. 209 a 2013) y unas causas específicas en cada uno de los contratos típicos que regula: para el contrato de obras arts. 245 y 246, concesión obra pública arts. 279 y 282, concesión de servicios públicos arts. 294 y 295, suministro art. 306 y 307 y contrato de servicios arts. 313. Además, a lo largo de su articulado, recoge supuestos que pueden dar lugar a la resolución del contrato, por ejemplo, no reajustar la garantía definitiva en caso de haber impuesto la Administración penalidades o indemnizaciones (art. 109.2, incumplimiento de plazos 192.2 y 193.4). De todas formas, existen cambios importantes que es necesario resaltar.

Respecto a las competencias en materia de Administración local a la hora de adjudicar los contratos o acordar su resolución, las normas vienen contenidas en la disposición adicional segunda y tercera, se distingue entre las competencias de las Juntas de Gobierno Local, Alcaldes y Pleno del Ayuntamiento en función de tratarse de municipios de gran población, superiores a 5.000 habitantes y población inferior a dicha cifra. Llama la atención la enorme cantidad de contratos celebrados por entidades locales que tienen como supuesto respaldo económico un convenio de colaboración o subvención de la respectiva Comunidad Autónomas (disposición adicional tercera dos), llegado el momento del pago la subvención no llega o la comunidad autónoma incumple el convenio, como quiera que el contrato lo ha firmado la entidad local las demandas llueven frente a la misma quedando en serias dificultades económicas; ante esta situación, el artículo primero de la Ley 27/2013, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, tuvo que introducir el art. 57.bis en la Ley 7/1985 obligando en los convenios entre la Comunidades Autónomas y Municipios que impliquen obligaciones financieras a incluir una cláusula de garantía del cumplimiento de estos compromisos consistente en la autorización a la Administración General del Estado a

aplicar retenciones en las transferencias que les correspondan por aplicación de su sistema de financiación; cierto que el precepto fue declarado inconstitucional en el fundamento de derecho nº 16 de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 41/2016, de 3 xx xxxxx de 2016, no obstante, lo fue por tratarse de una ley ordinaria en xxxxx xx Xxx Orgánica. El precepto ha sido reproducido por el apartado cinco del artículo primero de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 xx xxxxx (sentencia TSJ de Valencia 26.4.2016)1.

Finalmente, dos cuestiones a tomar en consideración a la hora de redactar las cláusulas xxx xxxxxx y resolver un contrato: (1) naturaleza del contrato, se hace esta observación porque no resulta infrecuente ver un contrato típico administrativo con cláusulas que no encajan con la legislación estatal de contratos y calificarlo como especial, por ejemplo, aumentando el plazo máximo de un contrato de servicios. Se debe tener presente que la legislación estatal de contratos tiene carácter de básica (Art. 149.1.18 de la CE), en materia de resolución sólo se exceptúan los arts. 212.2 y 5, 294.b), apartados 2 y 3 del artículo 313, la doctrina de la Sala C.A. del TSJ de Valencia de 20.9.2016 es no permitir este tipo de cláusulas y aplicar las normas del contrato típico2; (2) la segunda cuestión se refiere al momento en que se inicia la relación contractual entre la Administración y el adjudicatario, sólo desde ese momento podemos hablar de resolución. El legislador siguiendo las pautas del Código Civil (1278 a 1280) interpreta que existe relación contractual desde el momento en que la adjudicación pasa a ser definitiva (arts. 151 y 152), la firma del contrato es un requisito ad solemnitatem (art. 153). Finalmente, cabe resaltar que los contratos se extinguen por su cumplimiento, por su terminación y por su resolución en caso de incumplimiento. Un apunte respecto a la terminación del contrato por finalización de plazo, no es raro encontrar en la Sala recursos donde se ha anulado la resolución de la Administración dando por terminado un contrato por cumplimiento del plazo por falta de motivación, la Sala ha revocado estas sentencias afirman que la terminación por finalización del plazo no necesita más explicación, incluso aunque estuviese prevista la

1 Sentencia de la Sala C.A. de Valencia-Sección Quinta nº 342/2016, de 26 xx xxxxx de 2016 (rec. 190/2014).

2 Sentencia de la Sala C.A. de Valencia-Sección Quinta nº 757/2016-fd 12, de 20 de septiembre de 2016 (rec. 431/2014). …Las Administraciones Públicas o Poderes Adjudicadores pueden establecer cláusulas y pactos referidos a criterios de adjudicación, puntuaciones, prestaciones etc. pero no pueden establecer cláusulas que alteren el régimen jurídico nuclear o desnaturalicen un determinado tipo contractual, sería tanto como dejar en manos de la Administración el régimen jurídico de los contratos, sólo puede hacerlo el Estado -vía legislativa- haciendo uso de su competencia básica o las Comunidades Autónomas, en función de sus respectiva competencias, respetando el régimen básico…

prórroga (sentencia de la Sala C.A.-Sección Quinta del TSJ de Valencia, nº 508/2017, de 00 xx xxxx xx 0000-xxx. AP-625/20153

II. CAUSAS GENERALES DE RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Análisis de los artículos 211.

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 98 relativo a la sucesión del contratista.

La muerte determina la extinción de la personalidad civil según el art. 32 del Código Civil, por tanto, el contrato queda extinguido por imposibilidad de cumplimiento. La incapacidad de la persona física tiene el mismo efecto conforme al art. 199 y siguientes del Código Civil aunque pueden existir matizaciones según el grado de incapacidad y tipo de contrato a ejecutar; de la misma forma, cuando la personalidad jurídica de una sociedad se extinga por las causas previstas en la Ley, singularmente el art. 39 del Código Civil, normas del Código de Comercio y Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. A tomar en consideración que la Administración atendidas las circunstancias del contrato, grado de ejecución e interés público puede continuar con los herederos, sucesores o representantes legales siempre y cuando estén en condiciones de cumplir el contrato y ofrezcan garantías en la ejecución. El precepto nos remite al art. 98 que recoge los supuestos de fusión de empresas, escisión, aportación, transmisión donde la nueva entidad queda subrogada siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar y solvencia y se responsabilicen en la ejecución del contrato, caso contrario la ley considera que se ha producido la resolución por culpa del

3 La sentencia fija como doctrina: La interpretación que hace la Sala del precepto es que la Administración, cuando finaliza el plazo establecido en un contrato, no tiene obligación alguna de prorrogarlo, es más, la normativa comunitaria es restrictiva respecto a las prórrogas de los contratos. La fundamentación para la Administración simplemente le basta decir que el contrato ha terminado y que no desea prorrogarlo. El hecho de haberlo prorrogado un año no le vincula para prorrogarlo por otro período. La sentencia acoge como motivo de estimación la vulneración del principio de confianza legítima, este principio presupone que concurran tres requisitos acumulativos. En primer lugar, la Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes xx xxxxxxx autorizadas y fiables. En segundo lugar, estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en aquel a quien se dirigen. En tercer lugar, las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables (Sentencia de la Tribunal General de la Unión Europea de 22.4.2016 (rec T-56/06 Francia/Comisión). Ninguna de las circunstancias se da en el presente caso, por tanto, no se ha vulnerado este principio.

adjudicatario. Caso de tratarse de una unión temporal de empresas (UTE) y alguna esté sometida a operaciones de fusión, absorción o escisión, puede continuar con la resultante matizando el art. 69.8 que debe reunir las mismas condiciones de solvencia y capacidad.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

La nueva ley como sus predecesoras parte como xxxxx fundamental para la adjudicación del contrato y durante su vigencia de la solvencia económica (art. 74 a 76)4, perdida ésta el legislador reacciona con la resolución del contrato. La dicción del precepto nos hace pensar en dos tipos de procedimientos: (1) de ejecución individual, bien en un procedimiento administrativo o tributario, ejecución de sentencia civil o ejecución de sentencia penal en la pieza de responsabilidad civil, normalmente la administración tomará conocimiento cuando se dirija diligencia de embargo de las certificaciones o pagos que deba hacer la Administración al contratista; (2) la declaración de concurso, proceso de ejecución universal, se rige por la Ley 22/2003, de 10 de julio, concursal. Dentro de la declaración de concurso debemos distinguir dos situaciones, la primera que se trate de un UTE, en cuyo caso, si una de las empresas es declarada en concurso y aun cuando se hubiera abierto la fase de liquidación -art. 68.8.c)- el contrato puede continuar con la que resta, siempre y cuando cumpla con los requisitos de solvencia y clasificación exigidos. La segunda se refiere a empresa individual que es declarada en concurso, el primer requisito es que exista una resolución judicial declarando el concurso conforme al art. 20 de la Ley 22/2003, como veremos al analizar el artículo siguiente no lleva automáticamente a la resolución del contrato.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

El art. 1255 del Código Civil establece la libertad de pactos en los contratos, pone como barrera que no sean contrarios a la Ley, moral y orden público. En la contratación pública el art. 34 de la nueva ley establece la libertad de pactos siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. En materia de resolución de contratos el legislador impone dos condiciones: una, que no exista

4 Se complementa en la actualidad con el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

causa de resolución imputable al contratista; dos, que no sea necesaria o conveniente la continuación del contrato art. 212.4. Se hace difícil pensar que la Administración inicie un procedimiento administrativo y luego llegue a un acuerdo con el contratista para resolver el contrato, no obstante, la crisis económica y la limitaciones presupuestarias impuestas a los municipios por parte del Estado derivadas de la crisis económica ha hecho que Administración y contratista desistan de un contrato adjudicado y lleguen a un acuerdo de resolución; por parte de la Administración, por verlo inviable económicamente y respecto del contratista por la dificultades que iba a encontrar en la ejecución y cobro del contrato, amén de la falta de viabilidad sobrevenida de muchos de contratos adjudicados en épocas de mejor bonanza económica. El mutuo acuerdo no excluye la indemnización de daños y perjuicios, por lo que debe llevar incluida la correspondiente liquidación de los derechos y obligaciones pendientes.

d) Demora en el cumplimiento de los plazos.

Esta causa de resolución es más compleja de lo que en principio pudiera parecer. El punto de arranque es el art. 192.2 de la Ley 9/2017, el precepto establece:

(…) Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo (…).

Una primera lectura nos puede hacer pensar que en los supuestos de incumplimiento parcial (art. 192 y 193.5) por parte del contratista la norma concede un derecho a la Administración de optar entre imponer penalidades por xxxx o la resolución; incluso, de optar por la resolución una vez impuestas las penalidades (art. 193.4). La xxxx en un contrato significa posibilidad de cumplimiento, desde el momento en que no existe posibilidad de cumplimiento o no es útil a la Administración no estamos en presencia de “xxxx” sino pura y simplemente de “incumplimiento”; en definitiva, no se puede iniciar un expediente e imponer penalidades y acto seguido iniciar expediente de resolución. Lo expuesto lo podemos observar con la sola lectura del art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:

(…) Cuando el órgano de contratación, en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista y conforme al artículo 95.3 de la Ley, opte por la imposición de penalidades y no por la resolución, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato. (…).

Significa lo expuesto que para imponer penalidades se debe hacer el siguiente análisis:

a) Examinar si el cumplimiento del contrato resulta viable y útil a la Administración.

b) Analizar el plazo necesario para que pueda terminar el contrato.

c) Acordar la imposición de penalidades y concesión de plazo.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Valencia nº 891/2016, 4 de octubre de 2016-rec. 500/2004, ha establecido como doctrina al respecto:

(…) La interpretación del art. 196.5 de la Ley 30/2007 (reiterado en el RDLeg 3/2011) parece indicarnos que, caso de demora del contratista, la Administración puede “indistintamente” imponer penalidades u optar por la resolución. Sin embargo, esa interpretación debe matizarse con el art. 1100 del Código Civil en el sentido de que sólo es posible la imposición de penalidades por xxxx cuando el cumplimiento tardío fuera posible y útil a la Administración. Cuando el cumplimiento tardío no es posible o no es útil a la Administración no estamos ante un supuesto xx xxxx sino de incumplimiento, por tanto, la Administración no puede imponer penalidades sino acudir a la resolución. Esta interpretación viene avalada por el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, exige que caso de opta por la imposición de penalidades debe darse al contratista un nuevo plazo. (…).

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 198 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

Según el art. 198.6:

(…) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 198 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8. (…).

A destacar del nuevo precepto dos notas: (1) tradicionalmente los plazos de pago hasta la reforma de 2010 eran 60 días desde la fecha de la emisión de la factura o certificación. El art. 200.4 de la Ley 30/2007, tras la reforma por el apartado uno del artículo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, pasaron a ser treinta días con período transitorio (disposición transitoria segunda). El hecho de tomar como punto xx xxxxxxx la aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados vino de la mano del art. 216.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por la disposición final primera de la Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores; (2) el hecho de que las Comunidades Autónomas pueden reducir los plazos del art. 198 (1, 4, meses) pero no pueden aumentarlos, sin perjuicio de que puedan establecer cláusulas de variación de precios en función de objetivos de plazos o rendimiento (art. 102.6).

Se hace esta reflexión a raíz de la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional del art. 75.7 de la Ley 30/2007 (reproducido en el art. 102.8 de la Ley 9/2017), el precepto establecía:

(…) Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente. (…).

La Ley Cántabra autorizaba el pago aplazado acogiéndose al último párrafo del precepto citado. El Tribunal Constitucional en sentencia nº 56/2014, de 10 xx xxxxx de 2014-fd-5. b) lo declara inconstitucional al entender que infringía el art. 149.1.18, el argumento fue “si básica era la regla general, básica debe ser la excepción”; por tanto, las excepciones sólo puede establecerlas el legislador estatal, criterio que reitera en la sentencia núm. 237/2015-

fd 2, de 19 de noviembre de 2015. La Generalidad Valenciana desde 2005 mantenía el criterio de alargamiento de plazos en los contratos

-170 días- pues cuando firmaba un contrato lo hacía con los plazos marcados en la Ley de Contratos Estatal, a continuación, hacía firmar a los contratistas la adhesión a un convenio de pago suscrito con varios bancos en 2005 que denominaba confirming, el sistema suponía que no se devengaban intereses hasta transcurridos 170 días. Fue anulado por sentencia de la Sección Xxxxxx xx xx Xxxx Xxxxxxxxxxx-Xxxxxxxxxxxxxx xxx XXX xx Xxxxxxxx xx 612/2016-AP- 311/2014, de 5 de julio de 2016.

f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato y accesorias sin las cuales el contrato no se hubiese celebrado.

Cuando estudiamos derecho civil, el art. 1261 del Código Civil nos dice que no han contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: objeto cierto que sea materia del contrato. A raíz de este precepto la doctrina antigua distinguía entre motivos de nulidad de un contrato e inexistencia que centraba cuando falta alguno de los requisitos del art. 1261. En nuestro caso, el incumplimiento del objeto de contrato en los términos de los artículos 1271 a 1273 del Código Civil, es decir, la prestación a que se ha obligado el contratista da lugar a la resolución. En derecho administrativo la solución es idéntica, el art. 99 lleva como rúbrica “el objeto de contrato” que define: “El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten”. El incumplimiento lo recoge el art. 211 como causa de resolución.

Continua el precepto afirmando que serán asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:

1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.

2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, xxxxx e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.

El real Decreto Legislativo 3/2011 resaltaba las diferencias que se están apuntando, en el art. 223.g) recogía como causa de resolución el incumplimiento del objeto del contrato, es decir, la prestación a que se obliga el contratista y en el 223.f) las restantes obligaciones “principales” que, sin ser el objeto nuclear del contrato, se pueden calificar como esenciales. Una cláusula se puede calificar de esencial cuando sin ser objeto nuclear del contrato las partes no hubieran suscrito en contrato sin la misma, para evitar equívocos debe constar en los pliegos o documento descriptivo conforme al art. 35.1.k). En los procesos civiles esta causa de resolución la ha estudiado con profundidad la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia-Sección Primera nº 325/2017-rec. 580/2015, de 24 xx xxxx de 2017, declara ajustada a derecho una compraventa de parcelas rústicas porque la compraventa se había hecho con la condición de que fueras colindantes a otras de interés del comprador, sin esta colindancia que constaba en el propio contrato no las hubiera adquirido. Vemos pues que una cláusula intranscendente se convierte en esencial en un determinado contrato y su incumplimiento da lugar a la resolución5.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las

5 La sentencia explica la diferencia entre el incumplimiento de objeto del contrato y de cláusulas previstas en el mismo, diferentes del objeto nuclear, sin las cuales el contrato no se había celebrado. En el fundamento de derecho sétimo nos dice: (…)Esta sala se ha referido -para caracterizar el incumplimiento carente de esencialidad- a los supuestos de obligaciones accesorias o complementarias ( sentencias n.º 215/2012, de 12 abril , y n.º 568/2012, de 1 de octubre ) y singularmente se ha tratado en relación con el cumplimiento del plazo establecido para satisfacer la prestación debida ( sentencia núm. 348/2016 de 25 mayo , entre otras)……En el supuesto de que el incumplimiento se refiera al propio objeto del contrato, que no reúne las condiciones o características pactadas, la regla general es que haya de calificarse como esencial dicho incumplimiento ya que rompe la equivalencia de las prestaciones según lo pactado y no puede ser obligado un contratante a recibir un objeto que no tiene las condiciones pactadas. Así sucede en algún caso previsto por el CC, como es el de defecto de cabida de los inmuebles (artículo 1469)….En el supuesto presente se trata de la frustración para la parte compradora del fin del contrato en cuanto no podía dedicar lo adquirido al destino previsto, que era conocido de ambas partes. Dice al efecto la sentencia recurrida que «Las participaciones en las fincas NUM004 a NUM007 del Registro de la Propiedad número 2 de Las Palmas que fueron vendidas a "Gestión Urbanística de Las Palmas S A." son inhábiles para la finalidad perseguida por la apelante, que desconoce ahora incluso dónde en realidad se hallan. La recurrente esperaba, para la satisfacción de sus intereses, que las fincas se correspondieran con las parcelas NUM001, NUM002 y NUM003 del Catastro. La frustración de su expectativa supone un incumplimiento de los contratos de compraventa que autoriza su resolución, conforme al artículo 1124 del Código Civil»…Tales circunstancias determinan que nos encontramos ante un incumplimiento de carácter esencial y, por ello, resolutorio. En consecuencia, el motivo se desestima (…).

circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

El principio general que rige en los contratos es el “pacta sunt servanda” en virtud del cual las partes deben cumplir no sólo lo expresamente pactado sino todas las consecuencias que se deriven del contrato y la Ley (art. 1258 del Código Civil). La cláusula rebus sic standibus” es excepcional, supone que cuando se haya producido una alteración sobrevenida e imprevisible en las circunstancias que en que se celebró el contrato dé lugar a un desequilibrio grave en las prestaciones. La doctrina y jurisprudencia han exigido los siguientes requisitos para que pueda ser aplicada:

1. Que estemos ante un contrato de tracto sucesivo, es decir cuya ejecución sea prolongada en el tiempo, o siendo de tracto único, que el cumplimiento de la obligación se haya retrasado para un momento futuro.

2. Que entre las circunstancias existentes cuando se celebró el contrato y las circunstancia a la hora de su cumplimiento, se haya producido una alteración sustancial e imprevisible para los otorgantes.

3. Que la alteración sea extraordinaria, y que sea del todo imprevisible para las partes al momento de la celebración del contrato.

4. Que sea inevitable, es decir, que no sea imputable al deudor.

5. Que origine una desproporción inusitada y exorbitante, fuera de todo cálculo, que aniquile el necesario equilibrio de las prestaciones.

6. Que la aplicación por los Tribunales se haga cautelosamente y con moderación, sólo procede cuando se cumplen los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.

Dado el momento histórico en que nos encontramos podríamos preguntarnos si la crisis económica que estamos atravesando, absolutamente excepcional, podría dar lugar a la aplicación de la cláusula “rebus sic standibus”. La Sala Primera Sección Primera del Tribunal Supremo lo ha negado en sentencia número 447/2017-rec. 621/2015, de 13 de julio de 20176.

6 La sentencia establece: (…) El litigio causante del recurso de casación versa sobre la pretensión de resolución de una compraventa por parte de los compradores que alegan no haber conseguido la

h) El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato.

El precepto señala dos motivos para la resolución del contrato:

1. El impago de salarios. Se refiere al impago generalizado xxx xxxxxxx no cualquier discusión sobre algún plus, trienio etc. que necesitaría resolución del Juzgado de lo Social.

2. El incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato. Esta causa es de más difícil comprobación para la Administración y, caso de duda, necesitaría resolución del Juzgado de lo Social.

La base de este motivo de resolución lo podemos ver en las Directivas 23 y 24 de 2014, en la directiva 23 punto 58 del preámbulo establece como obligación de los poderes adjudicadores el control del cumplimiento de las disposiciones legales en materia ambiental, social y laboral en las respectivas fases del procedimiento de adjudicación de la concesión, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión. De igual forma, el art. art. 18.2 de la Directiva establece que los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho

financiación necesaria para proceder al pago como consecuencia de la adversa coyuntura económica. En primera instancia se desestima la demanda por considerar que ha habido un incumplimiento contractual atribuible únicamente a los actores a quienes correspondía requerir a la vendedora para el otorgamiento de la escritura pública en un determinado plazo y no hicieron. En segunda instancia se estiman parcialmente los recursos y se revoca la sentencia en el sentido de declarar resuelto el contrato de compraventa y condenar a los vendedores a devolver a los actores la cantidad recibida al tratarse de un supuesto de imposibilidad sobrevenida. Los vendedores interponen recurso extraordinario por infracción procesal que se desestima por no apreciar falta de motivación, incongruencia, introducción de hechos nuevos o infracción de las normas sobre la carga de la prueba. Formulan recurso de casación denunciando la infracción del principio que consagra la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. El recurso se estima, ya que no procede la aplicación de la rebus sic stantibus en los casos de mera dificultad de financiación del deudor y la mera invocación de la situación de crisis económica no permite al comprador eludir las consecuencias previstas en el contrato para el caso de desistimiento o incumplimiento. (…)

nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X. Singularmente, el punto 65 del Preámbulo de la directiva 23/2014 nos dice: los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reglamentadas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías xx xxxxxxx mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se aplican de conformidad con el Derecho de la Unión en el contexto de dicha Directiva. Las condiciones de ejecución de la concesión pueden también estar destinadas a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, la protección medioambiental o del bienestar de los animales, a respetar el contenido de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y a contratar un número de personas desfavorecidas superior al que exige la legislación nacional.

La Ley 9/2017, trasponiendo las directivas citadas se refiere a las condiciones laborales en distintos preceptos; así, el art. 102.3 para la fijación de precios en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios. Ambas directivas fijan como parámetro mínimo en materia laboral y de seguridad social; el art. 122.2 referido al pliego de cláusulas administrativas particulares deben incluir la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; el artículo 129 para obtener información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales y de contratar a un porcentaje específico de personas con discapacidad y el artículo 201 sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral.

i) Respecto al resto de las causas previstas en esta Ley las examinaremos con cada uno de los contratos. Además, existen otras causas de resolución a lo largo del articulado imposibles de examinar en nuestro contexto, podemos citar el supuesto del art. 106.2 cuando las modificaciones del contrato superen el 20% y no acepte el contratista; cuando las penalidades superan una determinada cuantía (arts. 192 y 193); no reajustar las garantías (art. 109.2); en caso de

fusión o absorción de empresas cuando la resultante no reúna las condiciones necesarias para contratar (art. 98.1); en los contratos de asociación para la innovación, la resolución de los contratos individuales (art. 180.1); no firmar el contrato una vez ha sido adjudicado en el plazo de quince días (art. 153.4); modificaciones no previstas en los pliegos, normalmente por avances tecnológicos (art. 203.2.b).

Finalmente, el art. 211.2, reiterando la dicción xx xxxxx anteriores, señala que en los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo, puede verse la aplicación de esta causa en la Sentencia de la Sala Tercera-Sección Séptima del Tribunal Supremo en la sentencia de 26 xx xxxxx de 2012-rec. 57/2010; asimismo, en la sentencia de la Sala Contencioso- Administrativo del TSJ de Valencia-Sección Xxxxxx xx 0 xx xxxx xx 0000-xxx. AP-571/2015, donde se analiza la desestimación por silencio administrativo de una solicitud de resolución del propio contratista por no estar al corriente de hacienda, seguridad social que era obligatoria para la Administración; además, en ambas sentencias se pone de relieve que si la causa prioritaria ha sido solicitada por el contratista no precisa el informe del Consejo de Estado o Consejo Jurídico Consultivo.

III.- APLICACIÓN Y EFECTOS EN LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Los artículos 212 y 213 de la Ley 9/2017 regulan la aplicación y efectos de resolución de los contratos. Tradicionalmente, doctrina y jurisprudencia, han prestado mayor atención al proceso de selección del contratista que a la ejecución de los contratos podríamos buscar la razón en la similitud que existe con la doctrina general de las obligaciones del derecho civil, las especificidades del derecho administrativo en materia ciertamente se centran en la naturaleza pública o privada de los contratos y sistema de adjudicación, en menor medida en la resolución de los contratos. El art. 212.1 anuncia un procedimiento de resolución de los contratos en el futuro reglamento, de momento, sólo tenemos el procedimiento general de las Leyes 39 y 40 de 2015 con las particularidades que recoge la ley que es objeto de nuestro estudio. Vamos a examinar un hipotético procedimiento de resolución con las variantes que nos presenta la legislación de contratos diferenciando el supuesto de tratarse de

iniciación de oficio por la Administración o por el contratista. Con carácter previo debemos examinar el tema de la legitimación en materia de contratación, fue clásica la doctrina que establecía que el hecho de no haber participado en el concurso impedía impugnar los pliegos o que no era posible impugnar los pliegos una vez adjudicado el concurso (STS-Sección Cuarta 26.12.2007-fd 9). El Tribunal Constitucional ha resaltado, para el proceso contencioso- administrativo y ejecución de las sentencias (STC, 188/2012, 111/2009), el carácter abierto de la legitimación y la interpretación restrictiva que debe darse a las causas de inadmisibilidad. En concreto, en materia de contratación, la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª, nº 119/2008, BOE 263/2008, de 31 de octubre de 2008, rec. 9129/2006, fd 4) de 13.10.2008 puso de relieve:

“(…) éste último defecto concurre en la decisión de inadmisión impugnada. Si, como antes hemos señalado, respecto de la legitimación activa ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, el interés legítimo se caracteriza como una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, siendo incluso suficiente ser titular potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión que se materializaría de prosperar ésta, resulta evidente en el presente caso que negar la legitimación de la recurrente por el mero hecho de no tomar parte en el concurso que trató de recurrir, sin ponderar otras circunstancias, debe calificarse como lesiva a su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción. (…).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha entendido la legitimación de forma amplia, permite la impugnación:

(1) de los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación. Incluso la información para tomar parte en un concurso, así, TPICE Sala 3ª, S 12-3-2008; (2) la cuantía de un contrato, en tanto en cuanto, puede determinar su régimen jurídico y su inclusión o exclusión del procedimiento especial y afectar al propio contratista en las clasificaciones. TJCE Sala 2ª, S 21-2- 2008, nº C-412/2004; (3) La decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público (STJCE de 18 xx xxxxx de 2002); (4) el acto por el que la entidad

adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta (STJCE de 19 xx xxxxx de 2003), por condiciones personales o por no llegar a los umbrales; (5) la decisión que establece si un determinado contrato está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación personal y material de la Directiva 92/50 (La STJCE de 11 de enero de 2005); (6) las modificaciones de los pliegos a la hora de puntuar mediante matizaciones a los mismos que pueden llegar a su desnaturalización. TJCE Sala 1ª, S 24-1-2008, nº C-532/2006. Ahora bien, el propio Tribunal Supremo ha descartado la defensa de la legalidad como título de legitimación para impugnar un proceso de selección del contratista, la sentencia 6.11.2012 (Sección Cuarta-rec. 3002/2010). Una vez que el contrato se ha firmado y está ejecutando, la legitimación únicamente corresponde a la Administración y contratista, la Sala Tercera-Sección Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia nº 871/2017-rec. 113/2014, de 18 xx xxxx de 2017, ha entendido que existía falta de legitimación en persona que le habían expropiado y la concesionaria/beneficiaria de la expropiación no le abonaba el justiprecio, solicitaba la nulidad del contrato o, subsidiariamente, su resolución. En esta misma sentencia declara que solo puede ser instada por las partes de esa relación concesional. El art. 212.1 párrafo segundo ha establecido la legitimación de los representantes de los trabajadores en el art. 211.1.i) por impago de salarios o incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato. Finalmente nos podemos preguntar si de forma excepcional cabría la resolución tácita, la sentencia 252/2016 de la Sala C.A-Sección Quinta del TSJ de Valencia, de 23 xx xxxxx de 2016-rec. AP-111/2014, examinó un supuesto de resolución tácita y confirmó el acuerdo de la Administración7.

A) PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN INICIADO DE OFICIO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA.

Este procedimiento estaría previsto para las causas del art. 211.1.d) (demora en la ejecución por parte del contratista), f)

7 Se trataba de una empresa que llevaba el servicio de grúas para retirada de vehículos de forma verbal desde 2002 sin concurso ni tramitación de ningún tipo (acuerdo de café). La Administración en el año 2010 se da cuenta o finge darse cuenta ese año de la ilegalidad en la prestación del servicio e inicia expediente por el procedimiento abierto y con publicidad de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la empresa apelante toma parte en el concurso y no resulta adjudicataria, la consecuencia es que la relación que unía a la empresa apelante y el Ayuntamiento xx Xxxxxxx ha terminado, como consecuencia necesaria de la nueva adjudicación, por ello, aunque formalmente no había existido resolución el recurso se desestimó.

incumplimiento de la obligación principal y accesorias principales, h) la que señale específicamente cada categoría de contrato. La causa

g) del art. 211.1 (imposibilidad de ejecutar el contrato cuando no procede la modificación puede iniciarse tanto por la Administración como por el contratista. Vamos a seguir el esquema que marca el actual artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con la Ley 39/2015.

a) Actuaciones previas a la iniciación del contrato.

Normalmente, la resolución de un contrato administrativo no es flor de un día, la evolución en la ejecución del contrato hace vislumbrar a la Administración y contratista los problemas que están surgiendo y la posible resolución del contrato. El art. 55.1 de la Ley 30/2015, ofrece la oportunidad de realizar diligencias previas antes de iniciar el procedimiento de resolución de un contrato, las dificultades que se hayan ido presentando deben estar documentadas e informadas por los distintos órganos de la Administración. Una vez hecha esta labor se puede iniciar un procedimiento de resolución con garantías en cuanto a las causas, elementos probatorios y posible resolución a adoptar. Se hace esta observación, porque iniciado el procedimiento por las causas del art. 211.1.b) d) f) y g), el art. 213.6 establece la posibilidad de iniciar procedimiento de nueva adjudicación quedando condicionada a la terminación del expediente de resolución, ésta nueva tramitación sigue el procedimiento de urgencia, obviamente, la Administración debe asegurarse y tener prevista tanto la resolución como los efectos de la misma sobre la obra, servicio, suministro u objeto del contrato de que se trate.

b) Acuerdo de incoación.

El acuerdo de incoación debe fijar con claridad y precisión los hechos en que basa la decisión, señalar la concreta causa de resolución y las consecuencias de la resolución.

c) Notificación del acuerdo de incoación.

Acto seguido la Administración debe notificar a la empresa contratista el acuerdo de incoación dando diez días para alegaciones acompañado de requerimiento:

1.- Se notifica el acuerdo de incoación y se concede un plazo xx xxxx días para que aporten cuantas alegaciones, documentos o información estimen conveniente a su derecho y propongan cuantas pruebas sean pertinentes para el reconocimiento del mismo (art.

65.2 de la Ley 39/2015).

2. En esa misma resolución se debe requerir a la empresa contratista, para que manifieste la conformidad o disconformidad con la resolución propuesta.

3. En estos procedimientos se debe considerar parte interesada y notificar a la empresa avalista o aseguradora (art. 112.2). Salvo que se trate de aval a primer requerimiento, en cuyo caso, la jurisprudencia lo considera un contrato ex novo desvinculado del contrato administrativo que garantiza. En la sentencia de la Sección Primera de la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Valencia de

4 de septiembre de 2017-rec. AP-511/2014, se puede examinar la doctrina sobre la garantía a primer requerimiento y su evolución en la jurisprudencia civil y contencioso administrativa8.

5. Si el contratista acepta la causa de resolución, la Administración la acordará con incautación de la fianza.

d. Dictamen del Consejo de Estado o equivalente de la Comunidad Autónoma, en nuestro caso, Consell Juridic Consultiu.

Si no la acepta, hechas las alegaciones y practicadas en su caso las pruebas propuestas, Dictamen del Consejo de Estado (art.

191.3.a y 195.1).

f. Acuerdo de resolución con incautación de la fianza (arts. 213.3 y 5).

8 Caracteres del aval a primer requerimiento.

1. Es un contrato atípico derivado de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del código civil.

2. Es un contrato principal, a diferencia de la fianza que es accesorio, el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que se derivan de la garantía misma, el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida es distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza.

3. A diferencia de la fianza (1853 del Código Civil), el fiador no goza del beneficio de exclusión, por tanto, es suficiente la reclamación del beneficiario al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras de la buena fe contractual (1258 del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o ha cumplido su obligación.

g) Supuesto especial de haber caído en concurso el contratista.

Hemos visto que el art. 211.1.b) establece como causa de resolución la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento. El art. 212.5 establece para el caso de concurso la posibilidad para la Administración de resolver el contrato o la continuación del mismo. Caso de continuar le exige garantías complementarias conforme al art. 108 de la Ley, caso de no ser prestadas supone acudir a la resolución.

Tres cuestiones nucleares suelen aparecer cuando el contratista cae en concurso:

1. Qué sucede en caso de existencia de una Unión Temporal de Empresas y una entra en concurso, según el art. 69.9.c), aun cuando se hubiera abierto la fase de liquidación, continuará la ejecución del contrato con la empresa o empresas restantes siempre que estas cumplan los requisitos de solvencia o clasificación exigidos.

2. Quien debe acordar la resolución, el Juez del Concurso o la Administración. La regla general es seguir los criterios del art. 27 de la Ley, cuando la resolución del contrato sea competencia del Juez Civil debe acordarla el Juez del Concurso. En los contratos administrativos el competente para acordar la resolución del concurso es la Administración, revisable por la jurisdicción contencioso- administrativa.

3. En cuanto a la pérdida de la fianza, la Administración debe esperar la resolución del Juez del Concurso, si se califica de culpable o fraudulento conlleva la perdida de la garantía, art. 111 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Para resolver las cuestiones derivadas de la dicotomía resolución de contrato/concurso de acreedores del contratista, puede servirnos de guía la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo- Sección Quinta nº 709/2017, de 0 xx xxxxx xx 0000-xxx. 140/20159.

9 La sentencia fija como doctrina general:

1) Respecto a si la resolución del contrato es competencia del Juez del concurso o Administración. Existen dos tipos de contratos, administrativos y civiles, los primeros se rigen por su legislación especial de contratos y los segundos por la Ley Concursal. La dicción se ajusta a la legislación especial, baste la lectura de los artículos 20 y 21, tanto de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

h) Caducidad y prescripción del expediente de resolución.

La caducidad del expediente administrativo sigue las reglas generales de la caducidad, el plazo es de ocho meses para acordar la resolución (art. 212.8). El problema que se nos puede plantear es si junto al expediente de resolución del contrato hemos de realizar la liquidación, en cuyo caso, nos podemos exceder de ocho meses y tener que volver a empezar. El legislador habla del plazo de ocho meses para tramitar, resolver y notificar el expediente, con suspensión del plazo cuando se mande al Consejo de Estado o Consejo Jurídico Consultivo (art. 22.1.d) de la Ley 39/2015). En estos casos, cuando se acuerde la remisión del expediente se debe suspender el procedimiento para que no corra el plazo y comunicarlo al interesado. Cuando la Administración tenga clara la causa de resolución puede tramitar de forma simultánea la liquidación del contrato, en otro caso, dictará acuerdo de resolución y abrirá pieza de liquidación. El reglamento general de contratación, con carácter general, no establece que deba hacerse de forma simultánea (art.

113) salvo para la resolución del contrato de obras (art. 172).

Respecto a la prescripción para acordar la resolución hemos de estar al momento en que la Administración era consciente de la causa de resolución y pudo ejercitar la acción (art. 1969 del Código Civil), por ejemplo, cuando en la recepción definitiva se rechaza la obra, salvo que se le dé un plazo de subsanación, así lo establece la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo-Sección Xxxxxxx- xx.0, xx 00 xx xxxxx xx 0000-xxx. 317/2015. Como no existe plazo especial, debemos estar al art. 1964 del Código Civil y será de cinco años (redactado por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

B) PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN INICIADO A INSTANCIA DEL CONTRATISTA POR CAUSA IMPUTABLE A LA ADMINISTRACIÓN.

Público como del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. El problema del presente caso se centra en que nos encontramos con un contrato administrativo típico según el art. 6 y 19.1.a) de la Ley 30/2007, por tanto, la resolución del mismo era competencia de la Administración, en nuestro caso, de la Confederación Hidrográfica del Júcar.

2. Respecto a la resolución. Las empresas que forman la UTE pone de relieve, además del hecho de estar en concurso, la multiplicidad de embargos, la cesión fallida del contrato, los informes judiciales sobre la falta de existencia de un plan de viabilidad etc. Ante esta tesitura, solicitan en primer lugar el archivo del expediente, suponía la continuación del contrato, pero no informan a la Administración sobre los medios económicos y materiales con que cuentan para continuar el contrato, en definitiva, ante la falta de un plan de vialidad no dejaban otra opción que optar por la resolución.

Como primer apunte señalar que siempre que pensamos en la resolución por causa imputable al contratista damos por sentado que se trata de causas imputables a la Administración, normalmente esa será la premisa, la Ley 9/2017 no excluye que el propio contratista solicite la resolución por causa imputable a sí mismo. Podemos ver el ejemplo en la sentencia de la Sala C.A. del TSJ de Valencia-Sección Quinta, de 9 xx xxxx de 2017-rec. AP-571/2015, el contratista pidió la resolución porque había dejado de estar al corriente en los pagos de Hacienda y Seguridad Social, tan sorprendida quedó la Administración -Diputación Provincial de Valencia- que no contestó, al año siguiente inició de oficio la resolución y la acordó. En caso de no responder la Administración, según la disposición final cuarta la petición queda desestimada. Básicamente el contratista iniciará procedimiento de resolución con base en el art. 111.1.e) (impago de la Administración), o la causa f) del art. 111.1 (incumplimiento de obligaciones por parte de la Administración que impiden la ejecución del contrato). Otra de las características es que si concurre causa de resolución por culpa de la Administración y no la ejercita, si posteriormente incurre el contratista y la Administración la ejercita no cabe atenderla, me refiero al impago de las certificaciones de obras por más de ocho meses, el contratista no pidió la resolución, posteriormente cae en concurso, entre otras cosas por el impago, la Administración acuerda la resolución por imposibilidad al no ofrecer garantías de cumplimiento, el Tribunal la acuerda (sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo-Sección Quinta nº 709/2017, de 4 de julio de 2017-rec. 140/2015)

Los trámites son los mismos que hemos visto en el punto anterior, con dos notas: (1) No requiere el dictamen del Consejo de Estado o Consejo Jurídico Consultivo; (2) Normalmente el contratista solicita no solo la resolución del contrato sino la liquidación que suele presentar de forma conjunta conforme al art. 213.2.

C. INICIACIÓN EN SUPUESTOS DONDE NO EXISTE CULPABILIDAD DE NINGUNA DE LAS PARTES.

Dentro de este capítulo podemos incluir las del art. 111.1.a), c)

g) e i).

1. Respecto a la de muerte, incapacidad y extinción de la personalidad, normalmente sobre las personas físicas lo comunicarán los familiares y se abrirá expediente para analizar la posibilidad de continuación o resolución, en este último caso, los sucesores pedirán

la liquidación de lo hecho y no abonado (normalmente si les favorece). En la extinción de la persona jurídica que no se debe confundir con los supuestos de fusión, absorción etc. del art. 69, la Administración o contratista iniciarán expediente de resolución, concluirán el mismo -con o sin pérdida de fianza- según el supuesto, incluso fijar daños y perjuicios, depende del tipo de sociedad contratista y el régimen jurídico a que esté sometida.

2. La causa c) (mutuo acuerdo), puede iniciar el expediente la Administración o contratista, no cabe si existe causa de resolución imputable a este último. En este caso, no cabe excluir la liquidación del contrato, incluso daños y perjuicios a favor del contratista o administración.

3. La imposibilidad de ejecutar el contrato, puede iniciarse de oficio o a instancia del contratista. Normalmente los supuestos examinados por la Sala se refieren a implantación por la Unión Europea de avances tecnológicos donde no cabe la modificación o prohibiciones de un determinado producto o tecnología. En estos casos, la Administración comprueba la causa, acuerda en su caso la resolución y se practica liquidación.

4. La causa i) (impago de salarios o condiciones del convenio), deben instarla los representantes de los trabajadores en la empresa contratista excepto el supuesto de impago de salarios en caso de subrogación que puede hacerlo directamente la Administración. Como se ha expuesto si se trata de impago de salarios, le basta a la Administración con pedir las hojas de salarios con los pagos por transferencia, el problema se produce cuando los representantes de los trabajadores denuncien el impago de un plus y la empresa diga que no tienen derecho o el incumplimiento de alguna condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor y lo discuta la empresa, me parece un error dar esta responsabilidad a la administración contratista, entre otras cosas, porque al resolver un contrato por esta causa la resolución es recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa que tendría que pronunciarse sobre un tema competencia de los juzgados de los social.

IV. LA RESOLUCIÓN EN CONTRATOS TÍPICOS

A. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS Y SUMINISTROS.

Se regula en los artículos 245 y 246 de la Ley 9/2017, el primero regula las causas específicas de resolución del este tipo de contrato:

a) La demora injustificada en la comprobación del replanteo.

b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses.

c) La suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración.

d) El desistimiento.

La demora injustificada en el replanteo o la demora en la firma del contrato plantea el problema para la Administarción cara la revisión de precios, en efecto, en numerosas ocasiones se firma del contrato se demora o el acta de replanteo porque se olvidó solicitar algún informe o certificación, por ejemplo, a la Confederación Hidrográfica. En estos casos, la administración cuando solicita la empresa contratista la revisión de precios suele descontar el plazo por demora en la firma del contrato o el acta de replanteo; pues bien, la revisión de precios según el art. 81 de la Ley 30/2007 comenzaba a contar desde la adjudicación, por tanto, aunque el contratista fuera responsable de la demora la Administración podía ponerle penalidades, pero no obviaba que tuviera que proceder a la revisión de precios. En la actualidad, aunque el sistema ha cambiado

-arts. 103 y 104-, éste último10 precepto guarda paralelismo con el art. 93 del Real Decreto Legislativo 3/2011 (puede verse la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo-Sección Quinta nº 319/2017, de 21 xx xxxxx de 2017-rec. 221/2015).

Si nos fijamos en la dicción del art. 246 nos daremos cuenta que las causas previstas en el art. 245 están pensadas para caso de incumplimiento por parte de la Administración:

a) Demora injustificada en la comprobación del replanteo, en principio, si el causante es el contratista dará lugar a la resolución previo requerimiento del art. 237, en caso de ser responsabilidad de la Administración pude solicitar el contratista la resolución o la propia Administración.

10 El art. 104 de la Ley 9/2017, dice: Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en xxxx y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.

b) La suspensión de las obras en cuanto al inicio por plazo superior a cuatro meses puede solicitar la resolución contratista o la propia administración.

c) Una vez iniciadas las obras, la suspensión de las mismas -causa diferente al impago que se regula en el art. 211- es causa de resolución, puede solicitarla el contratista o la Administración.

d) En cuanto al desistimiento, es causa de resolución que sólo puede dar lugar a la iniciación de oficio.

e) Existe una cuarta causa específica en el contrato de obras, me refiero al supuesto del art. 242.2 introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, en este supuesto los precios de las nuevas unidades de obra los fija la Administración previa audiencia de tres días al contratista, de no aceptarlas, puede optar por la resolución remitiéndose el precepto al art. 211.

Resuelto el contrato por las causas específicas examinadas se procede a la liquidación, en los siguientes términos (art. 246):

1. Regla general en caso de haberse iniciado la ejecución, válido tanto para el supuesto de culpabilidad del contratista como de la Administración:

-Se cita al contratista.

-Se lleva a cabo la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista.

La medición y liquidación debe hacerse de aquello que resulte útil a la Administración teniendo en cuenta el objeto del contrato y el proyecto. Lo que no sea útil o se salga de proyecto no se debe liquidar ni pagar (puede verse la sentencia de la Sala Contencioso- Administrativo-Sección Quinta nº 266/2016, de 5 xx xxxxx de 2016- rec. 140/2014)11.

11 La sentencia en el fundamento de derecho quinto establece: El Tribunal no acepta el criterio de la sentencia apelada. En efecto, la empresa contratista ha llevado a cabo partes del contrato por importe de 182.317 €, para reconocer esa cantidad como activo de Cesser tendría que haber acreditado que la actividad realizada por la empresa es útil a la Administración, no se ha demostrado mínimamente la utilidad para el Ayuntamiento

2. Si se demora la comprobación del replanteo, la liquidación consiste en una indemnización equivalente al 2 por cien del precio de la adjudicación, IVA excluido.

3. En caso de desistimiento antes de la iniciación de las obras, o de suspensión de la iniciación de las mismas por parte de la Administración por plazo superior a cuatro meses, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por cien del precio de adjudicación, IVA excluido.

4. El desistimiento una vez iniciada la ejecución de las obras, o de suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho por todos los conceptos al 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas y las que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran ejecutado.

5. Según el art. 246.5 se puede resolver el contrato y, una vez efectuada la liquidación y notificada, se puede ordenar la continuación hasta que se designe nuevo contratista, sin perjuicio de que pueda impugnar la liquidación.

El contrato de suministros tiene un régimen muy similar en cuanto a la resolución que el contrato de obras (arts. 306 y 307). En cuanto al contrato de servicios, las causas son igualmente similares, añade las causas c), d), y f) del artículo 294 que se refieren a la concesión de servicio público, en concreto: c) El rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público. El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional. d) La supresión del servicio por razones de interés público. e) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.