RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recursos nº 688, 689 y 690/2013 Comunidad Valenciana 072, 073 y 074/2013 Resolución nº 516/2013

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 14 de noviembre de 2013.

VISTOS los recursos interpuestos por D.G.J.B.M. en su condición de administrador único de la mercantil GESTEDI GLOBAL, S.L., a su vez administrador único de la mercantil ESPONTANEIDAD EN LOS NEGOCIOS, S.L.U. contra el acuerdo de la Mesa de Contratación del contrato “Concesión de Obras Públicas para la redacción de proyecto, construcción y explotación de Estación de Autobuses, Zona Verde y Zona Complementaria” el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Ayuntamiento de Santa Pola convocó mediante anuncio publicado en el BOP de Alicante el 00 xx xxxx xx 0000 x xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación de la Generalitat Valenciana, el procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación para la adjudicación del contrato de concesión de obra pública consistente en la “Redacción de proyecto, construcción y explotación de Estación de Autobuses, Zona Verde y Zona Complementaria”.

Segundo. Durante la tramitación del procedimiento administrativo de contratación de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contatos del Sectro Publico (en adelante TRLCSP) y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx Xxxx de Contratación se reúne para la apertura de la propuesta económica (sobre C). Como resulta del Acta extendida por la Mesa, en la reunión celabrada en la fecha inidicada se procedió a hacer público el informe emitido por la Arquitecta Municipal de fecha 18 de septiembre de 2013 sobre el resultado de la evaluación de los criterios no cuantificables automáticamente (criterios subjetivos de adjudicación).

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX.

. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00/47/51 FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

.

A continuación, se procede a la apertura de la documentación contenida en el sobre “C”, consistente en la oferta ecónomica, acordando remitir la documentación a la Arquitecta Municipal y a la Interventora Municipal para que procedan a la valoración de las proposiciones presentadas por los distintos licitadores.

Tercero. Mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2013, D. G. J. B. M., en su condición de administrador único de la mercantil GESTEDI GLOBAL, S.L., a su vez administrador único de la mercantil ESPONTANEIDAD EN LOS NEGOCIOS, S.L.U. interpone recurso especial en materia de contratación, tramitado con el número 688/2103, identificando el recurrente como acto recurrido el citado acuerdo de la Mesa de Contratación de 25 de septiembre de 2013.

El recurso se fundamenta en la no exclusión de la licitadora AUTOBUSES PLAYA DE SAN XXXX. Entiende la recurrente que la propuesta presentada por la citada licitadora habría incumplido la condición establecida en la cláusula 8ª xxx Xxxxxx, debiendo quedar, en consecuencia, excluida de la licitación sin apertura del sobre “C” presentado por la misma.

Concluye el recurso suplicando que se adopte el acuerdo de “excluir a la mercantil AUTOBUSES PLAYA DE SAN XXXX del proceso de licitación y retrotraer el expediente a la apertura del sobre C”.

Cuarto. Mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2013, D. G. J. B. M., en su condición de administrador único de la mercantil GESTEDI GLOBAL, S.L., a su vez administrador único de la mercantil ESPONTANEIDAD EN LOS NEGOCIOS, S.L.U., interpone recurso especial en materia de contratación, tramitado con el número 689/2103, identificando el recurrente como acto recurrido el citado acuerdo de la Mesa de Contratación de 25 de septiembre de 2013.

El recurso se fundamenta en que el informe emitido por la Arquitecta Municipal acerca de la valoración de los criterios sometidos a juicio de valor no ha seguido los criterios establecidos en la cláusula 8ª xxx Xxxxxx.

Concluye indicando que el informe de la Arquitecta Municipal incumpliría el Pliego y que, en consecuencia, “se debería volver a realizar el informe de baremación únicamente con los criterios establecidos en el Pliego licitado”.

Quinto. Mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2013, D. G. J. B. M., en su condición de administrador único de la mercantil GESTEDI GLOBAL, S.L., a su vez administrador único de la mercantil ESPONTANEIDAD EN LOS NEGOCIOS, S.L.U. interpone recurso especial en materia de contratación, tramitado con el número 690/2103, identificando el recurrente como acto recurrido el citado acuerdo de la Mesa de Contratación de 25 de septiembre de 2013.

El recurso se fundamenta en la no exclusión de la licitadora AUTOBUSES PLAYA DE SAN XXXX. Entiende la recurrente que la propuesta presentada por la citada licitadora habría incumplido las condiciones urbanísticas establecidas en las cláusulas 2ª y 3ª xxx Xxxxxx, debiendo quedar, en consecuencia, excluida de la licitación sin apertura del sobre “C” presentado por la misma.

Concluye el recurso suplicando que se adopte el acuerdo de “excluir a la mercantil AUTOBUSES PLAYA DE SAN XXXX del proceso de licitación y retrotraer el expediente a la apertura del sobre C”.

Sexto. El órgano de contratación ha emitido informe de fecha 23 de octubre de 2013, común a los tres recursos presentados, del que resulta que, a su juicio, no procede la estimación de los recursos presentados.

Séptimo. La Secretaría del Tribunal, mediante sendas comunicaciones de fecha 29 de octubre de 2013 dio traslado de cada uno de los tres recursos interpuestos a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen. El trámite conferido ha sido evacuado en los tres casos por las licitadoras FRIGORÍFICOS DE SANTA POLA, S.A.­ AUTOCARES MI-SOL, S.L. y AUTOBUSES PLAYA DE SAN XXXX, S.A.

En cuanto a los escritos de alegaciones presentados por la licitadora FRIGORÍFICOS DE SANTA POLA, S.A.-AUTOCARES MI-SOL, S.L, la entidad concluye solicitando la exclusión de las entidades ESPONTANEIDAD EN LOS NEGOCIOS y AUTOBUSES PLAYA DE SAN

XXXX, S.L. por incumplimiento de los requisitos formales.

En cuanto a los escritos de alegaciones presentados por la entidad AUTOBUSES PLAYA DE SAN XXXX, S.A. concluye, en los tres recursos, suplicando la inadmisión o subsidiaria desestimación de los recursos interpuestos.

Octavo.- Mediante acuerdo de fecha 30 de octubre de 2013, común a los tres recursos presentados, este Tribunal ha acordado la concesión de la medida cautelar solicitada por la recurrente consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 46.1 del TRLCSP en relación con el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, este Tribunal ha decidido la tramitación acumulada de los recursos 688, 689 y 690 de 2013 al interponerse todos ellos por la misma recurrente y contra el mismo acto administrativo existiendo, en consecuencia, una íntima conexión entre los mismos.

Segundo. Este Tribunal es el competente para conocer de los recursos interpuestos de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.1 del TRLCSP y el Convenio suscrito al efecto entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana, publicado en el BOE el día 17 xx xxxxx de 2013.

Tercero. De conformidad con lo dispuesto en el art. 42 del TRLCSP, ESPONTANEIDAD EN LOS NEGOCIOS, S.L.U. su condición de licitador en el procedimiento de contratación, está legitimado para la interposición de los recursos especiales en materia de contratación.

Cuarto. Los presentes recursos especiales en materia de contratación se dirigen contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de 25 de septiembre de 2013 en el que se acuerda hacer público el informe emitido por la Arquitecta Municipal de 18 de septiembre de 2013 sobre el resultado de la evaluación de los criterios subjetivos de adjudicación y se procede a la apertura de la documentación contenida en el sobre “C”, todo ello en relación con el contrato de Concesión de Obra Pública para la redacción de proyecto, construcción y explotación de Estación de Autobuses, Zona Verde y Zona Complementaria.

Partiendo de lo anterior, cuestión previa y esencial para determinar la procedencia de entrar a analizar el fondo de las cuestiones planteadas, es determinar si el recurso resulta admisible atendiendo a la naturaleza del contrato y acto impugnado.

En el presente caso, nos encontramos en presencia de un contrato de concesión de obra pública ya que el objeto del mismo, tal y como viene definido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP), coincide plenamente con la definición de este contrato contenida en el TRLCSP.

En este sentido, señala el artículo 7 del citado texto normativo lo siguiente:

“Artículo 7. Contrato de concesión de obras públicas

1. La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

2. El contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y xxxxxxx del contratista, podrá comprender, además, el siguiente contenido:

a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.

b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

3. El contrato de concesión de obras públicas podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y

explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.”

Partiendo de la definición transcrita, resulta que según la cláusula 2 del PCAP, el contrato tiene por objeto la redacción de proyecto, construcción y explotación de la obra pública consistente en desarrollar la unidad de ejecución prevista en el Plan General para el desarrollo de la estación de Estación de Autobuses, Zona Verde y Zona Complementaria, y su posterior explotación, correspondiendo al licitador/adjudicatario las siguientes obligaciones:

- Presentación de los Proyectos y obtención de los permisos que permitan la ejecución de la Unidad.

- La ejecución de la totalidad de las obras e instalaciones comprendidas en la propuesta.

- La explotación de las instalaciones por el plazo estipulado y según el estudio tarifario aportado como parte de la propuesta.

- El mantenimiento de las instalaciones.

- El pago del canon que se proponga en las ofertas.

Por otro lado, según la cláusula 16 del PCAP el contrato no implica gasto alguno a cargo del Ayuntamiento de Santa Pola, que no participará de la financiación, añadiendo la cláusula 36 que las obras e instalaciones objeto de la concesión serán financiadas totalmente por el concesionario. En cuanto a la retribución del concesionario, indica la cláusula 38 del PCAP que el concesionario “asumirá los riesgos económicos derivados del contrato y se financiará con los rendimientos que obtenga por la explotación de la obra y de la explotación y gestión de la zona comercial”.

De lo anterior se desprende que, efectivamente, estamos en presencia de un contrato de concesión de obra pública en los términos previstos en el artículo 7 del TRLCSP.

Pues bien, el artículo artículo 40.1.a del TRLCSP establece que:

“1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.”

Lo anterior nos obliga a traer x xxxxxxxx el artículo 14.1 del TRLCSP que señala que:

“Están sujetos a regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.000.000 euros”.

En el presente caso, el anuncio de licitación no contiene el valor estimado del contrato y se limita a señalar, como presupuesto de licitación del contrato, la cantidad de 10.000 euros, siendo esta cantidad el importe de la parte fija del canon que con carácter anual el adjudicatario se compromete a abonar al Ayuntamiento de Santa Pola en su condición de titular de la concesión. No obstante, no puede ser este el criterio a tomar en consideración para determinar el valor del contrato.

En este sentido y para la determinación del precio del contrato debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 88.3 del TRLCSP según el cual “En los contratos de obras y de concesión de obra pública, el cálculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación.”

En el presente caso, del PCAP no se desprende el valor estimado de las obras habida cuenta de que, como el propio pliego indica, las mismas no implican gasto alguno a cargo del Ayuntamiento de Santa Pola que no participará en modo alguno de la financiación de las mismas. Partiendo de lo anterior, el único dato que puede obtenerse acerca del valor estimado de las obras es el contenido en la propuesta económica de los licitadores que

queda reflejada en el acta de la mesa de contratación de 25 de septiembre de 2013. Atendiendo al contenido de la citada acta se concluye que ninguno de los proyectos de obras presentados supone una inversión superior a 5.000.000 de euros lo que permite a este Tribunal concluir que nos encontramos ante un contrato no XXXX y, por tanto, no susceptible de recurso especial en materia de contratación.

Quinto. Sin perjuicio de lo anterior, los presentes recursos especiales en materia de contratación tampoco resultarían admisibles si tenemos en cuenta la naturaleza del acto impugnado.

El artículo 40.2 del TRLCSP establece que:

“Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.

c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.

Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.”

Pues bien, como se desprende de los recursos presentados, el licitador dirige los mismos contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de 25 de septiembre de 2009, en el que se acuerda hacer público el informe emitido por la Arquitecta Municipal de 18 de septiembre de 2013 sobre el resultado de la evaluación de los criterios subjetivos de adjudicación y se

procede a la apertura de la documentación contenida en el sobre “C”, todo ello en relación con el contrato de Concesión de Obra Pública para la redacción de proyecto, construcción y explotación de Estación de Autobuses, Zona Verde y Zona Complementaria.

Examinado el acuerdo recurrido, este Tribunal entiende que los recursos resultan inadmisibles al haberse interpuesto los mismos contra un acto no susceptible de recurso comoquiera que el trámite que nos ocupa no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación ya que ésta se acordará posteriormente, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento pues la oferta de la recurrente aún no han sido definitivamente descartada pudiendo ser adjudicataria mientras no se resuelva la adjudicación, ni, en fin, produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos porque la recurrente podría, en su caso, recurrir la adjudicación.

En concreto, en cuanto al recurso 689/2013 a través del cual se pretende la impugnación del informe de valoración sobre los criterios subjetivos de adjudicación emitido por la Arquitecta Municipal, debe recordarse el criterio de inadmisión establecido por este Tribunal, entre otras, en la resolución 85/2013 dictada en el recurso 32/2013, en la que se indicó:

“El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe llevarnos, asimismo, a la conclusión de que ha sido interpuesto contra un contrato susceptible de recurso en esta vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. Cuestión distinta es si el acto recurrido, el acta de la Mesa de contratación de 16 de enero de 2013 que en su anexo II incluye el informe técnico de valoración de las proposiciones técnicas no evaluables mediante fórmula, es un acto de trámite cualificado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.2 del TRLCSP.

En este sentido, el artículo 40.2.b del TRLCSP admite la posibilidad de que los actos de trámite sean objeto de recurso especial en materia de contratación en los casos en que: 1) decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación; 2) determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento; o 3) produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Este precepto añade que se consideran actos de trámite que impiden la continuación del procedimiento, los actos de la Mesa de contratación por los que se acuerde la excusión de licitadores. En el caso que nos ocupa no concurre ninguna de estas circunstancias: el acto impugnado no decide directa ni indirectamente la adjudicación

del contrato (que tendrá lugar en un momento procedimental posterior); no impide la continuación del procedimiento (pues la oferta del recurrente aún no ha sido descartada pudiendo ser adjudicataria); y no produce indefensión ni perjuicio irreparable de derechos o intereses legítimos (pues el licitador podrá, en su caso, impugnar la adjudicación cuando ésta tenga lugar). En consecuencia, este Tribunal entiende que procede declarar la inadmisión del presente recurso al no interponerse frente a un acto que sea susceptible de recurso especial en materia de contratación.”

Por todo lo anterior, procede inadmitir los presentes recursos especiales en materia de contratación.

Sexto. A mayor abundamiento, por lo que se refiere a los recursos 688 y 690 y la pretensión que se articula a través de los mismos, consistente en que se acuerde la exclusión de la licitadora AUTOBUSES PLAYA DE SAN XXXX, S.A. debe de señalarse que la cuestión no figuraba en el orden del día de la reunión de la Mesa de Contratación de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxx acuerdo se impugna a través de los presentes recursos.

En efecto, la cuestión ya fue resuelta de manera expresa por la Mesa de Contratación en la reunión celebrada en fecha 29 xx xxxxxx de 2013. Tal y como resulta del Acta extendida en relación con la citada reunión, la Mesa por unanimidad acordó no excluir de la licitación la oferta formulada por la mercantil AUTOBUSES PLAYA DE SAN XXXX, S.A. No consta que, en relación con el citado acuerdo, se efectuara alegación o se interpusiera recurso alguno por parte de la recurrente.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Inadmitir los recursos interpuestos por D.G.J.B.M., en su condición de administrador único de la mercantil GESTEDI GLOBAL, S.L., a su vez administrador único de la mercantil ESPONTANEIDAD EN LOS NEGOCIOS, S.L.U. contra el acuerdo de la Mesa de Contratación del contrato “Concesión de Obras Públicas para la redacción de proyecto, construcción y explotación de Estación de Autobuses, Zona Verde y Zona

Complementaria” por no ser el mismo susceptible de recurso especial en materia de contratación.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.