Resolució núm.: 247/2024 (recurs N-2024-0220)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 27 de juny de 2024

Resolució núm.: 247/2024 (recurs N-2024-0220)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per F.S.B., en nom i representació de l’empresa LEGORIAN, SL, contra l’anunci de licitació i els plecs del procediment de licitació de l’acord marc d'homologació d’empreses per la contractació dels serveis de càtering dels actes organitzats i celebrats a la Fundació Institut de Formació Contínua de la Universitat de Barcelona (IL3-UB), licitat per la FUNDACIÓ PRIVADA INSTITUT DE FORMACIÓ CONTÍNUA DE LA UNIVERSITAT DE BARCELONA (IL3-UB) (expedient 08/2024), a data

d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L’anunci de la licitació de l’acord marc amb núm. expedient 08/2024 es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S75/2024 de data 16 d’abril de 2024. En la mateixa data, es va publicar en el perfil de contractant de la FUNDACIÓ INSTITUT DE FORMACIÓ CONTÍNUA DE LA UNIVERSITAT DE BARCELONA (IL3-UB) (en endavant,

FUNDACIÓ IL3-UB o òrgan de contractació), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.

Es tracta d’un acord marc de serveis, amb un valor estimat – VEC- de 709.649,60 euros, dividit en tres lots:

- Lot 1: servei de càtering d’esmorzar/pausa cafè

- Lot 2: Servei de càtering de còctel:

o Sub-lot 2.1: Copa de cava.

o Sub-lot 2.2: Còctel.

- Lot 3: Serveis de Dinar/Sopar (a peu dret o assegut).

o Sub-lot 3.1: Dinar. Finger Food.

o Sub-lot 3.2: Dinar/Sopar Menú.

o Sub-lot 3.3: Dinar/Sopar Executiu.

De conformitat amb l’anunci de licitació i el PCAP, la tramitació de la licitació es fa mitjançant un procediment obert subjecte a regulació harmonitzada.

El termini de presentació d’ofertes es va establir fins al 21 de maig de 2024. Dins del termini de prestació d’ofertes es van presentar els operadors econòmics següents:

- INVERSIONES EL ÁVILA 88 SL, que va presentar oferta a tots els lots.

- KTRING DE LA PEPI, SL, que només va presentar oferta per al lot 1.

SEGON. En data 5 de maig de 2024, l’empresa LEGORIAN, SL (en endavant, LEGORIAN) va presentar al registre electrònic del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l’anunci de licitació i els plecs del procediment de licitació de l’acord marc de referència.

En síntesi, el recurs es fonamenta en els motius següents:

1) Incompliment del principi de confiança legitima per part de l’òrgan de contractació.

2) Incompliment de l’establert en l’article 100.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), en relació amb la manca desglossament per gènere i categoria professional dels costos de personal.

3) Infracció dels principis d’imparcialitat, igualtat de tracte i transparència, arran de la configuració dels requisits de solvència tècnica i professional pel que fa a les empreses de nova creació.

Per tot això, la part recurrent sol·licita a aquest Tribunal que anul·li el procediment de licitació de l’acord marc esmenat.

Així mateix, demana la suspensió de la tramitació del procediment referenciat.

Subsidiàriament, sol·licita que s’ajorni la publicació de l’anunci de licitació de l’acord marc esmentat fins a la data de finalització de la pròrroga del contracte patrimonial de concessió de l’explotació del servei de bar-restaurant de l’edifici IL3-UB (LOT 3) (EXP. 2014/19) del qual és concessionària.

TERCER. En data 8 de maig de 2024, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l’òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).

En data 22 de maig de 2024, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació així com l’informe de l’òrgan de contractació amb què s’oposa al recurs al·legant, en síntesi, el següent:

1) El principi de confiança legitima no és aplicable, atès que la FUNDACIÓ IL3-UB no té la condició d’administració pública.

2) El procediment que és objecte del recurs és un acord marc, per tant, no és necessari aprovar un pressupost base de licitació -PBL-, de conformitat amb l’article 100.3 de la LCSP. El PBL es fixarà respecte cadascun dels procediments corresponents als contractes basats.

3) L’elecció de la configuració dels requeriments de solvència tècnica i professional establerts en el plec per a les empreses de nova creació és transparent i es basa en l’establert en la LCSP.

Per tot això, sol·licita a aquest Tribunal que desestimi íntegrament el recurs especial en matèria de contractació presentat per l’empresa recurrent, oposant-se també a l’adopció de la mesura cautelar de suspendre el procediment de licitació.

QUART. A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal i en el termini concedit a l’efecte, en data 22 de maig de 2024, l’empresa LEGORIAN va esmenar el recurs aportant la documentació relacionada amb la seva representació, els estatuts de l’empresa i l’annex 4 - PCAP- de l’escrit de recurs que va mancar en la presentació del recurs.

CINQUÈ. A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal i, en el termini concedit a l’efecte, en data 5 de juny de 2024, l’òrgan de contractació va completar la tramesa de l’expedient administratiu amb l’aportació de documentació que havia estat omesa corresponent a l’anunci de licitació de l’acord marc de referència publicat al DOUE.

SISÈ. Obert el període d’al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, cap ha fet ús d’aquest tràmit.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. L’acord marc de serveis de referència és, atès el seu VEC -709.649,60 euros-, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 b) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l’anunci de licitació i els plecs del procediment de licitació de l’acord marc, que són actes expressament previstos per l’article 44.2 a) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.

QUART. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP.

També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

CINQUÈ. Seguint amb l’examen dels requisits d’admissió del recurs, mereix una anàlisi més detallada el requisit de la legitimació de la recurrent, qüestió d’ordre públic que, no ha estat plantejada per les parts, tanmateix ha de ser observada i comprovada per aquest Tribunal.

Al respecte, val a dir que, de l’expedient tramès per l’òrgan de contractació a aquest Tribunal, no s’ha pogut comprovar si l’empresa LEGORIAN va presentar oferta en la licitació de referència; tanmateix, el cert és que de les actes publicades en el perfil del contractant de l’òrgan de contractació es desprèn que aquesta empresa no va presentar cap oferta (vid. antecedent de fet tercer), circumstància que no es pot obviar i que comporta haver d’analitzar si la recurrent té drets i interessos afectats per les condicions dels plecs que impugna i, per tant, la legitimació activa per interposar recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb els articles 16 del Decret 221/201 i 48 de la LCSP, el qual regula la legitimació de la part recurrent en els termes següents:

“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso ./…/”

En aquest sentit, convé recordar que la doctrina dels tribunals de recursos contractuals ha examinat casuísticament el fet que la part actora no hagi participat en la licitació que impugna, circumstància que no impedeix l’apreciació de la seva legitimació, sobre la base que el recurs contra els plecs pot tenir per objecte, si més no, la remoció dels obstacles que, d’acord amb el parer de la recurrent, impossibiliten o dificulten el seu accés a la contractació.

Així les coses, a la vista dels motius d’impugnació al·legats per l’empresa recurrent, si més no, respecte d’aquells relacionats amb l’accés a la licitació i la preparació de l’oferta, i en virtut del principi pro actione, el Tribunal aprecia que l’empresa LEGORIAN pot tenir drets i interessos afectats per l’acte que impugna i, per tant, legitimació per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013. La seva representació també

ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article

51.1.a) de la LCSP.

SISÈ. Abans d’entrar en el fons de l’assumpte, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació.

En efecte, cal partir de la premissa, ja consolidada en la doctrina i jurisprudència, que la funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa i els principis de la contractació pública (entre moltes altres, les resolucions 590/2023, 438/2023, 301/2023, 46/2022,13/2022, 246/2020, 222/2020, 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019,

202/2019, 174/2019,166/2019,162/2019 d’aquest Tribunal; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea –TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea –TGUE de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II- 387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg SA, apartat 193).

La funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents tant en la fase prèvia de disseny del contracte amb l’elaboració dels plecs amb elecció del procediment, fixació de la classificació, càlcul del VEC i del PBL d’acord amb la LCSP, determinació de la solvència i dels criteris d’adjudicació del contracte, prescripcions tècniques i decisió de no dividir en lots l’objecte del contracte, per tal de procurar la millor satisfacció de les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP, extrems que hauran de quedar justificats en l’expedient ex article 116.4 de la LCSP; com en la fase posterior, d’apreciació de les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics corresponents en el decurs del procediment. Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical per l’article 39.1 de la LCSP.

Així, d'existir vicis o incompliments en l’acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al

moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d’assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (per totes, en supòsits substancialment idèntics al present, resolucions 15/2018 i 10/2018). Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.

SETÈ. Entrant al fons de les qüestions plantejades en el recurs presentat per l’empresa LEGORIAN, amb caràcter previ a l’exposició dels motius d’impugnació relacionats amb el contingut dels plecs, l’empresa recurrent al·lega l’incompliment del principi de confiança legitima atès que la recurrent, com a concessionària del contracte patrimonial de concessió de l’explotació del servei de bar-restaurant de l’edifici IL3-UB (LOT 3) (expedient núm. 2014/19), manifesta que ve executant de manera recurrent i amb exclusivitat els serveis que són objecte de l’acord marc que s’impugna per sol·licitud de l’òrgan de contractació, malgrat aquests serveis, reconeix, no estan contemplats en l’objecte del contracte de la concessió patrimonial.

Per la seva part, l’òrgan de contractació vindica que el principi de confiança legitima no és aplicable al cas, atès que la FUNDACIÓ IL3-UB no té caràcter d’administració pública, sinó que es tracta d’un ens institucional, motiu pel qual, manifesta, no li és exigible el compliment d’aquest principi establert en l’article 3.1 lletra e) de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (des d’ara, LRJSP).

Així mateix, vindica que en tot cas l’empresa recurrent no té dret a què se li segueixin adjudicant contractes de càtering i que les al·legacions de l’empresa recurrent són fruit, a tot estirar, d’una expectativa no indemnitzable.

Exposat l’anterior, escau assenyalar que aquest principi comporta que l'autoritat pública no pugui adoptar mesures que resultin contràries a l'esperança induïda per la raonable estabilitat en les decisions d'aquella, i en funció de les quals els particulars han adoptat determinades decisions (per totes, la Resolució núm. 92/2020 de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi -OARCE- i les Sentències del Tribunal Suprem de 10 de maig i 24 de juliol de 1999 i de 4 de juny de 2001). En aquest sentit, cal portar a col·lació la Sentència, de 21 de gener de 2019, del Tribunal Suprem:

“(...) la virtualidad del principio que se invoca puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración,(producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoraso compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas demantenimiento.

En este caso se está completamente fuera del ámbito de esa figura, pues en ese mero estado de expectativa de futuro, y dependiente la cuestión de la evolución y la sucesión normativa, la solicitante no puede esgrimir medida singularizada precedente que le hubiese favorecido y generado esa racional confianza en la obtención de las autorizaciones al amparo de una determinada normativa legal, ni, por demás, podrá justificar que deesas previas actuaciones hubiesen derivado decisiones propias frustradas o lesionadas por una hipotético cambio de criterio de actuación administrativa discrecional”.

Doncs bé, en aquest cas s’observa que la recurrent invoca una simple “esperança induïda” de seguir prestant de manera recurrent i en exclusiva els serveis que formen part de l’objecte de l’acord marc sobre la base d’unes factures aportades en el recurs, de les quals, s’observa que no totes corresponen a serveis prestats davant del mateix òrgan de contractació.

Consegüentment, val a dir que no s’arriba a acreditar que l’empresa recurrent estigui prestant els serveis als quals fan referència aquestes factures a l’empara d’un contracte públic o d’un altre negoci jurídic conforme a la normativa vigent.

Al respecte, cal tenint en compte que no resulta un fet controvertit que els serveis que són objecte de l’acord marc impugnat no formen part del contracte patrimonial del qual és concessionària l’empresa LEGORIAN, aspecte que no és fútil, tenint en compte les pretensions de la recurrent.

A la vista de tots aquests factors, i sense perjudici de les al·legacions de l’òrgan de contractació -respecte de les quals cal recordar-li que actua en la condició de poder adjudicador i que, si més no, li resulten d’aplicació els principis generals del dret, entre ells, el de la bona fe-, no s’aprecia aplicable al cas concret la doctrina del principi de confiança legítima en els termes invocats per la recurrent, tenint en compte que no es pot pretendre mantenir indefinidament la vigència d’uns encàrrecs, quelcom que sí que atemptaria contra el principi de programació i planificació de la contractació pública i, per tant, no es poden atendre les pretensions de l’empresa recurrent respecte a aquesta primera al·legació.

VUITÈ. Exposat l’anterior, pel que fa als motius d’impugnació relacionats amb la configuració dels plecs, en primer lloc respecte als retrets respecte la manca de desglossament per gènere i categoria professional dels costos de personal en els càlculs del PBL, escau portar a col·lació els apartats dels plecs que recullen la informació respecte als conceptes econòmics de la licitació de referència.

En concret, l’apartat B.1 del quadre de característiques -QC- del PCAP, relatiu al VEC estableix el següent:

Per la seva part, l’apartat B.2 del QC del PCAP, relatiu al PBL, preveu que:

A continuació, aquest apartat estableix el desglossament del PBL per a cadascun dels lots de l’acord marc. Així, a tall d’exemple, respecte al lot 2, l’apartat B del QC del PCAP recull el següent:

Finalment, es reflecteix el PBL de tot l’acord marc, amb l’import total desglossat dels lots, i s’estableix que en tots els lots la determinació del preu es fa per preus unitaris:

Arribats a aquest punt, per a l’anàlisi de la qüestió plantejada, cal partir de d’allò establert a l’article 100 de la LCSP (el subratllat és nostre):

“1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.

2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

3. Con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación.”

Quant al desglossament dels costos del contracte, aquest precepte es complementa amb els conceptes que per al VEC indica l’article 101.2 de la LCSP, que als efectes que interessen al cas que s’examina, són els següents (el subratllat també és nostre):

“2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta: (…)

En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.”

I, pel que fa al preu dels contractes, l’article 102 de la LCSP indica que (el subratllat és nostre):

“1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.

2. Con carácter general el precio deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que esta u otras Leyes así lo prevean.

No obstante lo anterior, en los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.

3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.

4. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.”

Del contingut dels preceptes esmentats anteriorment, més enllà de l’obligació genèrica de recollir tots els costos i despeses que influeixin en la realització de les prestacions, convé recordar que aquests articles contenen un mandat adreçat als òrgans de contractació en el moment de configurar els elements econòmics del contracte, a fi que el seu preu sigui adequat al mercat en el moment de fixar el PBL –que constitueix el límit màxim que l’òrgan de contractació pot comprometre en virtut del contracte i que les ofertes econòmiques de les empreses licitadores no poden superar-.

Així mateix, escau assenyalar que, tractant-se d’un acord marc, certament, resulta d’aplicació l’establert en l’article 100.3 de la LCSP, com bé assenyala l’òrgan de contractació de contractació, en virtut del qual es permet fixar el PBL en un moment posterior i, a més, segons s’infereix dels plecs, el sistema de determinació dels preus és a través de preus unitaris; ara bé, la concurrència d’aquestes circumstàncies no significa que no calgui justificar mínimament els costos que el composen. En efecte, en aquest cas, l’apartat B del QC del PCAP incorpora conceptes o elements tinguts en compte en la determinació del PBL (menjar, dietes especials, transport, muntatge i desmuntatge, cambrer, entre d’altres) però aquesta descomposició no ve acompanyada de cap justificació addicional que permeti comprovar d’on s’han extret les xifres indicades en cada cas, sent determinant a efectes de contrastar que el preu sigui ajustat al mercat (per totes la Resolució núm. 413/2023 d’aquest Tribunal i les resolucions núm. 713/2023, 615/2023, 170/2023, 80/2022 i 177/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-) i, per tant, existint la necessitat que l’expedient de contractació reculli una mínima justificació dels imports que s’han tingut en compte en el càlcul del PBL, com ho són els relacionats amb el personal que executarà les presentacions objecte de la licitació, entre ells, els costos laborals o salarials, segons correspongui.

Doncs bé, de l’expedient de contractació, certament es poden copsar els aspectes que s’han tingut en compte en el moment de la determinació del PBL, entre els quals, figuren, en determinats lots -en tots, menys en el lot 1-, costos salarials (cambrer); tanmateix, com s’ha pogut comprovar, no s’incorpora cap justificació dels elements que han servit per a la seva

fixació, ni tampoc la menció al conveni col·lectiu en virtut del qual s’han establert els costos relacionats amb el personal que executarà els serveis.

L’anterior impossibilita, tant a aquest Tribunal com als potencials licitadores, conèixer com han estat determinats els costos imputables a aquesta licitació, si més no els costos laborals, i, per tant, si es troben ajustats al mercat, als efectes assenyalats en la doctrina anterior i a fi i efectes de preparar la seva oferta.

Per tant, de tot l’exposat es constata l’incompliment de l’òrgan de contractació de l’exigència de justificació de la determinació dels conceptes econòmics del procediment de licitació especialment pel que fa als costos laborals, en els termes previstos en els articles 100.2 i

102.3 de la LCSP, pel fet que no es recull una justificació en aquest sentit, més enllà de la descomposició per conceptes que s’ha esmentat, quelcom que porta a estimar aquest motiu del recurs.

NOVÈ. Respecte als motius d’impugnació en relació amb la configuració dels requisits de solvència tècnica i professional pel que fa a les empreses de nova creació, cal partir de la premissa que s’està davant d’un procediment de licitació subjecte a regulació harmonitzada.

Al respecte, cal portar a col·lació l’article 86.1 de la LCSP el qual regula els mitjans d’acreditació de la solvència en els termes següents (el subratllat és nostre):

1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente, para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 87 a 91.

Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”.

Aquest precepte s’ha de posar en connexió amb els paràmetres establerts en l’article 60 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de 2014 sobre

contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE (des d’ara, Directiva 2014/24/UE) el qual és taxatiu amb els mitjans de prova dels requisits de solvència tècnica i/o professional:

“4. La capacidad técnica de los operadores económicos podrá acreditarse por uno o varios de los medios enumerados en el anexo XII, parte II, según la naturaleza, la cantidad o envergadura y la utilización de las obras, los suministros o los servicios.”

Finalment, en aquest cas concret, també cal tenir en compte el que es disposa en l’article 90.4 de la LCSP respecte a la determinació dels criteris de solvència tècnica i/o professional en els contractes de subministraments, règim pel qual es regeix el contracte referenciat (el subratllat és nostre):

“4. En los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a i) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de servicios”.

Així, de la lectura dels preceptes esmentats anteriorment, es dedueix la voluntat del legislador nacional de flexibilitzar els requisits de solvència tècnica i/o professional en aquells contractes que no estan subjectes a regulació harmonitzada, en el sentit de facilitar l’accés a les licitacions de les empreses de nova creació (Recomanació de 28 de febrer de 2018 de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat -JCCP de l’Estat-).

Per tant, la flexibilització de mitjans d’acreditació del compliment del criteris de la solvència tècnica i/o professional únicament resulta possible en el cas dels contractes no subjectes a regulació harmonitzada, tal com es conclou en l’informe núm. 44/2023 de la JCCP de l’Estat:

“En los contratos de suministros y de servicios sometidos a regulación armonizada no resulta posible establecer unas condiciones de solvencia técnica diferenciadas para las empresas de nueva creación y para el resto de las empresas”.

En aquest sentit, també és destacable la Resolució núm. 1353/2022 del TACRC, en la qual es recullen els requisits necessaris que han de concorre per a què sigui d’aplicació aquesta flexibilització (el subratllat és nostre):

“En interpretación del citado precepto, su primer párrafo se remite a los medios que prevé la LCSP para acreditar la solvencia económica y financiera aplicable a todos los contratos y con respecto a las solvencias técnicas y profesionales que pueden exigirse, particulariza en función de que se trate del contrato de obras, servicios y suministros u otro tipo de contratos, facultando al órgano de contratación o entidad contratante, dentro de los márgenes que le conceden dichos preceptos para elegir los medios oportunos que deberán figurar en el anuncio de licitación o en la invitación al procedimiento y en los pliegos (artículos 87.3, 88.3, 89.3, 90.2 y 91 LCSP). Aquí rige, por tanto, una vez hecha la elección por el órgano de contratación o la entidad contratante, lo determinado en los pliegos que se constituyen como ley del contrato y que podrán ser objeto de impugnación en fase de licitación, pero, caso de no ser impugnados habrá que aceptar incondicionalmente su contenido (artículo 139 LCSP).

El segundo párrafo del artículo 86.1, prevé la posibilidad de establecer alternativas a los medios de acreditar la solvencia, que deberán figurar en los documentos de la licitación antes citados, pero dicha excepción se supedita a las siguientes circunstancias que han de darse acumulativamente:

1.-Sólo está prevista para los contratos no sujetos a regulación armonizada.

2.-No es obligatorio para el órgano de contratación o la entidad contratante (“podrá admitir”).

3.-Aunque se ejerza esta posibilidad, siempre hay que justificarla debidamente, pues puede generar situaciones de desigualdad frente a otros licitadores, cuyo control deberá realizarse a partir de la motivación que se haya ofrecido para justificar la excepción.

En todo caso, esta posibilidad no hubiera podido aplicarse nunca al contrato en controversia, pues se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada por superar su valor estimado la cantidad de

215.000 euros (artículo 22.1 b) LCSP).

Por último, el tercer párrafo del artículo 86.1, también configura una excepción o alternativa a los medios de solvencia establecidos en los documentos de la licitación, pero por la redacción del precepto, va encaminada, no al momento de la fijación de los medios de solvencia, sino al momento posterior de s u acreditación (excepcionalmente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 140.3 y en general, en base al cumplimiento del artículo 150.2 en relación con el 140.1.a) 2º, todos de la LCSP) y referido a las circunstancias particulares de un determinado licitador. También supedita su aplicación, en sintonía con el respeto al principio de igualdad, a que exista “una razón válida” por la que “el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación”, lo que exige, lógicamente, que se justifique y se acredite, por prueba admitida en Derecho, las circunstancias que impiden su cumplimiento por los medios previstos en los pliegos, sobre la que deberá emitir un juicio de aceptación o rechazo el órgano de contratación o la entidad contratante.”

Així les coses, en aquest cas, tractant-se d’un acord marc subjecte a regulació harmonitzada, d’acord amb la doctrina anterior, l’òrgan de contractació, contràriament al que sosté en l’informe emès ex article 56.2 de la LCSP, no tenia la possibilitat configurar l’aplicació de la flexibilització dels requisits de solvència tècnica o professional per a les empreses de nova creació, motiu pel qual escau estimar, també, aquest motiu d’impugnació.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat per F.S.B., en nom i representació de l’empresa LEGORIAN, SL, contra l’anunci de licitació i els plecs del procediment de licitació de l’acord marc d'homologació d’empreses per la contractació dels serveis de càtering dels actes organitzats i celebrats a la Fundació Institut de Formació Contínua de la Universitat de Barcelona (IL3-UB), licitat per la FUNDACIÓ PRIVADA INSTITUT DE FORMACIÓ CONTÍNUA DE LA UNIVERSITAT DE BARCELONA (IL3-UB)

(expedient 08/2024), d’acord amb els fonaments jurídics vuitè i novè d’aquesta resolució.

2.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

3.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.

4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 27 de juny de 2024.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta