CONTRATO DE FIDUCIA PUBLICA / ENCARGO FIDUCIARIO / COMISION Y VALOR DE GARANTlA DE LA SERIEDAD / FONDO DE PENSIONES PUBLICAS
CONTRATO XX XXXXXXX PUBLICA / ENCARGO FIDUCIARIO / COMISION Y VALOR DE GARANTlA DE LA SERIEDAD / FONDO DE PENSIONES PUBLICAS
En los contratos xx xxxxxxx pública o encargo fiduciario, el valor de la comisión que se fije en el contrato deberá estar conforme con las tarifas que prescribe la Superintendencia Bancaria. El monto de la comisión constituye el valor del contrato. Sobre dicho valor se determinara el monto de la garantía de seriedad y de la garantía única, según lo dispuesto por la ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación el 20 de febrero de 1995.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXX XXXXXX
Santa Fe de Bogotá treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: 652
Actora: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Referencia: Fondos de pensiones públicas del nivel nacional y solidaridad pensional de que trata la ley 100 de 1993
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social viene adelantando las licitaciones públicas Nos. 01 y 02 de 1994, en relación con el Fondo de Pensiones, Públicas del Nivel Nacional y el Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la Ley 100 de 1993.
De conformidad con lo previsto en el numeral 4º del articulo 30 de la Ley 80
FIDUCOOP, se realizaron las Audiencias Públicas respectivas, los días 28 y 31 de octubre del presente año.
De las inquietudes presentadas por los asistentes a las Audiencias se puede concluir lo siguiente:
l. Garantía de seriedad de la propuesta. Punto 2.4. de los Pliegos. Los interesados solicitan que el monto de la garantía no sea sobre el valor de los recursos que manejará el Fondo, puesto que en los contratos xx xxxxxxx el valor del contrato es el valor de la comisión. Proponen fijar un monto estimado de acuerdo comisión que cobre la fiduciaria o un valor fijo.
2. Información general sobre el contrato sección VIII xxx xxxxxx. Los interesados solicitan que se incluya lo relacionado con la garantía de cumplimiento, principalmente establecer el monto sobre el cual se va a fijar dicha garantía.
Así las cosas y teniendo en cuenta lo señalado en el parágrafo único del articulo 16 del Decreto 679 de 1994 reglamentario de la Ley 80 de 1993, preceptúa que la garantía de seriedad de la propuesta no podrá ser inferior al 10% del valor de la misma o del presupuesto oficial estimado según lo determinen los pliegos.
El Ministerio en el punto 2.4 de los pliegos, estableció que la garantía de seriedad de la oferta seria equivalente al 10% del presupuesto oficial estimado.
De otra parte, la Ley 80 de 1993 en el artículo 25 numeral 19 nos dice que la garantía única se mantendrá vigente durante la vida y liquidación del contra y el Decreto 679 de 1994 artículo 17 literal b), reglamentario de la misma ley, dice que el valor xxx xxxxxx del cumplimiento del contrato no será inferior al monto cláusula penal pecuniaria o al 10% del valor del contrato.
En razón a lo anterior, este Ministerio a través de la División Legal, consulto en el día de ayer en forma verbal con la Oficina Jurídica de la Presidencia República, la cual nos recomendó establecer un monto aproximado de transacciones que deban realizar los fondos durante los cincos años que durará el contrato.
El Ministerio entró a considerar la recomendación de la Oficina Jurídica de la Presidencia, llegando a la conclusión que lo anterior no se puede establecer por las siguientes razones:
1. Para el Fondo de Pensiones Públicas en principio se van a pagar las pensiones que están a cargo de Xxxxxxx pero la Ley 100 de 1993 prevee que este Fondo puede sustituir a las demás Cajas, Fondos o Entidades de Previsión del sector Público del Nivel Nacional que sean declaradas insolventes por el Gobierno Nacional circunstancia que al momento está en estudio y sobre la cual no se han
tomado decisiones lo que hace impredecible saber el número de pensionados que va a absolver el fondo durante el periodo del contrato.
2. Para el Fondo de Solidaridad Pensional, la cobertura de la población que puede ser beneficiaria del subsidio es fijada anualmente por el CONPES, la cual hace que tengamos una población variable año a año.
En consecuencia la inquietud del Ministerio se refiere a como establecer el monto para fijar la garantía de seriedad y así mismo poder establecer el valor del contrato
que nos permita determinar la garantía única."
I. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES
1.- Dispone el artículo 53 de la Constitución Política que "El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:...; garantías a la seguridad social....” Y agrega en el inciso 3o.: "El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".
Por otra parte, el artículo 150 de la Carta, en su último inciso, le otorga competencia al Congreso para expedir el estatuto general de contratación para la administración pública y en especial de la administración nacional.
Il. ANTECEDENTES LEGALES
1.- Mediante la Ley 80 de 1993, el Congreso expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Dicha ley define, en el artículo 32, los contratos estatales como "Ios actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad" .
A título enunciativo menciona algunos contratos y en el numeral 5o. se refiere a los “Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública" en los siguientes términos:
Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos xx xxxxxxx pública, cuando así los autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso.
Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las entidades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos xx xxxxxxx pública solo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos xx xxxxxxx mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por entidades estatales, continuaran vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.
La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privado se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso prevista en esta ley.
Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato xx xxxxxxx pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales presupuestales de interventoria y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.
Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos xx xxxxxxx de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.
La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley nunca implicara transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.
A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley" .
2.- La misma Ley 80 de 1993 en el numeral 19 del articulo 25 consagra:
“ EI contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustara a los limites existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes los proponentes prestaran garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativo y en los de seguros..."
3.- El Decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 prescribe con relación a la
garantía única, que esta tiene por objeto garantizar todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales
por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales y por tanto de conformidad con los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones.
La garantía de seriedad no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según exigencia de los pliegos de condiciones o términos de referencia ( articulo 16).
El mismo Decreto Reglamentario, en el artículo 17, establece que la garantía única
debe ser suficiente teniendo en cuenta las distintas clases de obligaciones amparadas; igualmente dispone como riesgo amparados únicamente los que correspondan a las obligaciones y prestaciones del contrato respectivo. A título enunciativo menciona los de buen manejo y correcta inversión del anticipo, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio correcto funcionamiento de los equipos, y pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (inciso 2o).
Además, dentro de los principios señalados por el reglamento para evaluar la suficiencia de las garantías, se determina respecto de la de cumplimiento que el valor de dicho amparo no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato (literal b).
4.- De otra parte, el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx expidió la Ley 100 por la cual se creó el sistema de seguridad social integral y en el artículo 97 se establece que los fondos de pensiones, así como los intereses, dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que los integren, constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio administradora.
El artículo 54 ibidem, determinó que la inversión de las reservas del Fondo de Pensiones Públicas entre otros, se manejarán mediante contrato xx xxxxxxx con las entidades del sector financiero especializado en este servicio.
A su vez, el artículo 130 de la misma Ley 100 crea el "Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se deben administrar mediante encargo fiduciario".
Antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, existían dos tipos de negocios fiduciarios: la fiducia mercantil y el encargo fiduciario; se distinguían entre sí; en cuanto la fiducia implicaba la transferencia de uno o más bienes para su administración o enajenación; el encargo, en cambio, suponía la entrega pero sólo a titulo de mera tenencia.
En la actualidad, con la vigencia de la Ley 80 y para efectos de la contratación de las entidades estatales, se reconocen la fiducia pública y el encargo fiduciario; pero, en ninguno de los dos negocios se permite transferencia del dominio sobre los bienes o recursos estatales objeto de ellos, como tampoco se constituye en patrimonios autónomos.
Pero debe tenerse en cuenta que antes de iniciar un proceso de contratación se impone la determinación del objeto y el valor del contrato. A este respecto el artículo 24, numeral 5o. de la citada Ley 80 fija las condiciones de los pliegos y dentro de ellas, en el literal c) establece: "Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato”.
De tal manera que es menester en todo contrato xx xxxxxxx precisar su valor como quiera que en la Ley 80 de 1993 no se reguló lo referente al valor o precio, se debe recurrir a las normas que reglamentan la fiducia mercantil, atendiendo lo dispuesto por el inciso 9º numeral 5o. Articulo 32 de Ia ley sobre contratación administrativa según el cual a la fiducia publica le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.
Así las cosas, el artículo 1237 del Código de Comercio establece que todo negocio
fiduciario será remunerado conforme a las tarifas que al efecto expida la Superintendencia Bancaria; lo cual significa que la remuneración del contrato mencionado corresponde a la comisión de administración o manejo de los bienes o servicios que constituyen el objeto del contrato. De consiguiente debe claramente establecerse el valor de los bienes entregados en fiducia así como el valor de la comisión por el manejo de los mismos.
Una vez determinado el objeto y el valor del contrato, se debe proceder por la entidad estatal contratante a iniciar el trámite de selección de la entidad fiduciaria, con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso (inciso 5o. articulo 32 Ley 80 de 1993); es así, como en el pliego de condiciones deberá aparecer claramente estipulado el presupuesto estimado del contrato y las garantías requeridas con sus correspondientes cuantías y condiciones.
La Ley 80 citada, consagra la obligación para el contratista de prestar garantía única con el objeto de avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y de igual forma para los proponentes exige la constitución de la garantía de seriedad de los ofrecimientos de su propuesta (artículo 25 numeral 19)
Así mismo, el Decreto 679 de 1994 desarrolla lo referente a la garantía única y a la garantía de seriedad de la propuesta. Respecto de esta última, establece que no puede ser inferior al diez por ciento (10%) del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según exigencia que la entidad contratante elija en el
pliego de condiciones o términos de referencia. Lo que equivale a decir, según lo expuesto, que dicho porcentaje se aplica al total del valor de la comisión que se proponga como remuneración por el contrato xx xxxxxxx o encargo fiduciario, o el valor presupuestado que por dicha comisión haya estimado la entidad contratante.
Ahora bien en cuanto a la garantía única, que tiene por objeto respaldar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista frente a las entidades estatales por razón de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales, se deberán incluir como riesgos amparados los que corresponden a las obligaciones y prestaciones previstas para el respectivo contrato.
En los contratos xx xxxxxxx pública, habrá lugar a exigir la garantía única que cubra el riesgo de cumplimiento del contrato, por un valor no inferior al ciento (10%) de la comisión fijada, y se mantendrá vigente por todo el tiempo de duración del mismo. Dicho valor deberá incrementarse teniendo en cuenta monto de los recursos que se entreguen en fiducia.
LA SALA RESPONDE
En los contratos xx xxxxxxx pública o encargo fiduciario, el valor de Ia comisión que se fije en el contrato deberá estar conforme con las tarifas que prescribe la Superintendencia Bancaria. El monto de la comisión constituye el valor contrato.
Sobre dicho valor se determinará el monto de la garantía de seriedad y de la garantía única, según lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994.
Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Trabajo y Seguridad Social y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
XXXXXXX XXXXXX XXXXXX Presidente de la sala, XXXXX XXXXXXXX XXXXX, XXXXXX XXXXX XXXXXX, XXXXXXXX XXXX XXXXX, XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX, Secretaria de la sala