FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO
ARTÍCULO 7
FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO
XXXXXXX X. XXXXXXXXX XXXXXX
Notario
1. El contrato de sociedad profesional deberá formalizarse en escritura pública.
2. La escritura constitutiva recogerá las menciones y cumplirá los requisitos con- templados en la normativa que regule la forma social adoptada y, en todo caso, expresa- rá:
a) La identificación de los otorgantes, expresando si son o no socios profesionales.
b) El Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegia- do, lo que se acreditará mediante certificado colegial, en el que consten sus datos identificativos, así como su habilitación actual para el ejercicio de la pro- fesión.
c) La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.
d) La identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la adminis- tración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: ASPECTO CONTRACTUAL E INSTITUCIO- NAL DE LAS SOCIEDADES.—II. ESCRITURA PUBLICA (ART. 8). 1. Inci-
dencia de la exigencia de escritura constitutiva en el sistema de so- ciedades preexistente. a) Incidencia de la exigencia de escritura constitutiva en las sociedades capitalistas. b) Incidencia de la exigen- cia de escritura constitutiva en las sociedades personalistas. b.1. Inci- dencia en las sociedades colectivas. b.2. Incidencia en las sociedades civiles. 2. Consecuencias de la falta de escritura pública. 3. Requisitos de la escritura. a) Requisitos específicos del artículo 7. a.1) La identi- ficación de los otorgantes, expresando si son o no socios profesionales. a.2.) El Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su nú- mero de colegiado, lo que se acreditará mediante certificado colegial, en el que consten sus datos identificativos, así como su habilitación actual para el ejercicio de la profesión. a.3) La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social. a.4) La identificación de
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las personas que se encarguen inicialmente de la administración y re- presentación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas. b) Otros requisitos: certificado negativo de denomi- nación del Registro Mercantil Central y seguro de responsabilidad.
b.1) Certificación negativa de denominación del RMC. b.2) Seguro de responsabilidad.
I. INTRODUCCIÓN: ASPECTO CONTRACTUAL E INSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
Antes de analizar los presupuestos fundamentales para el nacimiento de una sociedad profesional como tal, conviene centrar nuestro estudio.
Tradicionalmente, el análisis de las sociedades diferencia dos facetas o aspec- tos: el contractual y el institucional, corporativo o asociacional.
Efectivamente, la sociedad es primero, y ante todo, un contrato. Se trata de un acuerdo de voluntades para la consecución de un fin mediante la puesta en común de bienes o trabajo. Sin embargo, la sociedad en ocasiones no sólo despliega efi- cacia inter partes, sino que también puede (aunque no siempre ocurre) ser el ori- gen de una persona jurídica distinta de cada uno de los socios, que podrá actuar como tal en el trafico, constituyéndose como centro de imputación de derechos y obligaciones.
Pues bien, la ley de sociedades profesionales parte en todo caso de este último aspecto: el institucional. Todas las disposiciones de la ley 2/2007 pretenden dar respuesta a la especialidad que supone admitir que una persona jurídica pueda tener la cualidad de profesional, toda vez que dicha cualidad presupone la pose- sión de unos conocimientos técnicos englobados en lo que se denomina xxx xxxxx. En consecuencia, es evidente que sólo son sociedades profesionales las que tienen personalidad jurídica.
No cabe hablar de una sociedad interna profesional, es decir, aquella que despliega sólo su aspecto contractual, creando unas reglas para desenvolver las relaciones de los propios socios, pero que no genere una personalidad jurídica diferenciada. No cabe una sociedad profesional, en términos del artículo 1.669,
«cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de estos
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contrate en su propio nombre con la sociedad». Asimismo, hablar de comunidad de bienes profesional carece de sentido 1.
La sociedad profesional ha de ser externa por su propia esencia. Sin perjuicio del régimen especial de responsabilidad que la ley establece, parte de la fic- ción de que el servicio lo presta el ente y no sus miembros profesionales (la imputación de los actos y las consecuencias jurídicas se predican de aquél y no de éstos). Por tanto, si no existe personalidad diferenciada, no existe un profesio- nal diferente de los socios, y en consecuencia podría haber una sociedad (interna) de medios, de profesionales, de ganancias..., pero no una sociedad profesional como tal.
II. ESCRITURA PÚBLICA (ART. 8)
1. Incidencia de la exigencia de escritura constitutiva en el sistema de sociedades preexistente
El artículo 7 comienza advirtiendo que «El contrato de Sociedad Profesional deberá formalizarse en escritura pública». Para analizar la incidencia que dicha exigencia tiene en el sistema vigente en sede de sociedades, diferenciaremos entre las sociedades de capital y las sociedades personalistas.
Como ya se ha analizado al comentar el artículo 1, la Ley no crea un tipo específico de sociedad profesional ni elige uno de los ya existentes, sino que deja libertad a los propios interesados para elegir el ropaje societario con el que vestir la nueva entidad, que tendrá consideración de profesional a todos los efectos.
De esta forma, el artículo 1 se limita a exigir el cumplimiento de los requisitos específicos que la ley determina sobre la base del carácter o cualidad de profesio- nal de la sociedad, que habrán de sumarse a los genéricos establecidos en la legislación reguladora del tipo social específico con el que se presente. En línea
1 No obstante, XXXXXXX (XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXXXXX, A.: Las sociedades profesio- nales. Análisis práctico de su nueva regulación. Ediciones Experiencia. Barcelona, p. 107), al xxx- lizar el artículo 11 de la ley, que regula la responsabilidad de la sociedad profesional, parece admi- tir las comunidades o sociedades internas profesionales, ya que incluye en el ámbito del precepto
«las sociedades civiles que mantienen secretos sus pactos entre los socios, que se rigen por las normas de la comunidad de bienes» y las entidades sin personalidad jurídica. Al respecto, insistimos en que si no hay sociedad externa es porque no hay voluntad de crear una persona jurídica distinta de los socios, de ahí que evidentemente respecto a los terceros estemos ante una comunidad de bienes: si no hay una entidad nueva que asume la titularidad de los bienes, derechos y obligaciones, hay una cotitularidad de los socios. Si no hay persona jurídica hay contrato inter partes, pero no un profesional nuevo, que es lo que contempla la ley y el artículo 11 que el autor comenta: cuando el precepto habla de responsabilidad de la sociedad se refiere a la profesional, presuponiendo la per- sonalidad jurídica, ya que en caso contrario entra en juego la DA 2.ª
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con esta idea, el artículo 7.2 dispone que «La escritura constitutiva recogerá las menciones y cumplirá los requisitos contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada, y en todo caso expresará» lo dispuesto en el mismo.
En principio, son las sociedades personalistas las que tienen su mejor encaje en el ámbito profesional, donde cobran importancia decisiva los aspectos perso- nales (esencialmente la profesión) de sus socios frente a las aportaciones patrimo- niales que puedan hacer. Evidentemente, desde el punto de vista sustantivo, se trata de sociedades de trabajo y no sociedades de capital.
Asimismo, dentro de las sociedades personalistas, el tipo más adecuado pare- ce la sociedad civil, concebida como una sociedad de trabajo. No en vano el propio artículo 1.678 del CC, al referirse a las sociedades particulares, incluye aquellas que puedan tener como único objeto «el ejercicio de una profesión o arte». Por ello no han faltado voces en la doctrina que han abogado por la restric- ción de las sociedades profesionales a estos tipos, al considerar que el ejercicio de una profesión es siempre civil 2.
Sin embargo, la ley admite amplia flexibilidad en la elección de los tipos, que no obstante se restringe al imponer unas normas típicas del ámbito de las socie- dades personalistas, que suponen un serio encorsetamiento de los ropajes societa- xxxx capitalistas. Por ello, en realidad, las sociedades capitalistas profesionales no dejan de ser en definitiva verdaderas sociedades personalistas, que adoptan una regulación muy aproximada a las sociedades comanditarias, donde coexisten socios colectivos y comanditarios (al igual que en las profesionales pueden hacerlo socios profesionales y no profesionales). Así resulta de lo dispuesto en el artículo 4, cuando exige que los órganos de representación de la sociedad sean
«dirigidos» por socios profesionales; la responsabilidad solidaria de la sociedad y los profesionales actuantes, socios o no, que impone el artículo 9; la intransmi- sibilidad de la condición de socio profesional establecida en el artículo 12 y el derecho de separación que, en contrapartida de aquélla establece el artículo 13, el régimen de exclusión del socio profesional que dispone el artículo 14, así como las especialidades en la transmisión mortis causa y forzosa que dispone el artículo 15.
En todo caso, como bien es sabido, si la sociedad es capitalista, es mercantil independientemente de su objeto (arts. 3 LSA y LSRL). Ahora bien, en caso de sociedad colectiva o comanditaria simple, seguimos estando ante un objeto que tradicionalmente se ha considerado civil, por lo que parece que la figura habría de reconducirse a lo dispuesto en el artículo 1.670 del CC: se trataría de sociedades civiles con forma mercantil y, como tales, independientemente de la forma, no se
2 XXXXXXXXX XXXXXXX, M.: La responsabilidad civil del profesional liberal, Resus, Madrid, 1989, p. 159.
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trata de un comerciante, y en consecuencia ni le será de aplicación las reglas deri- vadas de dicho status (como la obligación de llevar una contabilidad y la docu- mentación que determinan los arts. 25 ss. CCom), ni tendrá la consideración de sujeto pasivo del Impuesto de Sociedades (art. 7.1.a) del TRLIS, de 5 marzo de 2004).
a) Incidencia de la exigencia de escritura constitutiva en las sociedades capitalistas
La exigencia de escritura pública que predica el artículo 7.1 no supone novedad alguna en relación a las sociedades capitalistas, pues se trata de un requisito constitutivo que también afecta a estos tipos sociales en general, siendo una muestra de la trasposición que hace la Ley del modelo previsto para las mismas.
Queda claro que la única puerta de entrada para las sociedades de capital es la escritura pública. Así resulta de los artículos 7.1 LSA y 11.1 LSRL, cuando señalan que «La sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil»
En consecuencia, no es que no quepa la constitución de una sociedad capita- lista profesional en documento privado, sino que ni siquiera cabe respecto de aquellas que no tengan tal carácter o cualidad. La escritura pública se erige como un requisito sine qua non, es decir, como una forma de ser, ad solemnitatem o ad substantiam.
En contra de esta postura se ha manifestado algún autor sobre la base de la distinción entre contrato de sociedad y la sociedad como persona jurídica, enten- diendo que el primero no requiere una forma especial, siendo preciso únicamente que concurra conforme al artículo 1.261 CC consentimiento, objeto y causa 3.
En cualquier caso, el tenor del precepto, a mi juicio, no deja lugar a dudas: la sociedad de capital ha de constituirse en escritura pública como requisito tanto de su personalidad como del nacimiento del negocio que dará lugar a la misma. Sin dicho vehículo no sólo no cabe entrar en la antesala de la sociedad de capital plena: la sociedad en formación, sino que ni siquiera cabe hablar de verdadero contrato de sociedad anónima o limitada inter partes.
Al igual que ocurre en otras instituciones, como la donación de inmuebles (art. 633 CC), el derecho de superficie (art. 40 XX. xx xx Xxx xxx Xxxxx), xx xxxx-
0 XXXXXXXXX XXX XXXX, X.: «La publicidad registral de las sociedades civiles en el Registro Mercantil», RDM número 267 (enero-marzo 2008), p. 36.
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men de aprovechamiento por turnos (art. 4 de la Ley 42/1998, de 15 de diciem- bre) o la hipoteca (art. 145.1), es requisito esencial para que exista contrato de sociedad anónima o limitada que el consentimiento se preste ante notario, que velará por el cumplimiento de la legalidad, y al que habrá de acreditársele la rea- lidad y veracidad de las aportaciones.
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de este requisito formal, algunos autores, como XXXXXXXXXXX DEL RÍO x XXXX XXXXXX (citado por el anterior) 4, entienden que la falta de forma pública determina «la nulidad del contrato o, más propiamente, su inexistencia». Consecuencia inevitable de lo anterior es que no cabría elevar a público un documento privado de sociedad anónima o limitada (al igual que no sería posible hacer lo propio con un contrato privado de donación de inmueble), ya que no puede elevarse algo que es nulo y, en consecuencia, no existe.
A mi juicio, en estos casos, podría resultar excesivo entender que el acuerdo ha quedado en papel mojado y no tiene consecuencia alguna. Aún tratándose de un contrato nulo podría aplicarse la doctrina de la conversión, de manera que podría entenderse que los interesados han celebrado un negocio que habría de reconducirse a otras figuras próximas al contrato de sociedad, teniendo siempre en cuenta desde el punto de vista contractual o inter partes la voluntad de los interesados, y desde la perspectiva institucional o de la personalidad jurídica, la protección de los terceros, que exigiría la aplicación del rigor en el régimen de responsabilidad de la sociedad civil.
En caso de una «pretendida sociedad de capital profesional», en documento privado no estaríamos ni ante una sociedad de capital, ni ante una sociedad pro- fesional stricto sensu. En consecuencia habría de acudirse al régimen general de la sociedad civil, aplicable, como veremos, a los supuestos de lo que denomina- remos entes con «personalidad jurídica básica», que evidentemente es riguroso en relación a la protección de los terceros.
b) Incidencia de la exigencia de escritura constitutiva en las sociedades personalistas
Si en relación a las sociedades profesionales xx xxxxx capitalista la exigencia de escritura pública es, por así decirlo, una redundancia, no ocurre lo mismo en relación a las sociedades personalistas, cuyo paradigma son la colectiva y la civil.
4 XXXXXXXXXXX DEL RÍO, F. J.: «La sociedad en formación y la sociedad irregular», en Insti- tuciones de Derecho Privado, tomo VI (coordinador general XXXXXXX XX XXXXXX, J. F.), Ed. Xxxxxxx Civitas y Consejo Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 207.
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b.1. Incidencia en las sociedades colectivas
Respecto a las sociedades colectivas, el Código de Comercio consagra la libertad de forma en el artículo 117, en virtud del cual «el contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del Derecho será válido y obli- gatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sean la forma, condiciones y combinaciones lícitas y honestas con que lo constituyan, siempre que no estén expresamente prohibidas en este Código».
El precepto habla de «contrato», por lo que parece referirse en exclusiva a lo que hemos denominado aspecto contractual, pero no al institucional, es decir, a la adquisición de la personalidad jurídica. Al respecto, el artículo 116, a la hora de definir las sociedades mercantiles, habla de aquellas que se constituyeran con arreglo a las «disposiciones» del propio Código de Comercio, y concluye seña- lando que, «una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurí- dica en todos sus actos y contratos».
Respecto a las «disposiciones» a las que se refiere el precepto, destaca lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 119, en virtud del cual «toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el art. 17».
De esta forma, en una concepción amplia de irregularidad, como sinónimo de incumplimiento de los requisitos que la ley exige (fundamentalmente en protec- ción de los terceros), podría entenderse que si bien las sociedades capitalistas sólo pueden ser irregulares por su falta de inscripción (ya que si no hay constitución en escritura no hay sociedad capitalista), las sociedades personalistas mercantiles podrían ser irregulares no sólo por falta de publicidad registral, sino también por no constar en escritura pública 5. Sin embargo, éste es un concepto de irregulari- dad poco técnico, quizá mezclado con la idea de la oponibilidad. Como señala XXX XXXX, citando en este punto a otros autores, como GIRÓN, CAPILLA, XXXXXX XXXXXXXXXX x XXXXXXX, el concepto de irregularidad nada tiene que ver con la forma, sino con la publicidad registral 6.
En todo caso, según la interpretación que de los preceptos señalados hicieron las teorías clásicas, encabezadas por GARRIGUES, sin escritura o inscripción las sociedades no podrían gozar de personalidad jurídica. Asimismo, interpretando a
5 En esta línea, XXXXXXX PONT, M.: Manual de Derecho Mercantil, novena edición, Ed. Tec- nos. Madrid, 1991, p. 188: «Para su regular constitución, el contrato de sociedad colectiva requiere ser otorgado en escritura pública, la cual debe ser inscrita en el Registro Mercantil. Si falta cualquie- ra de estos requisitos, la sociedad es irregular por defecto de constitución…».
6 PAZ-XXXX XXXXXXXXX, C.: Comentarios del Código Civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1339.
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sensu contrario el artículo 118, que sanciona la validez de los contratos celebra- dos por la sociedad siempre que se cumplan los requisitos del artículo 119, se concluía que, si la sociedad no cumplía dichos requisitos (escritura e inscripción), los contratos serían nulos y sólo cabría exigir la responsabilidad pertinente de los gestores ex artículo 120.
Como denunció XXXXX XXXX, las consecuencias de dichas tesis clásicas son absurdas, ya que al negar la personalidad a la sociedad no sólo no se protege al tercero que se relacionó con la misma, sino que se le perjudica, toda vez que ten- drá que dirigirse frente a los bienes de cada socio con los demás acreedores par- ticulares de los mismos, sin preferencia sobre patrimonio social alguno.
Por todo ello, se parte de la idea de que si el artículo 119 exige dar publicidad a través de la escritura y el registro a la constitución de la sociedad, es porque esta última es un prius: el precepto está presuponiendo que la sociedad puede estar ya constituida y, en consecuencia, conforme al u.i. del artículo 116 «una vez consti- tuida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos».
Esta teoría xx XXXXX XXXX constituye la base de los artículos 15 y 16 de la LSA y sienta una conclusión clara: la inscripción no es, en absoluto, un requisito sine qua non para que una sociedad tenga personalidad jurídica distinta de la de cada uno de sus socios. Más adelante incidiremos en esta cuestión.
Sentado lo anterior, podemos concluir que la Ley 2/2007 constituye una excepción a la regla general de libertad de forma en caso de sociedades colecti- vas profesionales. Posteriormente veremos las consecuencias del incumplimiento de este requisito
b.2. Incidencia en las sociedades civiles
Lo mismo ocurre respecto de las sociedades civiles. El artículo 1.667 dispone que «la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se apor- taren bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública».
Asimismo, ex artículo 1.668, «es nulo el contrato de sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá unirse a la escritura».
A pesar del tenor literal del precepto, tradicionalmente se ha considerado que la exigencia de escritura pública, incluso en los supuestos de aportación de inmue- bles, no supone un requisito ad constitutionem o forma de ser.
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De esta forma, el TS, en reiteradas ocasiones, sobre la base de una inter- pretación de dichos preceptos acorde con el principio espiritualista de libertad de forma que deriva del artículo 1.278 del CC, entiende que estamos ante un requisito ad utilitatem o una forma de valer. En síntesis, partiendo de la distin- ción que apuntamos al principio de estas líneas, la sociedad como contrato inter partes sería plenamente válido y eficaz, si bien al faltar la escritura públi- ca no surgiría una persona jurídica diferenciada de los socios, por lo que debe- ría aplicarse el artículo 1.669 y la remisión de su u.i. a las normas de la comu- nidad de bienes. En definitiva, estaríamos ante una sociedad interna, a la que el TS califica en estos casos como «irregular», lo cual ha sido criticado por autores como XXX XXXX, para quien, como ya vimos, la irregularidad «nada tiene que ver con la forma, sino con la publicidad en el Registro», por lo que, no siendo la sociedad civil en general sujeto inscribible, no cabe aplicar tal calificativo 7.
En mi opinión, como señala el autor mencionado, la omisión de la forma no impide el nacimiento de la personalidad jurídica, que simplemente deriva de la voluntad de las partes de constituir no sólo una sociedad interna, sino con proyec- ción externa y personalidad jurídica. En consecuencia, estaríamos simplemente ante una cuestión de oponibilidad: la escritura facilita la prueba de la existencia y caracteres de la sociedad, si bien, a diferencia de la publicidad registral, conlleva- ría una carga: la exhibición de la misma.
Por último, hay que reconocer que, aunque esta interpretación sea la más práctica, supone algo más que una interpretación integradora o correctora de los artículos 1.668 y 1.669, cuyos términos son claros y contundentes, sobre todo este último, que habla de nulidad. Por ello, no faltan autores, como XXXXXX MAS 8, que entienden que la escritura pública se erige en estos casos como requisito ad substantiam o verdadera forma de ser, y como tal elemento esen- cial para que nazca la sociedad no sólo como entidad, sino también como con- trato inter partes.
En cualquier caso, siguiendo el sentir general de la doctrina, el artículo 7 de la LSP supondría una excepción al principio de libertad de forma en la constitu- ción de sociedades civiles. Si no hay escritura pública, no surge la sociedad pro- fesional como tal, y no podrá erigirse como una persona jurídica con dicho status, ni definitivo ni provisional. Es decir, a nuestro juicio, como veremos, no cabe hablar de sociedad profesional en formación si no se ha constituido en escritura pública.
7 Vid. nota anterior.
8 XXXXXX XXX, F. J.: «La sociedad civil: su problema en el tráfico jurídico (un análisis juris- prudencial)», en Academia Sevillana del Notariado, tomo IX, EDERSA, Madrid, 1995, p. 111.
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2. Consecuencias de la falta de escritura pública
El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7.1 de la LSP determinaría la nulidad de la sociedad. Por tanto, la consecuencia no se reduciría al aspecto cor- porativo, evitando que la sociedad alcance personalidad jurídica como tal, sino que afectaría también al aspecto contractual, de manera que el negocio en sí sería también nulo. El epígrafe del propio artículo 7 y el apartado 1 hablan específica- mente de «contrato»
Ello es consecuente con la aspiración del legislador de crear «certidumbre jurídica sobre las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional», como señala la EM de la ley, añadiendo que se trata de «uno de los propósitos fundamentales que persigue».
En definitiva, como advierte XXXXX DE MADRID 9, el legislador pretende que
«las sociedades que quieran interferir en el mercado de servicios profesionales se sometan a unos requisitos específicos, entre los que se encuentra una voluntad formal, de modo que, si no cumplen con el requisito de escritura pública, esa voluntad es irrelevante para el Derecho».
Ahora bien, como señala dicho autor, cuestión distinta es que aun siendo un negocio nulo sea posible su conversión en una sociedad «de» profesionales (de medios o de intermediación), en cuyo caso sería aplicable el régimen general del CC. Se trataría, en definitiva, de aplicar el mecanismo que ya hemos defendido respecto a las sociedades de capital que no se constituyan en escritura pública.
En todo caso, insisto en que no cabe hablar de una persona jurídica profesio- nal, ni siquiera en fase de formación. Podría apreciarse la existencia de una enti- dad que, por voluntad de las partes, tuviera personalidad jurídica siquiera básica o general, pero en ningún caso podría predicarse el carácter profesional de la misma: no podría concebirse que es la propia sociedad la que realiza la profesión. Y ello es así independientemente de que pueda aplicarse el régimen de responsa- bilidad previsto en el artículo 11, conforme a lo dispuesto en la DA 2.ª de la Ley.
Para que la sociedad pueda alcanzar la cualidad de profesional es estrictamen- te necesario el otorgamiento de escritura pública. El artículo 7 es claro y preciso al establecer esta exigencia, que no es caprichosa en absoluto, sino que busca asegurar el control de legalidad consustancial a la actuación xxx xxxxxxx, que redundará en beneficio de los propios interesados y sobre todo de los terceros que contraten con este tipo de sociedades. Así lo pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la ley al señalar que los notarios, y junto a ellos los
9 XXXXX XX XXXXXX XXXXXXXX, V.: Tema inédito sobre la sociedad civil de la oposición entre notarios 2007/2008.
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registradores mercantiles, «están llamados a asegurar la operatividad del sistema asegurando el cumplimiento de las obligaciones legales».
Algunos 10 obvian la actuación xxx Xxxxxxx y sólo hablan de la inscripción en el Registro Mercantil, dentro de esa absurda tendencia corporativista que preten- de centrar el nacimiento de derechos e instituciones no en el momento en el que se presta válidamente el consentimiento y se centran las bases fundamentales, sino más adelante, cuando la escritura donde se constituyen aquellos se inscribe en el Registro. Parece ser que hasta entonces no hay nada, a lo más un patrimonio afecto a una especial responsabilidad establecida por la ley. Hasta tal punto llega esta pretensión, que algún autor llega a hablar de sociedad «profesional constitui- da por el registrador» 11.
Dicha opinión pretende relegar la importancia de la escritura pública a la obtención de un simple instrumento para acceder al Registro 12. De esta forma parece que el momento esencial no es aquel en el que los interesados, después de que el notario los identifique, aprecie su capacidad y juzgue la suficiencia de sus facultades, prestan su consentimiento a una serie de estipulaciones cuya legalidad es examinada por dicho notario, que previamente les ha asesorado y advertido de las consecuencias jurídicas derivadas del instrumento. No, el momento funda- mental no es aquel en el que nace el contrato o la sociedad por concurrir sus ele- mentos esenciales, sino aquel en el que el registrador, en la soledad de su despa- cho y sin contacto alguno con los interesados, se enfrenta a ese documento elaborado por el notario para calificarlo, calificación que, no lo olvidemos, ha de moverse en el abstracto mundo de los libros registrales, más concretamente en el último asiento vigente relativo a la sociedad.
Además, no hay que olvidar que dicha calificación no tiene como objeto con- cluir si la sociedad está o no válidamente constituida, sino simplemente si la sociedad puede o no inscribirse, lo cual es lógico, ya que es ante el notario cuan- do los interesados declaran su voluntad, base de cualquier negocio jurídico, y en consecuencia sólo es el notario quien puede apreciar si existe o no dicho elemen- to esencialísimo.
10 XXXXXXXXX XXX XXXX, L.: op. cit., p. 8, señala que la Exposición de Motivos dice que «los registradores mercantiles están llamados a garantizar la operatividad del sistema», «olvidando» que en realidad, literalmente dice «junto a los Notarios, los Registradores mercantiles están llama- dos a garantizar…». El propio autor, casi al final del trabajo (p. 53) lo reconoce a regañadientes, aunque acto seguido intenta desdeñar de nuevo la importancia de la escritura.
Asimismo, haciendo una peculiar lectura de la EM de la Ley, advierte que «sólo la inscripción tiene eficacia constitutiva, señala la Exposición de Motivos, …» (op. cit., p. 51). El «sólo» al que alude no aparece por ningún lado. Por el contrario, el artículo 7.2 comienza señalando que «La escritura constitutiva…».
11 XXXXXXXXX XXX XXXX, L.: op. cit., p. 8.
12 XXXXXXXXX XXX XXXX, L.: op. cit., p. 48.
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Por último, dentro de este absurdo intento de resaltar el valor y utilidad que efectivamente tiene el Registro Mercantil, a base de desdeñar el de la escritura pública, llega a afirmar XXXXXXXXX XXX XXXX que en algunos casos ni siquiera es precisa dicha escritura para practicar la inscripción. El ejemplo que pone es la socie- dad en documento privado, en cuyo caso cabría acudir al juzgado y «la ejecutoria» o el auto judicial supliendo la voluntad (art. 708 LEC) serían el título inscribible.
Olvida dicho autor que el artículo 708.1 concluye que «Lo anterior se enten- derá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos». Es decir, que el auto, en su caso, serviría de base para otorgar la correspondiente escritura pública (forma que exige la ley) sin necesidad de comparecencia del condenado, siendo dicha escritura la que habrá de presentarse a inscripción.
En esta línea, la RDXXX 00 xe julio de 2006 (en un supuesto de compraven- ta) rechaza como título inscribible el auto referido y, dando la razón al registra- dor, considera que procede previamente el otorgamiento de la pertinente escritura sobra la base del mismo.
En cualquier caso, de forma opuesta a este planteamiento, señala XXXXXXX que estamos ante «un contrato solemne en el que la escritura se configura como requi- sito sine qua non para el funcionamiento societario. Es decir, no se trata de un mero requisito ad solemnitatem, sino que realmente opera ad validitatem, incluso en supuestos que hasta la fecha no requerían el cumplimiento de esta exigencia» 13.
XXXXX, por su parte, señala que «la correcta expresión de esa voluntad nego- cial de constituir una sociedad profesional tiene un cauce ineludible, que es la escritura pública» 14.
XXXXXXXX, en esta línea, señala que «el legislador exige, por tanto, la inter- vención de un fedatario público en la constitución de la sociedad profesional, con el consiguiente control de legalidad que esta exigencia supone en torno a la iden- tidad de los otorgantes y sobre el contenido del acto elevado a público» 15.
3. Requisitos de la escritura
Una vez sentado el valor de la escritura pública en el ámbito de constitución de cualquier tipo de sociedad que pretenda ser profesional analizaremos los
13 XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXXXXX, A.: op. cit., p. 69.
14 XXXXX XXXXX, P.: Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, Ed. Tirant lo Xxxxxx, Valencia, 2007, p. 97.
15 XXXXXXXX XXXXXX, J.: Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, Ed. CISS, Valencia, 2007.
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requisitos y menciones que han de tenerse en cuenta a la hora de su autorización, aunque de forma breve, ya que son pocas las especialidades respecto a las reglas generales, y su fundamento y consecuencias se analizan en otras partes de este estudio colectivo.
a) Requisitos específicos del artículo 7
Veamos primero los requisitos previstos especialmente en el artículo 7:
a.1) La identificación de los otorgantes, expresando si son o no socios profe- sionales
En primer lugar choca la imprecisión técnica del legislador, que, al igual que en el TRLSA, vuelve a hablar de otorgantes. Después de la corrección de la Ley de SRL, que acertadamente se refiere a los socios, retrocedemos en «calidad téc- nica legislativa».
Es evidente que la especificación del carácter profesional de los socios resul- ta esencial, dadas las especialidades que la ley establece en cuanto a la composi- ción social, de los órganos de administración, la responsabilidad, la transmisión de la acción, la participación o cuota del socio, la separación y exclusión, etc., que ponen de manifiesto que, como ya señalamos anteriormente, la sociedad profesio- nal, adopte el tipo que adopte, no deja de ser una sociedad personalista, donde el intuitu personae es más intenso que el intuitu pecuniae.
Por otro lado, evidentemente el notario, dentro del control de legalidad con- sustancial a su función, deberá comprobar si se cumplen los requisitos legales de composición de la propia sociedad y su órgano representativo, denegando en caso contrario su ministerio 16.
16 Dicho control de legalidad resulta evidente, a pesar de la desafortunada STS de 20 xx xxxx de 2008, y la sobre todo de la desafortunadísima interpretación interesada y retorcida que se ha pretendido hacer desde algunos sectores. No es éste el lugar adecuado para analizar esta cuestión. Xxxxx señalar que el propio TS reconoce en la misma sentencia que los interesados acuden al notario buscando precisamente ese control de legalidad, si bien no existe ley en la que se determi- ne. Como si no fueran claros y suficientes los artículos 1, 17 bis, 24 LN o 43 de la Ley de acom- pañamiento de 2000. En todo caso, dicha sentencia ha provocado que la Ley 2/2009, de 31 xx xxxxx, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipote- carios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos xx xxxxxxxx o crédito, recalque en su artículo 18 dicho control notarial, señalando que «en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que auto- rizan, los notarios denegarán la autorización xxx xxxxxxxx o crédito con garantía hipotecaria cuan- do el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley».
ARTÍCULO 7. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO
a.2) El Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado, lo que se acreditará mediante certificado colegial, en el que consten sus datos identificativos, así como su habilitación actual para el ejercicio de la profesión.
Dada la trascendencia que tiene la cualidad profesional de determinados socios, no es suficiente la mera manifestación del afectado afirmando serlo, sino que deberá acreditarse ante el notario, garante de la legalidad.
Así, frente a la redacción original del precepto, se presentaron y acogieron hasta cuatro enmiendas con la finalidad de exigir dicha acreditación, que no sólo supone probar que se tiene la condición de profesional, sino que precisamente se ostenta en el momento del otorgamiento. De lo contrario, como se recalcaba en dichas enmiendas, se estaría abriendo una puerta al fraude mediante la utilización de una sociedad para evitar la inhabilitación para el ejercicio de una profesión.
Sin embargo, hubo un detalle importante que el legislador olvidó regular para evitar precisamente dicha posibilidad de fraude: la fecha de expedición del cer- tificado del Colegio respectivo. Efectivamente, cabe la posibilidad, y de hecho ha ocurrido en la práctica, de que se acredite la condición de profesionales y su ejercicio «actual» mediante certificados expedidos con mucha antelación al momento del otorgamiento de la escritura. En muchas ocasiones no se trata de un intento de fraude, sino simplemente de aprovechar una certificación expedida tiempo atrás con una finalidad distinta a la de constitución de la sociedad.
En definitiva, el legislador ha cometido un fallo análogo al que tuvo en 1989 cuando se promulgó el TR de la LSA. El artículo 40 garantizaba la realidad de la aportación dineraria estableciendo la exigencia de exhibir al notario un certifica- do bancario que acreditara el depósito del dinero aportado para constituir o aumentar el capital social en una cuenta abierta a nombre de la sociedad en for- mación.
Tuvo que ser la LSRL, como en otras ocasiones, y el RRM, en un ejemplo más de la configuración de gran parte de su articulado como un reglamento de las leyes societarias, quienes solucionaron el problema estableciendo un plazo de dos meses (arts. 19 LSRL, 132 y 189 RRM).
De esta forma, cabe esperar que, mediante una norma de desarrollo de la ley, se establezca un plazo prudente para otorgar la escritura desde la fecha de expe-
En todo caso, el control de legalidad es algo consustancial a la fe pública y como tal, insepara- ble de la función notarial. Como dice XXXXXXX XXXX, utilizando la frase de un conocido jugador y entrenador de fútbol serbio, «fútbol es fútbol» (Revista Notario del Siglo XXI, editada por el Colegio Notarial de Madrid, número 20 (julio-agosto 2008), pp. 20 ss.).
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dición del certificado del Colegio correspondiente. Entre tanto, parece que en estos casos de fraude sólo podrán cerrar sus puertas a estas sociedades el Colegio respectivo, cuando el registrador mercantil comunique los datos pertinentes para practicar la inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales (art. 8.4, que analizaremos más adelante).
Algunos autores, como XXXXXX-XXXXXXXXXX 17, entienden que, «por pru- dencia, se le puede aplicar por analogía el plazo de dos meses» previsto para las aportaciones dinerarias. Sin embargo, entiendo que si bien de lege ferenda, como ya hemos señalado, es deseable que se establezca un plazo prudencial, de lege data parece muy forzada la aplicación analógica que dicho autor propone. En esta línea rechaza la misma XXXXXXXX 18 por no ser equiparables los datos que la certificación pretende acreditar: cantidades de dinero depositadas y cole- giación profesional que habilita para el ejercicio de una profesión respectiva- mente.
Otra cuestión que se ha planteado en la práctica es la necesidad de incorpo- rar o no a la escritura de constitución el mencionado certificado acreditati- vo del Colegio correspondiente. Efectivamente, el artículo 7 simplemente exi- ge que la escritura exprese el Colegio Profesional al que pertenezca el socio fundador profesional y su número de colegiado. Dichos extremos se han de acreditar mediante el certificado pertinente, si bien la ley no exige en ningún momento que el notario incorpore el mismo, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos (como las certificaciones bancarias que acrediten las aportacio- nes dinerarias ya referidas o las certificaciones negativas de la sección de de- nominaciones del Registro Mercantil Central ex arts. 134 y 413 RRM, respecti- vamente).
Por ello, la DGRN, en Resolución de 1 marzo 2008 (BOE núm. 65, de 16 marzo 2008), advierte que no sólo no existe norma alguna que imponga dicha incorporación al notario, sino que tampoco existe ninguna que exija mención alguna del certificado en los asientos del Registro. Es más, incluso en caso de que sí se exigiera esto último apunta la DG que, al igual que ocurre respecto a la declaración de herederos en la inscripción de una herencia en el Registro de la Propiedad, sería suficiente que el notario relacionara en la escritura los particula- res de la certificación pertinente que fueran precisos para la inscripción.
En definitiva, reitera la DG que la calificación del registrador, como ya apun- tamos anteriormente, se limita a los efectos de practicar la inscripción, y si el
17 XXXXXX-XXXXXXXXXX XXXXXX, J. A.: «Adaptación de estatutos de las Sociedades Profesio- nales. Examen de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2007», publicado en la web «nota- xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx», año 2008.
18 XXXXXXXX XXXXXX, X.: op. cit., p. 121.
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notario dice que la pertenencia al Colegio y el número de colegiado resultan del certificado, se trata de una afirmación amparada por la fe pública notarial y por ello se presume veraz e íntegro ex artículo 1.218 CC y 1 y 17 bis LN. Se trata de un extremo que valorará el notario bajo su responsabilidad, siendo una cuestión ajena a la inscripción y, en consecuencia, a la calificación del registrador.
En cualquier caso, lo cierto es que en la práctica es aconsejable la incorpora- ción del certificado a la escritura y no resultaría extraño que el futuro reglamento lo impusiera.
a.3) La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social En el ámbito societario general, la expresión del objeto social es requisito
esencial en la constitución de las sociedades capitalistas, pero no en las socieda- des personalistas. Respecto de estas últimas, ni el CC, ni el CCom lo exige, y el propio RRM dispone en su artículo 209 (aplicable a colectivas y comanditarias) que se hará constar el objeto social sólo «si estuviese determinado».
Por tanto, respecto a las sociedades personalistas profesionales, esta exigencia sí constituye una especialidad, cuya justificación es evidente, tal como se analiza, entre otros, en el comentario de los artículos 2 y 3 de este estudio colectivo. Bas- te señalar al respecto que, evidentemente, el notario habrá de comprobar, dentro del control de legalidad esencial e inescindible de su función, la exclusividad y compatibilidad a que se refieren ambos preceptos.
XXXXXXXX 19 entiende que no es suficiente la mención del objeto social hecha en los estatutos, sino que habrá de hacerse constar en la propia parte dispositiva de la escritura.
En las sociedades de capital, la normativa general exige en todo caso la incor- poración de Estatutos con las circunstancias esenciales que regularán el funciona- miento de la sociedad, dentro de las cuales se encuentra, como ya hemos señala- do, el objeto social.
Sin embargo, en las sociedades personalistas, aunque voluntariamente puedan los socios establecer unos Estatutos, no existe norma alguna que lo imponga, y en la práctica no es frecuente que las sociedades civiles los incorporen. Por tanto, parece que el legislador, cuando exige expresar en la escritura el objeto social en el artículo 7, está pensando en las sociedades personalistas, y no en las de capital, cuya normativa ya lo hace.
19 XXXXXXXX XXXXXX, X.: op. cit., p. 122.
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De esta forma, entiendo que nada impide que, en las sociedades de capital o en las personalistas que incorporen Estatutos, la determinación del objeto social se establezca en los mismos. El hecho de que el objeto conste en una u otra parte del contenido de la escritura no añade nada. No olvidemos que, como reconoce el propio autor mencionado, los estatutos forman parte integrante de la escritura (arts. 8.e LSA y 12.2.d LSRL).
a.4) La identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.
La designación de las personas que ocuparán los órganos de administración de la sociedad supone, de nuevo, una especialidad sólo respecto a las sociedades personalistas.
Efectivamente, el CC permite, pero no exige, la designación de los socios que habrán de representar a la sociedad civil en el momento de su constitución. Asi- mismo, prevé dicho silencio en el artículo 1.695, que establece el régimen de administración legal para el caso en que no se establezcan reglas al respecto.
Del mismo modo, respecto a la sociedad colectiva, si bien el artículo 125.3 CCom señala como una de las circunstancias que han de constar en la escritura de constitución «el nombre y apellido de los socios a quienes se encomiende la ges- tión de la compañía y el uso de la firma social»; por otro lado, de modo análogo al artículo 1.695 CC, el artículo 129 CCom establece las normas de administra- ción para el caso en que no se haya encomendado la misma a determinados socios.
Más dudas plantea el caso de la sociedad comanditaria, en la que no existe un precepto análogo al 1.695 y 129, y se prohíbe la administración a los socios comanditarios (u.i. art. 148 CCom). Por ello, parece que en estos casos sí habría de hacerse constar quiénes son los socios colectivos administradores, incluso aun- que lo fueran todos.
Por lo demás, sí constituye una especialidad, independientemente del tipo social elegido, la exigencia de expresar el carácter de socio profesional o no de los administradores. Su justificación es evidente: el artículo 4 exige que lo sean tres cuartas partes de los miembros del órgano de administración si el órgano fuera pluripersonal, el administrador único si éste fuera el órgano, y el consejero delegado si lo hubiera.
Siendo dicho precepto objeto de análisis en otra parte de este trabajo, de nue- vo baste señalar que el notario habrá de comprobar el cumplimiento de lo dis- puesto en aquél.
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b) Otros requisitos: certificado negativo de denominación del Registro Mercantil Central y seguro de responsabilidad
Además de las especialidades del artículo 7, del resto del articulado de la ley resultan dos circunstancias a tener en cuenta en el análisis de otorgamiento de la escritura constitutiva de una sociedad profesional: la regulación de la denomina- ción y la exigencia del seguro del u.i. del artículo 11. Nos centraremos brevemen- te en los aspectos que interesan respecto a la constitución de la sociedad, ya que el análisis en profundidad de estos preceptos se realiza en otra parte de este estudio.
b.1) Certificación negativa de denominación del RMC
En todas las escrituras de constitución de las sociedades mercantiles, ex artículo 413 RRM, habrá de aportarse la certificación expedida por el registrador mercantil central, acreditativa de que la denominación adoptada por la sociedad es original y, en consecuencia, queda reservada para su adopción por la misma dentro de los plazos reglamentarios.
Sin embargo, respecto a las sociedades civiles en general, de momento 20, al no ser susceptibles de inscripción en el Registro Mercantil, su denominación no queda sujeta al registro en la sección específica del RMC. En consecuencia, en la constitución de las sociedades civiles ordinarias no es necesario acreditar la ori- ginalidad de la denominación adoptada mediante la certificación pertinente. (El art. 413, cuando insta al notario a negar la autorización de la escritura de consti- tución, se refiere a «sociedades y demás entidades inscribibles»).
Si la sociedad civil tiene carácter profesional, sí es necesario aportar dicha certificación para el otorgamiento pertinente de la escritura, debiendo el notario incorporarla a la misma.
Respecto a las sociedades que pretendan adaptarse a la ley, algunos auto- res, como XXXXXX XXXXX 21, entienden que siempre y en todo caso necesitarán una nueva certificación negativa del RMC, ya que ha de añadirse a la denominación la expresión profesional o su sigla.
20 De momento, ya que conforme a la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCTAVA de la Ley 17/2001, de 17 de diciembre, de Marcas, «El Gobierno, en el plazo oportuno y tras los estudios y consultas que fueren necesarios, remitirá al Congreso de los Diputados un proyecto xx Xxx sobre el régimen de las denominaciones sociales de las entidades jurídicas».
21 XXXXXX XXXXX, X.: «Sociedad Profesional, control de legalidad y Notariado», en Boletín de Información del Colegio Notarial de Granada, número 286 (julio-diciembre 2006), p. 432.
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En contra de esta postura, hemos de destacar que la profesionalidad es una simple cualidad asociada a la persona jurídica, al igual que ocurre, por ejemplo, con las sociedades laborales. En consecuencia, estando registrada la denomina- ción en la sección pertinente del RMC, resulta innecesario volver a solicitar la certificación simplemente para que refleje aquélla su nuevo carácter o cualidad. El registrador mercantil central no permitirá que una sociedad utilice la misma denominación que otra que simplemente se diferencie por incluir el carácter de laboral o profesional, al igual que no lo permitiría cuando la única alteración fuera el tipo social distinto al que ya consta respecto a la sociedad titular de la denominación (art. 408.3 RRM). Si no es necesaria la certificación cuando se produce una transformación de SA a SL, o viceversa, con razón de más no lo será cuando se trate, no ya de cambiar el tipo social, sino simplemente de reflejar una cualidad o circunstancia nueva de la sociedad 22.
Por último, simplemente destacar que el notario, dentro del control de legali- dad, habrá de comprobar que en caso de denominación subjetiva, conforme al artículo 6, el o los nombres incluidos sólo corresponden a socios profesionales.
Asimismo, se plantea una cuestión relacionada con las sociedades profesio- nales, pero fuera de su ámbito estricto: si las sociedades de intermediación o
«de» profesionales pueden adoptar en su denominación la profesión que desarrolla no directa, sino indirectamente, a través de socios o terceros (por ejemplo, «servicios de pediatría X», «arquitectura Y»...).
El artículo 402 RRM prohíbe adoptar en la denominación «actividades» no incluidas en el objeto social, y en principio estas sociedades referidas no desarro- llarían la profesión que anuncia su denominación, sino a lo sumo una mera acti- vidad de intermediación respecto de la misma. En definitiva, se plantea si con la entrada en vigor de la LSP las expresiones evocadoras de actividades profesiona- les quedan reservadas a las sociedades estrictamente profesionales.
En una interpretación amplia podría pensarse que el precepto habla de «acti- vidad», y en estos casos la misma consistiría en la intermediación precisamente para la prestación del servicio profesional, independientemente de que se llevara a cabo no directamente por la sociedad, sino por un tercero profesional.
Sin embargo, hay que partir de la trascendencia que tiene la delimitación del objeto social respecto a los socios, administradores y terceros, que se relacionen con la sociedad, trascendencia destacada por la DGRN, entre otras, en Resolución
22 En esta línea advierte XXXXXX-XXXXXXXXXX: (op. cit.) que aunque el RRM sólo contempla en su artículo 418 el caso de las fusiones o escisiones, permitiendo que las sociedades resultantes pueden utilizar la denominación de la que se extingue sin necesidad de pedir nueva certificación, por identidad de ratio y a mayor abundamiento es innecesario en caso de adaptación de la sociedad a la LSP.
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de 14 de julio de 2006 y 1 xx xxxxx de 2008. De esta forma, lo lógico sería hacer una interpretación restrictiva, de manera que las actividades profesionales sólo podrían incluirse en denominaciones de sociedades con tal carácter y no en socie- dades de medios, intermediación o «cuasiprofesionales», como dicen algunos.
No obstante, lo cierto es que el artículo 1 de la Ley y especialmente la EM parecen abonar la tesis contraria. Señala esta última que «la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamen- te bajo la razón o denominación social. Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganan- cias y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunica- ción entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional. Se trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestio- nar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido, no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea este último quien la realice, y también de coordinadora de las dife- rentes prestaciones específicas seguidas».
En esta línea, la RDGRN de 28 de enero de 2009, sobre la base de que la ley no es aplicable a todas las modalidades de prestación de servicios profesionales bajo forma societaria, sino sólo a aquellas en que la sociedad es quien los ejecuta directamente, permite incluir en las sociedades de intermediación o de medios
«expresiones evocadoras de una actividad profesional» (el caso era «X aboga- dos»). Asimismo, entiende la DG que la denominación no induciría a error sobre el objeto al no incluir la expresión «profesional» o las siglas correspondientes, y que interpretando aquélla en relación con las restantes cláusulas estatutarias y en el sentido más adecuado para que produzca efecto (arts. 1.281, 1.284 y 1.285 del Código Civil) debería concluirse que hace referencia no a una sociedad que ejer- za directamente la profesión de que se trate, sino al ejercicio de una actividad por profesionales bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional.
Lo cierto es que esta doctrina hace, como ha denunciado XXXXXXXXX XX
XXXXXXX 23, que la sociedad de intermediación se convierta en el tipo básico de
23 XXXXXXXXX XX XXXXXXX, I.: «Un caso de jurisprudencia de intereses: la adaptación de las sociedades cuasiprofesionales», en Revista Notario del Siglo XXI, editada por el Colegio Notarial de Madrid, número 25 (mayo-junio 2009).
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las sociedades entre profesionales, quedando relegada la Sociedad Profesional a un modelo excepcional (la práctica así lo está revelando), lo cual supone una
«perversión del sistema trazado por la LSP», ya que en definitiva, como señala dicho autor, «se ignora que la sociedad de ejercicio construida por ésta no sigue siendo otra cosa que una sociedad de intermediación entre el profesional actuan- te (art. 5.1) y el usuario».
b.2) Seguro de responsabilidad
Como se estudia en otra parte de estos comentarios, el artículo 11 en su u.i. dispone que «Las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra la responsabilidad en que éstas puedan incurrir en el ejercicio de su acti- vidad o actividades que constituyan el objeto social».
Simplemente nos centraremos en la cuestión de si es preciso o no acreditar la contratación de dicho seguro para el otorgamiento y posterior inscripción de la sociedad.
Algunos autores 24 responden afirmativamente, de manera que tanto el notario como el registrador deberían denegar la autorización de la escritura o su inscrip- ción, respectivamente, si no se aporta prueba documental de la constitución de la pertinente garantía.
En contra de esta postura, considero que la constitución de un seguro es una obligación legal, pero no una exigencia constitutiva de las sociedades profesiona- les: si no se estipula se estará incumpliendo la ley, pero las consecuencias de dicho incumplimiento no son la nulidad del contrato ni, en consecuencia, la inexistencia de la sociedad.
Además, podría concertarse el seguro después de constituir la sociedad y antes de empezar a actuar como profesional.
Siendo así, ni el notario dentro del control de legalidad y ni el registrador dentro de su calificación, a los efectos de la inscripción de la sociedad, deberían valorar dicho aspecto. No siendo requisito determinante de la existencia de la sociedad sólo procedería dicha valoración si la ley así lo dispusiera, como de hecho lo hace en otros supuestos análogos, en los que se sirve de los dos pilares de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva para garantizar el cumpli-
24 XXXXXX XXXXX, X.: op. cit., p. 437, y XXXXX XXXXXXX, F. J.: («La constitución de socieda- des profesionales y los problemas derivados de la adaptación a la ley de las sociedades ya constitui- das», en Homenaje al profesor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, tomo II, p. 1858), que incluye el seguro dentro del contenido del contrato de sociedad profesional.
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miento de la ley (p. ej., en el art. 20 de la LOE, respecto al seguro decenal que exige en el art. 19).
Ni el artículo 7, ni el 11, respecto al control de legalidad, ni el artículo 8, res- pecto a la calificación, permiten afirmar la necesidad de acreditar la concertación del seguro para constituir o inscribir la sociedad.