RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recursos nº 669 y 704/2013 Resolución nº 514/2013

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 14 de noviembre de 2013.

VISTO el recurso interpuesto por D. R.R.V., en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA INTEGRAL (rec. 669/2013), y

el recurso interpuesto por D. F.D.R.(rec. 704/2013), el nombre y representación de VIGILANCIA INTEGRADA S.A. contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) de Valencia, para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio de vigilancia de edificios y embarcaciones dependientes de la Delegación Especial de Valencia, exped. 13B70112700, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. Con fecha 1 de octubre de 2013 se publicó en el BOE el anuncio de licitación del referido procedimiento abierto, así como en la Plataforma de Contratación del Estado de la misma fecha, con importe total de licitación de 3.600.000 €.

Segundo. En el PCAP se señala: "1.1. El objeto principal del contrato es la realización del servicio de vigilancia y protección en los edificios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en adelante Agencia Tributaria o AEAT) de la Delegación Especial de Valencia, así como los servicios de vigilancia y protección armada, de los muelles, patrulleros y otras embarcaciones asignadas -atracadas o no- que pudiera solicitarse en Valencia, Alicante y Castellón, así como la protección de las personas que pudiesen hallarse en ellos, durante el periodo del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, todo ello de conformidad con lo desarrollado en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) de aplicación."

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX.

. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00/47/51 FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

.

Y en su apartado 8.12.6, que "La justificación de la solvencia económica financiera y técnica o profesional del licitador se acreditará mediante copia de: Certificación expedida por el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (ROLECE, dirección de internet: xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx)acreditativa de que la empresa licitadora figura clasificada en el Grupo M, Subgrupo 2, Categoría D..."

8.12.7. Copia de la póliza del seguro de responsabilidad civil así como del último recibo pagado.

8.12.8. Justificación de la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad de la Dirección General de la Policía, con ámbito Estatal o Regional de la Comunidad Valenciana. (Además de los requisitos para empresas extranjeras)"

En el pliego de prescripciones técnicas (PPT) debemos destacar: "2.3. Solicitudes a empresas ofertantes:

a) Para poder concursar las empresas oferentes deberán estar inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad de la Dirección General de la Policía, con ámbito Estatal o Regional, de la Comunidad Valenciana.

b) Deberán acreditar asimismo, la disposición de una estructura operativa, que les permita recibir y gestionar, en cualquier hora del día, los 365 días del año cualquier aviso, en demanda de asistencia de alarma, refuerzo o solicitud de supervisión, que le sea reclamada por los responsables de la AEAT. Para cual deberán aportar:

• Documento reciente que acredite oficialmente el personal contratado a nivel provincial y regional por categorías en la Comunidad Valenciana.

• Documento reciente que acredite la disposición de Delegación en cada una de las Provincias objeto del contrato.

• Documento reciente que acredite la disposición de centro de formación propio o contrato con empresa y en este último caso, el contrato vigente con la empresa que se haya contratado el servicio.

c) Las empresas ofertantes incluirán en su oferta un Plan Propuesta de Vigilancia que incluya un resumen general del despliegue de medios solicitados aportando, además, aquellas sugerencias que supongan una mejora del servicio solicitado, dentro del coste límite de licitación."

En el apartado XI del PCAP "CRITERIOS DE VALORACION", así como en el 2.3 del PPT, se señala:" Para valorar las ofertas se seguirán los siguientes criterios, indicados por orden decreciente y con la ponderación que se les atribuye, de acuerdo con el artículo 150 del TRLCSP.

La clasificación de las ofertas se realizará por orden decreciente adjudicándose el contrato al licitador que haya presentado la que resulte económicamente más ventajosa. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.

a) Oferta económica (Ponderación del 60%):(...)

b) Los criterios que se someterán a juicio de valor son los siguientes (Ponderación del 40%):

* Implantación en la Comunidad Valenciana. (50 puntos)

• N° xx Xxx. de Seg. A fecha de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx (28 puntos)

• Nº de Inspectores en la Comunidad durante el año 2012. (10 puntos)

• Acreditar habilitación del Jefe de seguridad (6 puntos)

• Experiencia profesional del Inspector/es asignado/s (6 puntos)

* Formación (10 puntos)

• Centro de formación (3 puntos)

- Especificar si es propio o contratado y si está en la Comunidad Valenciana Facilitar la dirección y el teléfono.

- Si es contratado adjuntar relación contractual, en cualquier caso adjuntar autorización de funcionamiento por el Ministerio del Interior.

• Formación (7 puntos)

- Propuesta de Plan de Formación para los Vig. de Seg. que se asignaran al servicio durante 2014-2015.

- Especificar programa, horas lectivas, fechas aproximadas de realización y n° de vigilantes de los asignados.

* Certificados de calidad según normas ISO, APROSER, etc (5 puntos)

* Medios Técnicos de que dispone la empresa (15 puntos)

• Central receptora de alarmas (5 puntos)

- Especificar si es propia o contratada. Facilitar la dirección el teléfono.

- Si es contratada remitir copia de la relación contractual.

• En cualquier caso enviar autorización de la D.G.P.

- Servicios que comprende

• Recepción de imágenes, custodia de llaves, acudas, etc....

• Centro de atención a los servicios (10 puntos)

- Facilitar dirección y teléfono

- Especificar el procedimiento de atención pormenorizando entre diurna, nocturna o 24 h. Protocolo de control de los servicios y atención xx xxxxxxxxx.

* Mejoras a los requerimientos exigidos en los Pliegos (20 puntos)

Las mejoras quedarán a libre criterio de los ofertantes, siendo estas que siguen una orientación. Todas ellas se considerarán con carácter anual, se relacionarán de forma pormenorizada y se cuantificarán con el máximo detalle:

• Aportar una bolsa adicional de horas de Vigilancia para servicios extraordinarios no previstos (indicar también valoración económica).

• Aportar mejoras en sistemas de seguridad (indicar también valoración económica).

• Aportar cursos de formación prácticos en lucha contra-incendios para los funcionarios de la AEAT (indicar también valoración económica).

TOTAL 100 puntos"

Tercero. En fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx xxxx recurso por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA INTEGRAL (rec. 669/2013), y el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxx XXXXXXXXXX INTEGRADA S.A. (rec. 704/2013).

El primero se interpone formalmente, según su encabezamiento, contra el PCAP, y señala que:

- Los requisitos exigidos a los licitadores contenidos en el aparado 2.3 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas ya transcritos no se ajustan a la legalidad, considerando que pese a su inclusión en el PPT, la pretensión del órgano de contratación es la de que sirvan para acreditar condiciones de aptitud y/o solvencia del licitador ofertante. Ya que para el caso que nos ocupa, en que es imperativa la solicitud y acreditación de la clasificación adecuada, dichas exigencias no se ajustan a la legalidad en el sentido (pretendido) de acreditar (más) aptitud o solvencia, conforme a la legislación y doctrina de este Tribunal que cita. En particular, se refiere al "Documento reciente que acredite oficialmente el personal contratado a nivel provincial y regional por categorías en la Comunidad Valenciana." Y "Documento reciente que acredite la disposición de Delegación en cada una de las Provincias objeto del contrato", considerando que es evidente la vulneración de los principios del ordenamiento comunitario en esta materia, pues supone el favorecimiento de empresas establecidas en determinadas regiones del territorio nacional, contra la prohibición de elementos discriminatorios por razones territoriales, proclamada por el

ordenamiento comunitario y ratificada por el Tribunal de Justicia y por los órganos judiciales nacionales, así como por la JCCA y la Comisión Nacional de la Competencia, citando doctrina al respecto. Por lo que concluye que " Obviamente, por tanto, no se ajusta a la legalidad exigir "implícitamente" que se haya tenido previamente una significativa actividad en la Comunidad Valenciana."

- Respecto del "Documento reciente que acredite la disposición de centro de formación propio o contrato con empresa...", señala que con arreglo a la legislación de seguridad privada, no es necesario tal requisito, sino ofertar formación del modo por la misma previsto, de modo que este requisito, "además de revelar un planteamiento discrecional difícilmente explicable, conforma un determinado perfil del licitador que viene a provocar restricciones de acceso al concurso que carecen de cualquier justificación."

- Añade que hay una serie de criterios de valoración que no se ajustan a la legalidad, citando todos los ya vistos en los antecedentes (menos el referido al precio), y señalando que ninguno de los referidos criterios de valoración se ajustan a la legalidad en tanto que vulneran lo establecido en el artículo 150.1 del TRLCSP, por implicar una valoración de características del licitador.

En particular, respecto del criterio: "Implantación en la Comunidad Valenciana (50 puntos)

- N° xx Xxx. de Seg. A fecha de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx (28 puntos)

- N° de Inspectores en la Comunidad durante el año 2012.(10 puntos)

- Acreditar habilitación del Jefe de Seguridad. (6 puntos)

- Experiencia profesional del Inspector/es asignado/s (6 puntos)"

Señala que "Además de implicar claramente una valoración de características del licitador, este criterio atenta al principio de igualdad y al de libre prestación de servicios establecido en el ámbito de los Tratados de la Unión Europea según la argumentación desarrollada

...pues no es descabellado entender (aunque no existe detalle al respecto) que se pretende beneficiar en puntuación a aquellas empresas con mayor implantación (medida en número

de trabajadores) en la Comunidad Valenciana, sin que se establezca relación alguna con los necesarios para la prestación del servicio objeto del contrato"

- Respecto del criterio referido a "Formación", recuerda que el centro propio no es exigido por la legislación vigente, y añade que “Es obvio, entonces, que un criterio que otorga alguna puntuación al licitador que acredite que cuenta con centro de formación propio o que lo tiene contratado para un periodo futuro y cero puntos al licitador que no lo haga incumple el requisito de estar directamente vinculado al objeto del contrato, pues ello no va a afectar ni a la forma de ejecutar la prestación ni a sus resultados.

Similar consideración tiene que se beneficie en puntuación, como parece aventurarse de la literalidad del criterio, a aquel licitador que cuente con centro de formación propio en detrimento del que simplemente lo tenga contratado."(...)" Además, en su definición, este criterio atenta al principio de igualdad y al de libre prestación de servicios establecido en el ámbito de los Tratados de la Unión Europea, pues no es descabellado entender (aunque no existe detalle al respecto) que se pretende beneficiar en puntuación a aquellas empresas con centros de formación propios o contratados ubicados en la Comunidad Valenciana sin que exista ninguna explicación lícita que pueda justificarlo, más allá del proteccionismo o la mera preservación del estatus de empresas "radicadas" en esa comunidad autónoma."

- Respecto del criterio “Medios Técnicos de que dispone la empresa", señala que "La referencia "medios técnicos de que dispone la empresa" es ya de por si bastante ilustrativa de qué es lo que se pretende valorar, esto es, características de la empresa licitadora, lo que evidencia que no se ajustan a la legalidad."

En particular, respecto de la central receptora de alarmas, "aunque en principio esta referencia en los pliegos pudiera interpretarse como evidencia de que forma parte del objeto del contrato, entre otros servicios, un servicio a prestar por una empresa de seguridad privada habilitada para la explotación de centrales (sistemas técnico- electrónicos) para la recepción, verificación y transmisión a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de las señales de alarma que le son transmitidas por aparatos, dispositivos o sistemas de seguridad ubicados en los edificios objeto de protección y, para ello, conectados a dichos sistemas, las continuas menciones en los pliegos a una "central

propia", hacen patente que ello nos es así, y, que por el contrario, esta central propia es uno de los casos recogidos en el artículo 39 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, según el cual "A efectos de su instalación y mantenimiento, tendrán la misma consideración que las centrales de alarmas los denominados centros de control o de video vigilancia, entendiendo por tales los lugares donde se centralizan los sistemas de seguridad y vigilancia de un edificio o establecimiento y que obligatoriamente deban estar controlados por personal de seguridad privada. Por ello, ya podemos afirmar que este criterio no cumple con la premisa de tener relación directa con el objeto del contrato y sí con las características discrecionales del sujeto ofertante, por lo que no se ajusta a la legalidad, sin embargo, además no debe pasar desapercibido que queda también implícito que el órgano de contratación primará a la propiedad de la central respecto a su contratación lo que igualmente transgrede ese principio."

- Respecto de las Mejoras a los requerimientos exigidos en los Pliegos, señala que no se ajustan a la legislación y doctrina que exige que en los Pliegos se haga constar no solo la posibilidad, sino la expresión detallada de ésas, de sus requisitos, límites, ponderación, modalidades y características, y siempre guardando relación directa con el objeto del contrato.

- Respecto de los "Certificados de calidad según normas ISO, APROSER, etc...." señala que "La falta de concreción ("etc") y de elementos de ponderación de este criterio, por un lado, y la aplicación al mismo de las argumentaciones realizadas para criterios anteriores, por otro, justifican ya de por sí que afirmemos que este criterio no se ajusta a la legalidad, sin embargo, consideramos oportuno realizar algunas puntualizaciones al respecto." Añadiendo que, conforme a la legislación que cita " esta parte considera que no se ajusta a la legalidad que se valoren las proposiciones en función de que las empresas ofertantes tengan o no certificados de calidad, puesto que la "calidad" como mayor valor se puede detectar por la demostración de que se van a aplicar una serie de medidas a la prestación del servicio y no porque la empresa que lo vaya a prestar tenga un certificado." Y añade " Consideración especial merece la mención a "APROSER", pues con su valoración se vulneran los principios y referencias doctrinales antes invocadas. Así, curiosamente, son las siglas de una organización empresarial de la que forman parte las empresas de mayor

volumen del sector, que ha desarrollado un código deontológico para sus empresas cuyo objeto (según su documento soporte que hemos podido obtener) es "cumplir con toda la legislación relativa a las empresas de seguridad, cumplir con los compromisos deontológicos, principios, requisitos y objetivos para los grupos de interés definidos en su sistema de gestión, y, lograr una distinción respecto a otras empresas del sector", lo que es una clara muestra de su relación con las empresas que cuentan con ese "certificado" y no directamente con los servicios objeto del contrato, y, no parece, por tanto, que sirva para mostrar la calidad del servicio sino más bien como un documento demostrativo de un compromiso de responsabilidad corporativa de las grandes empresas asociadas a APROSER."

- El recurso de VIGILANCIA INTEGRADA S.A. señala que no ha participado en la licitación para poder impugnar los pliegos y no someterse a ellos, e impugnan el criterio de valoración referido al arraigo territorial en términos similares a los antes expuestos.

Cuarto. El órgano de contratación ha presentado sendos informes de 29 y 31 de octubre. En los mismos parte de la consideración de que "El objeto del contrato no puede entenderse como la agregación del servicio de vigilancia en los 31 edificios y 3 embarcaciones relacionados en el PPT, sino que hemos de considerar a la Delegación Especial de la AEAT de Valencia como un todo distribuido territorialmente en diversas unidades físicas; unidades que con toda seguridad sufrirán algunas modificaciones durante el periodo de ejecución del contrato tal como ya se especifica en el PPT y en el PCAP. Ello nos lleva a considerar que además de las tareas básicas de vigilancia en cada una de las unidades, la coordinación entre ellas y con el Servicio Regional de Seguridad y las otras dos Delegaciones de la AEAT en Alicante y Castellón tiene que ser constante, inmediata y permanente, siendo la implantación territorial una exigencia de la prestación del servicio objeto del contrato.

Durante la ejecución del contrato surgirán con toda seguridad incidencias, servicios extraordinarios y otras situaciones. Unas planificables con cierta antelación y otras no, pero a todas se les ha de dar una respuesta inmediata y eficaz, para lo que es necesario disponer de un equipo humano suficiente y una estructura operativa con posibilidad de reaccionar adecuadamente. Todas estas situaciones se han de resolver siempre "in situ" tanto desde el punto de vista geográfico como temporal, es decir, hay que actuar allí donde

se precisa y cuando se precisa. Las deficiencias de ejecución en este caso no se pueden subsanar, tal como puede ocurrir en otro tipo de contratos de servicios (p.e. limpieza, mantenimientos, etc.); de nada sirve el que si un día un vigilante deja de acudir a su puesto por cualquier razón (justificada o no) o se deje de atender una incidencia, se proporcione un refuerzo o cualquier otra medida en los días siguientes. Por lo tanto, este tipo de situaciones, al margen del régimen de penalizaciones establecidas, se deben de tratar de evitar a toda xxxxx. En definitiva, la prestación del servicio de seguridad en la Delegación Especial AEAT Valencia, comprensiva de multiplicidad de edificios distribuidos en todo el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana, determina no sólo un volumen de capacidad de prestaciones sino esa capacidad prestacional vinculada a una localización territorial." Y, pro diversas razones operacionales, considera que " la adjudicataria del servicio debe disponer de una estructura operativa adecuada en el ámbito territorial de referencia, capaz de reaccionar de inmediato ante cualquier contingencia." Y que "En consecuencia, para que el adjudicatario pueda prestar el servicio puntualmente y con eficacia, precisa disponer de una estructura operativa suficiente en el territorio de actuación que no es otro que la Comunidad Valenciana y a juicio de esta Delegación esta estructura no se consigue en un momento, ni se puede mantener si no se tiene una cierta implantación (únicamente operativa), en el territorio de actuación. Debe tenerse en cuenta que por la naturaleza del servicio, éste se constituye básicamente por actividad presencial de personas, siendo el resto de actividades de administración y de medios técnicos de menor peso específico sobre el conjunto del objeto del contrato."

En particular, respecto del criterio:

-"Implantación en la Comunidad Valenciana (50 puntos)" señala que “Este requisito tiene por objeto valorar la capacidad operativa de la adjudicataria en el ámbito de ejecución del contrato a fin de valorar su suficiencia y ponderar su valor respecto a las demás ofertantes. La territorialidad viene impuesta por el ámbito geográfico en la que se ha de prestar el servicio y no se exige historial de permanencia ni ningún otro aspecto que suponga vinculación con el denominado "arraigo territorial". Tampoco se exigen mínimos ni máximos, simplemente se compararán las ofertas presentadas y se puntuarán en consecuencia. La valoración se realizará por los miembros de la Mesa de Contratación, que es un órgano colegiado, asistida por los técnicos que estime oportunos. Este apartado

tiene un peso importante sobre el total (20 puntos sobre 100) por las razones que se han aludido anteriormente."

- "Formación (10 puntos)": "La preparación del personal que ha de desarrollar el servicio es fundamental para la buena ejecución y mantener el orden en el funcionamiento de los Servicios, por lo que esta Delegación trata de valorar la actitud y dedicación de las ofertantes a la formación específica de sus empleados, más allá de los requisitos mínimos que exige la legislación vigente.

- "Certificados de Calidad según normas ISO, APROSER (5 puntos)"

Se trata de un criterio para acreditar la calidad de la empresa por medios ajenos a la misma, cuya repercusión en la ejecución del servicio es obvia y por lo tanto evidentemente relacionada con el objeto del contrato. Se puede realizar a través de cualquier entidad dedicada a este fin, sin que esta Delegación prejuzgue la valía de la empresa certificadora, con tal de que esté habilitada para ello.

-·Medios Técnicos de que dispone la empresa (15 puntos)

- Central receptora de alarmas 5 puntos

- Centro de atención a los servicios 10 puntos

Su contenido y relación con el objeto del contrato resulta obvia. La propiedad de los mismos no es relevante, solamente es una característica más de su configuración. Lo importante será su estructura en conjunto y se valorará su capacidad y adecuación para cumplir los fines que se requieren."

- Mejoras a los requerimientos exigidos en los pliegos (20 puntos)

Las mejoras se establecen como elementos adicionales no imprescindibles para la correcta ejecución del contrato, ya que si algo es indispensable o muy importante debe establecerse como exigencia y no como una mejora. Es por lo tanto una lista abierta de elementos, a la que solamente se le hacen sugerencias desde el pliego y se les exige que tengan relación con el objeto del contrato, que aporten una utilidad adicional no

indispensable y que no incrementen el coste del contrato. Cuando es posible se solicita su valoración económica a fin de ponderarlas adecuadamente."

Y en el segundo se insiste en que "No se exigen en los criterios de valoración requisitos de arraigo genérico como podría ser el domicilio social o la participación de la empresa en actividades o entidades socioeconómicas de la Comunidad Valenciana y en cuanto a la implantación solamente se valora la situación en los momentos próximos a la licitación del contrato, sin exigir un historial de permanencia que sí podría estimarse como condición de arraigo territorial. Ni siquiera se exige el conocimiento xx xxxxxxxxxx por parte del personal responsable del servicio, característica ésta que podría demandarse razonablemente, ya que el personal adscrito al servicio ha de interactuar con público en general de una Comunidad Autónoma que tiene el valenciano como lengua cooficial."

- Se añaden "ALEGACIONES PUNTUALES A LAS MANIFESTACIONES FORMULADAS POR LA ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA INTEGRAL",

señalando que "Con respecto a lo manifestado contra el Pliego de Prescripciones Técnicas, señalar que lo incluido en dicho Pliego, solamente tiene efectos en la adjudicación del contrato en la medida y forma en que ha sido trasladado al PCAP y la exigencia de estar inscrito en el Registro de Empresas de Seguridad de la Dirección General de la Policía con ámbito de la Comunidad Valenciana así como la necesidad de disponer de Delegación en cada una de las provincias viene exigida por el Reglamento de Seguridad Privada."

Quinto. Ha presentado alegaciones PROSEGUR ESPAÑA S.L., de las que debemos destacar que se refiere al criterio de arraigo, señalando que "Antes de entrar en el análisis del argumento debemos poner de manifiesto que las resoluciones citadas se refieren a la exigencia de poseer un establecimiento o delegación abierta en el territorio de prestación del servicio.

No es así en el presente caso, donde única y exclusivamente se solicita acreditar la existencia de un n° determinado de vigilantes en plantilla y ello porque el objeto del contrato es el siguiente:

Es decir, no sólo vigilar unas instalaciones concretas (edificios de la AEAT) sino además patrulleras, embarcaciones, muelles e incluso protección de personas. Ello supone que, además de los servicios determinados específicamente, pueden solicitarse otros servidos no definidos en el pliego que requieren la puesta a disposición inmediata de personal.

Y ello tiene sentido por cuanto si se exige por la Administración custodiar embarcaciones en el puerto de Valencia, difícilmente se puede prestar ese servicio si no se dispone de plantilla previa. Admitir lo contrario supondría que el adjudicatario tendría que seleccionar personal, acreditarlo ante el Ministerio del Interior, verificar si posee la formación para ese servicio e incorporarlo. Sin la existencia de una previa plantilla difícilmente se puede ejecutar la prestación."

Y añade que no se ha recurrido lo referido a la habilitación del Jefe de Seguridad y la acreditación de la experiencia del inspector, lo que a su juicio evidencia que "no se está exigiendo un criterio territorial, sino la existencia de personal necesario para prestar los servicios que surjan como consecuencia de la adjudicación".

Sexto. Interpuesto el recurso, con fecha 4 de noviembre de 2013 este Tribunal dictó Resolución por la que se acordaba la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. Los presentes recursos se califican por los recurrentes como especiales en materia de contratación, tratándose de un procedimiento de contratación sujeto a contratación armonizada, conforme al art. 40 del TRLCSP.

Los mismos se interponen ante este Tribunal, que es competente para resolverlos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable a este procedimiento por indicación del art. 46.1 del TRLCSP, este

Tribunal ha dispuesto la acumulación de los recursos 669/2013 y 704/2013, por dirigirse ambos contra los mismo pliegos, estando algunas de las alegaciones relacionadas.

Segundo. Respecto de la legitimación de la recurrente, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA, la legitimación asociativa ligada al objeto del contrato ha sido reconocida por reiterada doctrina de este Tribunal, como la Resolución 130/2011, por lo que ahora no es discutible.

En cuanto a VIGILANCIA INTEGRADA S.A, entiende este Tribunal que podría haber licitado, a pesar de haber recurrido los pliegos, pues el sometimiento a los mismos se entiende en tanto no se recurran. Pero, en todo caso, aunque no haya participado, es una licitadora potencial, y, como tal, legitimada conforme al TRLCSP, para la impugnación de los pliegos que pueden perjudicar su acceso a la concurrencia.

Tercero. El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legal del artículo 44.2.a) del citado texto legal.

Cuarto. El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe llevarnos asimismo a la conclusión de que ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del tantas veces referido texto legal.

Señalemos que aunque la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA sólo hace referencia en el encabezamiento de su recurso al PCAP, en su texto se refiere también al PPT, y en su súplica genéricamente a las cláusulas mencionadas en el texto de su recurso, así que debe entenderse comprendidas en su objeto las cláusulas impugnadas, tanto del PCAP como del PPT.

Quinto. Comenzando con el punto referido en el 2.3 del PPT, letras a) y b) está de acuerdo este Tribunal con el recurrente en que su inclusión, aunque sea en el PPT, haciendo constar que los requisitos en él mencionados se plantean "para poder concursar" lo convierte en principio en un requisito de solvencia, y no para la formalización o de ejecución del contrato. A estos efectos, no puede atenderse la alegación del órgano de que tales menciones solo son eficaces en tanto se trasladen al PCAP, pues en tal caso, lo pertinente sería su omisión para evitar equívocos.

En lo referido a esta cláusula, ya dijo la Resolución 130/2011 que sólo pueden exigirse requisitos de solvencia en casos excluidos de clasificación, por aplicación de lo establecido en los arts 54 y 62 del TRLCSP, que lo establecen como alternativo: art. 54, "1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas." Artículo 62. "Exigencia de solvencia. 1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley."

Ahora bien, respecto del requisito del b) de que las licitadoras deben estar inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad, "con ámbito estatal o regional, de la Comunidad valenciana", el art. 7 de la Ley 23/1992, de 30 xx xxxxx, de Seguridad Privada, señala que "4. Las empresas de seguridad, tanto si son personas físicas como jurídicas, autorizadas para la prestación de servicios de seguridad privada con arreglo a la normativa de cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrán de inscribirse en el Registro de Empresas de Seguridad que se lleva en el Ministerio del Interior, a cuyo efecto deberán acreditar su condición de empresas de seguridad y el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley, en la forma que se determine reglamentariamente." Y el art. 2 de su Reglamento, aprobado por RD 2364/1994, señal que en la inscripción figurará el ámbito territorial de su actuación, señalando el art. 3 que "Las empresas de seguridad limitarán su actuación al ámbito geográfico, estatal o autonómico, para el que se inscriban en el Registro."

Por tanto, y como dijimos en al Resolución 16/2012:"En cualquier caso, aún cuando no lo exija el pliego, lo cierto es que el adjudicatario del contrato, y en consecuencia los licitadores, en este procedimiento deberán disponer de la correspondiente habilitación para la prestación del servicio por exigirlo así tanto la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada como su Reglamento aprobado por Real Decreto 2364/1994, En este sentido, el

artículo 7 de la Ley de Seguridad Privada establece en su párrafo 2° que para la prestación de los servicios y actividades de seguridad privada estas empresas deberán obtener la oportuna autorización administrativa por el procedimiento que se determine reglamentariamente e inscribirse en el Registro de Empresas de Seguridad que se lleva en el Ministerio del Interior. Añade en el párrafo 5° que la pérdida de alguno de los requisitos necesarios para obtener la autorización producirá la cancelación de la inscripción, que será acordada por el Ministro del Interior, en resolución motivada dictada con audiencia del interesado.

En cuanto a las empresas comunitarias el artículo 2.2 del Reglamento de Seguridad privada señala que las empresas de seguridad autorizadas para la prestación de servicios de seguridad privada con arreglo a la normativa de cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, serán reconocidas e inscritas en el citado Registro una vez que acrediten su condición de empresa de seguridad y el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 5, 6 y 7 de este Reglamento. A tal efecto, se tendrán en cuenta los requisitos ya acreditados en cualquiera de dichos Estados y, en consecuencia, no será necesaria una nueva cumplimentación de los mismos.

Finalmente, la Ley considera como infracción grave en su artículo 22 la realización de funciones que excedan de la habilitación obtenida por la empresa de seguridad o por el personal a su servicio, o fuera del lugar o del ámbito territorial correspondiente, así como la retención de la documentación personal.

A la vista de todo este conjunto de normas podemos llegar a la conclusión de que para el ejercicio de las actividades propias de la seguridad privada en España, por empresas españolas o comunitarias, es necesario obtener una autorización previa del Ministerio del Interior. Esta autorización funciona por tanto como título habilitante para el ejercicio de las citadas actividades con independencia de que el pliego incluya o no dicha exigencia.

A mayor abundamiento, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009, señala respecto del título habilitante a que se refiere el artículo 43.2 de la LCSP -art. 54 TRLCSP- ("Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la

realización de al actividad o prestación que constituya el objeto del contrato") que se trata de un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto, pues lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrae con quienes no ejercen la actividad en forma legal."

Por lo que debe anularse la cláusula 2.3 del PPT solo en su apartado b), manteniendo el a).

Sexto. Entrando ya en los criterios de valoración impugnados, es cierto que debe diferenciarse entre los elementos acreditativos de la solvencia, atientes a las características de la entidad licitadora, y aquellos referidos a las características de la oferta, siendo estos últimos los únicos que deberían incluirse como criterios de valoración. Pero, como ya dijimos en nuestra Res. 264/2012, partiendo de la necesaria distinción entre criterios de selección y criterios de adjudicación, que han de ser aplicados en fases distintas de la licitación, la JCCA viene admitiendo, con base en la jurisprudencia comunitaria, la posibilidad de utilizar como criterio de adjudicación un mayor número de medios personales y materiales que los exigidos en el pliego para valorar la aptitud y la solvencia (dictámenes 56/2004, y 59/2004, ambos de 12 de noviembre de 2004), pues la calidad y la cantidad de los medios ofertados por los licitadores son elementos cualitativos de la oferta que influyen en su valor técnico, lo que justifica que pueden ser utilizados como criterios de adjudicación. Como se indica en el dictamen 59/2004 de la JCCA, "el examen de la legislación española conduce por tanto a la conclusión de que los elementos personales y materiales pueden utilizarse como criterio para determinar la solvencia técnica o profesional, y que el número mayor de los exigidos puede ser utilizado como criterio de adjudicación, dado que la enumeración del artículo 86 de la Ley (actual artículo

150.1 TRLCSP) no es exhaustiva y es un criterio objetivo cuyo posible efecto discriminatorio quedará eliminado si, como exige el artículo 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el criterio se consigna expresamente en el pliego". De acuerdo con lo indicado, desde un punto de vista teórico resulta jurídicamente admisible que el PCAP establezca, como criterio de adjudicación, y con carácter adicional a los requisitos de solvencia exigidos, determinadas circunstancias relativas a los medios personales y materiales de los licitadores."

Analizando cada uno de los criterios impugnados, podemos reseñar:

- En cuanto al criterio y subcriterios "Implantación en la Comunidad Valenciana (50 puntos)

• N° xx Xxx. de Seg. A fecha de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx

• Nº de Inspectores en la Comunidad durante el año 2012"

El art. 150. 1 del TRLCSP señala: "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

Cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo."

Y, como decíamos en la Res. 264/2012 (que citaba la 130/2011), aunque la enumeración de tal artículo no sea un numerus clausus, todas estas características constituyen circunstancias vinculadas a la prestación, que sirven de pauta para determinar cuáles puedan ser otros criterios; así, la Jurisprudencia de la UE que allí citábamos ( STJUE de 20-9-1988, 26-9-2000, 18-10-2001, 19-6-2003) y doctrina de la JCCA (dictámenes 22/94 y 28/95) impide utilizar como criterios de adjudicación características de la empresa no vinculadas con la prestación que es objeto del contrato.

Pues bien, en primer lugar, entendemos que tal y como se formula la "implantación " en la

C.A Valenciana definida en los subcriterios controvertidos, ésta no constituye una característica de la prestación ofertada, sino de una característica de la empresa, propia más bien de su capacidad para acometer el servicio o solvencia; y como tal, no puede incluirse como criterio de valoración, conforme a la Jurisprudencia citada.

En todo caso, y en cuanto a si podría configurarse dicha implantación como requisito de solvencia, o incluso como objeto de valoración si en hipótesis se vinculara de algún modo a la oferta (como valoración de mayores medios ofertados, en la forma reflejada por la doctrina de la JJCA ya citada), como decíamos en la Res 139/2011, son contrarias al TRLCSP y a la Directiva 2004/18/CE cualesquiera limitaciones impuestas en los pliegos que impliquen la posibilidad de que la concurrencia a la licitación quede limitada a empresas que cumplan determinados requisitos de arraigo territorial, si bien sería admisible si ello fuera una exigencia derivada de la propia naturaleza del contrato.

En nuestro caso, entendemos que, en primer lugar, como requisito de solvencia, es obvio que restringiría la licitación; y, como criterio de valoración, la elevada puntuación dedicada a los subcriterios controvertidos otorgaría una preferencia a la empresa con tal arraigo que prácticamente excluiría la posibilidad de que resultaran adjudicatarias las demás, lo que asimilaría tal exigencia a una limitación a la concurrencia.

Y en cuanto a si tal restricción pudiera justificarse por considerarse una exigencia derivada de la propia naturaleza del contrato, entendemos que los razonamientos del órgano de contratación y de la empresa alegante muestran que se trata de asegurar la pronta respuesta y disponibilidad de recursos, para lo cual es innecesario hacer constar tales requisitos como criterio de solvencia o de adjudicación, ya que el art. 64 del TRLCSP contempla otro instrumento de garantía de disponibilidad de los medios adscritos al contrato para su correcta ejecución, cual es que "2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario."

Por todo lo expuesto, entendemos que los criterios y subcriterios de "implantación" mencionados deben ser anulados, sin perjuicio de que pueda exigirse de modo razonablemente vinculado al objeto del contrato, el compromiso de adscripción de los medios que sean necesarios para su correcta ejecución, con las consecuencias reseñadas.

Y respecto de los subcriterios "Acreditar habilitación del Jefe de Seguridad" y "Experiencia profesional del Inspector/es asignado/s", también deben ser anulados: El primero, por tratarse de un requisito de solvencia del 54 del TRLCSP (y como tal puede ser exigido, pero no como criterio de valoración); y asimismo el segundo constituye un requisito de solvencia, según definición del requisito de solvencia técnica o profesional del art.78 TRLCSP, primer párrafo (sobre la valoración de la experiencia como criterio de admisión, y no de valoración, por todas, Res. de este Tribunal 170/2011).

- En cuanto al criterio referido al "Centro de formación", teniendo en cuenta que hay otro criterio que valora específicamente la formación destinada al personal que se adscriba al servicio, estamos de acuerdo con el recurrente en que la disponibilidad de tal centro no se exige por la normativa de seguridad, y además se trata de nuevo de una característica de la empresa, y no de la prestación objeto del contrato; estando, además, las necesidades formativas ya valoradas por el siguiente criterio referido al plan de formación; existiendo además, el peligro, tal y como está formulado el criterio, de que se otorgue mayor puntuación al centro propio , habiendo ya señalado este Tribunal que la exigencia de centro propio no está justificada en estos contratos (así,en Res. 130/2011º o 264/2012). Por lo que tal criterio debe ser también anulado.

- En cuanto a los "Medios técnicos de que dispone la empresa", será necesaria una reformulación de su propio título introductorio para que no se señale que son "de la empresa", sino que son, por ejemplo, "de los medios ofertados", dadas las exigencias ya vistas del 150 TRLCSP.

En todo caso, y en lo referido a la central de alarma, no cabe que se induzca la impresión de que habrá una mayor valoración si es propia, por no ser tal un requisito legalmente exigible, sino sólo su disponibilidad en relación con la prestación objeto del contrato, como razonábamos en la Resolución 130/2011; de modo que sí pueden establecerse criterios de valoración relacionados con la misma, pero suprimiendo todo lo atinente a este extremo referido a su propiedad.

- Respecto de los "Certificados de calidad según normas ISO, APROSER, etc ",

señalábamos en nuestras Resoluciones 223/2012 o 9/2012, entre otras varias, que lo por ellos acreditado constituye un requisito de solvencia, conforme al art. 78 del TRLCSP,

atiente a la empresa como tal y no a la prestación; Y si bien ya hemos señalado que la JCCA viene admitiendo, con base en la jurisprudencia comunitaria, la posibilidad de utilizar como criterio de adjudicación un mayor número de medios personales y materiales que los exigidos en el pliego para valorar la aptitud y la solvencia (dictámenes 56/2004, y 59/2004, ambos de 12 de noviembre de 2004), en nuestro caso, la aportación de tales certificados no entra en tal categoría de un mayor número de medios personales y materiales. Por tanto, la aportación de tales certificados no puede ser apreciada como criterio de valoración.

Además, y en todo caso, en este criterio no se especifica, en el modo impuesto por la doctrina que seguidamente analizaremos en relación con las mejoras, de qué modo se puntuaría la aportación de los referidos certificados.

Por lo que también debe acogerse el recurso en este punto.

- En lo referido a las mejoras, ya en nuestras Res. 173/2013 y 57/2013 señalábamos que el art. 147 TRLCSP indica: “Admisibilidad de variantes o mejoras.

1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.

2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.

(...)”(Del propio modo el art. 67 de su Reglamento).

Y el artículo 150 impone con carácter general el conocimiento detallado de los criterios de valoración de las ofertas con carácter previo a su presentación: "Criterios de valoración de las ofertas

(...)2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

(...)

4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.

Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia.

5. Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación, en caso de que deba publicarse.

6. (...).”

En nuestro caso, y como se ha visto en los antecedentes, en lo referido a mejoras (a las cuales se otorga una puntuación no desdeñable), no se especifica en ningún momento de la licitación previo a la presentación de ofertas el modo de su valoración. Ya decíamos en nuestra Resolución 155/2011, reiterada por otras muchas (como la 69/2012 o la 203/2012), que el propio Tribunal de Justicia de la UE ha analizado la obligación de que el pliego de cláusulas detalle las condiciones y requisitos de presentación de mejoras, en aras del principio de igualdad de trato de los licitadores (Sentencia 16-10-2003, asunto Trunfellner GMBH). También para la valoración de las ofertas, que incluye la de las mejoras, su concreción es un requisito esencial, pues, como ha recordado las STJUE de 24-11-2008, el órgano de valoración no puede establecer a posteriori coeficientes de ponderación, subcriterios o reglas no reflejadas en el pliego. En tal Resolución decíamos que “debiera existir (en el pliego) una previsión concreta con ocasión de los criterios de valoración de qué mejoras se pueden presentar y cómo se van a valorar, caso contrario queda a disposición del órgano de contratación admitir cualesquiera mejoras y valorarlas de cualquier forma...”

Todo ello, con la finalidad de que todos los licitadores tengan ocasión de ponderar sus ofertas con pleno conocimiento de los elementos que van a ser valorados, para evitar que

la indefinición de las mejoras y su ponderación les impida poder formular sus ofertas en condiciones de plena igualdad, de acuerdo a sus características y potencial empresarial y sus estrategias, dentro del principio de xxxxxxxx xx xxxxxxx.

Entendemos que, por tanto, en nuestro caso, no se ha respetado la exigencia legal de que quede precisado “sobre qué elementos” deben presentarse las mejoras (pues, aunque se enumeran algunos, se dice que queda al "libre criterio “de los ofertantes, por lo que parece que se admiten más), ni, en todo caso, se ha precisado la ponderación de sus criterios de valoración; por lo que infringe el art. 147 , 150 y 198 del TRLCSP y el principio de igualdad en el modo ya expuesto; debiendo ser tal cláusula anulada.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar en parte los recursos acumulados interpuestos por D. R.R.V., en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA INTEGRAL (rec. 669/2013), y el recurso interpuesto por D. F.D.R.(rec. 704/2013), en nombre y representación de VIGILANCIA INTEGRADA S.A. (rec. 704/2013), contra los pliegos aprobados por la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) de Valencia, para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio de vigilancia de edificios y embarcaciones dependientes de la Delegación Especial de Valencia, exped. 13B70112700, anulando las cláusulas 2.3 b) del PPT; y 11.1 del PCAP, en los siguientes términos (así como cláusula 2.3.1 del PPT, en tanto que los reproduzca): Del apartado b) "Criterios que se someterán a juicio de valor": "Implantación en la Comunidad Valenciana; "Formación", en su subcriterio "Centro de formación"; "Certificados de calidad según normas ISO, APROSER, etc"; "Medios técnicos de que dispone la empresa" en su enunciado y en lo referido a la "central de alarmas", y "Mejoras a los requerimientos exigidos en los Pliegos", en la forma especificada en nuestros Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.