Contract

Sumilla: “(…), los contratos de colaboración empresarial presentados por el Impugnante bajo ese título son un contrato de consorcio, tan es así que las partes lo han denominado contrato de colaboración empresarial consorcial y de las cláusulas de los mismos se desprende que se trata de la constitución de un consorcio, estableciéndose obligaciones para cada uno de sus integrantes y amparando su constitución en la Ley de contrataciones del Estado y su reglamento (…)”.

Lima, 14 de febrero de 2022.

VISTO en sesión de fecha 14 de febrero de 2022 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 202/2022.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa GRUPO CONSTRUCTOR HAZ Y HNOS LA S.R.L., en el marco de la Licitación Pública N° 016-2021-GRA/CS - Primera Convocatoria, convocada por la Gobierno Regional de Ancash - Sede Central, para la contratación del “Contratación para la ejecución de obra mejoramiento y ampliación del servicio de agua para riego en los sectores Cuncunya y Chambruco del Distrito de Uco – Provincia xx Xxxxx – Departamento de Ancash, con código único de inversiones N° 2451840”; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. El 16 de noviembre de 2021, el GOBIERNO REGIONAL DE ANCASH - SEDE CENTRAL, en adelante la Entidad, convocó la LICITACIÓN PÚBLICA N° 016-2021-GRA/CS - PRIMERA CONVOCATORIA, efectuada para la “Contratación para la ejecución de obra mejoramiento y ampliación del servicio de agua para riego en los sectores Cuncunya y Chambruco del Distrito de Uco – Provincia xx Xxxxx – Departamento de Ancash, con código único de inversiones N° 2451840", con un valor referencial ascendente a S/ 4´332,925.17 (cuatro millones trescientos treinta y dos mil

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 22:26:39 -05:00

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Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 22:33:28 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXXXX CORAL Xxxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 22:53:52 -05:00

novecientos veinticinco con 17/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento.

El 22 de diciembre de 2021, se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, mientras que el 30 del mismo mes y año se publicó en el SEACE, el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO CHAMBRUCO, integrado por las empresas DAMBEZ COMPANY E.I.R.L. y MULTISERVICIOS CHAYWA S.R.L., en adelante el

Adjudicatario, en atención al siguiente resultado:

POSTOR	ETAPAS
	ADMISiÓN	PRECIO OFERTADO (S/.)	EVALUACIÓN Y ORDEN DE PRELACIÓN		RESULTADO
Consorcio Chambruco	Admitido	S/ 4´296,922.47	99	2	Calificado
GRUPO CONSTRUCTOR HAZ Y HNOS LA S.R.L	Admitido	S/ 4´246,266.66	100	1	No Califica

2. Mediante escrito N° 01, subsanado a través del escrito N° 02, presentados el 13 y 17 de enero de 2022, respectivamente, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa GRUPO CONSTRUCTOR HAZ Y HNOS LA S.R.L, en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta, asimismo, solicitó que se tenga por calificada y se le otorgue la buena pro. Para dichos efectos, el Impugnante manifestó lo siguiente:

• El comité de selección descalificó su oferta manifestando que para acreditar las experiencias 1, 2 y 5 presentó un contrato de colaboración empresarial y no un contrato de consorcio o promesa formal de consorcio, incumpliendo con lo establecido en las bases integradas; asimismo, la experiencia 4 fue descalificada porque el contrato de obra presentado no cumple con la definición de obras similares.

• Al respecto, precisa que los contratos de consorcio son una modalidad de colaboración empresarial; asimismo, en los contratos de colaboración empresarial presentados se señala de manera expresa que se trata de un contrato de consorcio.

• El artículo 445 de la Ley N° 26687, Ley General de Sociedades, se define al contrato de consorcio como uno mediante el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía; es decir, se trata de un contrato asociativo de colaboración empresarial.

• Asimismo, en atención el numeral 13.1 del artículo 13 del TUO de la Ley N° 30225, indica que “(…) la asociación con fines empresariales, claramente, significa que se ha firmado un contrato de colaboración empresarial, y eso es un consorcio (…)” (sic).

• En ese sentido, de la revisión integral de los contratos de colaboración empresarial que presentó, se concluye que se trata de contratos de consorcio, demostrando con ello que el fundamento expuesto por el comité de selección para descalificar su oferta carece de motivación.

• Respecto a la descalificación de la experiencia N° 4, señala que en las bases integradas del procedimiento de selección se estableció que se considerarían como obras similares la “Instalación y/o mejoramiento y/o ampliación y/o creación de sistemas y/o servicios de canal xx xxxxx, y/o

servicios de agua para riego tecnificado que tenga los siguientes componentes y/o metas por lo menos en uno de los contratos captación, desarenador, línea de conducción, cámara de rompe presión, válvula de control y válvula de purga” (sic); por lo tanto, si bien, en las bases integradas no se menciona la palabra “rehabilitación”, es claro que el mejoramiento de una obra se trata de su rehabilitación, por lo tanto, la experiencia N° 04 es válida.

• Sin perjuicio de lo indicado, precisa que, en el supuesto que el Colegiado considere que la experiencia N° 4 no es similar, ello no cambia el hecho de que con los otros contratos haya acreditado la suma de S/ 4´634,950.59 monto superior al requerido en las bases integradas.

3. Con decreto del 19 de enero de 2022, debidamente notificado 21 del mismo mes y año, la Secretaría del Tribunal solicitó a la Entidad que emita su pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. Para tal fin se le otorgó el plazo de tres (3) días hábiles.

Asimismo, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, se dejó en consideración de la Sala la solicitud de uso de la palabra formulada por el Impugnante y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia.

4. El 26 de enero de 2022, la Entidad registró en el SEACE, entre otros, el Informe Legal N° 31-2022-GRA/GRAJ e Informe N° 001-2022-GRA/LP-16/CS-1, ambos del 26 de enero de 2022, a través de los cuales manifestó lo siguiente:

i. Con respecto a las experiencias 1, 2 y 5, precisa que, el Libro V de la Ley General de Sociedades, referente a los contratos asociativos no regula los contratos de colaboración empresarial; por su parte, el artículo 445 de la citada Ley solo regula el contrato de consorcio; en ese sentido; en ese sentido, el comité de selección procedió a descalificar la oferta del Impugnante debido a que los contratos de colaboración empresarial no se encuentran regulados en la LGS.

ii. Sobre la descalificación de la experiencia 4, señala que, en las bases integradas se estableció como obras similares la “(…) instalación y/o mejoramiento y/o ampliación y/o creación de (…)” (sic); no obstante, el Impugnante presentó un contrato de obra de “rehabilitación”, concepto que no está contemplado en la definición de obras similares por lo que correspondía la descalificación del Impugnante.

iii. Las bases integradas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas debe efectuarse la calificación y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

iv. Precisa que, el comité de selección reafirma su posición de descalificar las experiencias 1, 2, 4, y 5 por las razones expuestas.

5. Mediante Oficio N° 0035-2022-GRA/GRAD, presentado el 27 de enero de 2022 ante el Tribunal, la Entidad remitió el Informe N° 138-2022-GRA/GRI/SGEI e Informe N° 03-2022-LP 16-2021-GRA/CS-1, emitiendo pronunciamiento sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones en el marco de la declaratoria de

Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19, manifestando lo siguiente:

• Ante el inicio de la tercera ola a causa de la nueva variante del coronavirus, el gobierno central dispuso nuevas medidas focalizadas mediante el Decreto Supremo N° 002-2022-PCM hasta el 30 de enero de 2022, decretando, entre otros, a diversas provincias de la región Ancash dentro del nivel de alerta alto; razón por la cual, los aforos permitidos para empresas privadas es de 60% para las labores como la ejecución de obras y/o actividades de servicios; en ese sentido, aun cuando en el presupuesto del expediente técnico de obra, específicamente en el resumen de presupuesto de valor referencial se ha estipulado el monto de S/ 47,237.75 (cuarenta y siete mil doscientos treinta y siete con 75/100 soles), para el “Plan para la vigilancia, prevención de Covid-19 en el trabajo” es necesario incrementar dicho presupuesto y como consecuencia se realizará la ampliación de plazo de la ejecución de la obra (fijado en un inicio en 180 días calendario).

• Solicita al Tribunal se sirva tomar en cuenta ello, dado que la Entidad procederá a efectuar las modificaciones pertinentes en el presupuesto y valor referencial del procedimiento de selección.

6. Mediante decreto del 28 de enero de 2022, se verificó que la Entidad registró en el SEACE el Informe Legal N° 31-2022-GRA/GRAJ, el Informe N° 183-2022- GRA/GRAD/SGABySG, el Informe N° 001-2022-GRA/LP-16/CS-1, el Informe N° 145- 2022- GRA/GRAD/SGABySG, con sus respectivos anexos; asimismo, remitió el Oficio N° 0035-2022- GRA/GRAD, el Informe N° 138-2022-GRA/GRI/SGEI y el Informe N° 03-2022-LP 16-2021- GRA/CS-1; asimismo, se remitió el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles, lo declare listo para resolver. Dicho expediente fue recibido el 31 de enero del 2022.

7. Con decreto del 31 de enero del 2022, se convocó a audiencia pública para el 7 de febrero del mismo año, la cual se efectuó con la participación del Impugnante y de la Entidad.

8. Mediante escrito N° 04, presentado el 7 de febrero de 2022 ante el Tribunal, el Impugnante manifestó lo siguiente:

• Mediante el Decreto Supremo N° 005-2022-PCM se declaró en nivel de alerta alta a las provincias de Santa y Huaraz de la región Ancash; sin embargo, la obra se ejecutará en el distrito de Uco de la provincia xx Xxxxx que se encuentra en el nivel de alerta moderado, siendo el mismo nivel cuando se aprobó el expediente técnico.

• Ninguna de las medidas contenidas en el citado decreto señala que la ejecución de obras en la provincia xx Xxxxx u otra provincia del Perú se deban ejecutar con solo el 60% de sus trabajadores, como sostiene la Entidad; asimismo, precisa que el decreto supremo no es de aplicación a la construcción civil.

9. Con decreto del 7 de febrero de 2022 se declaró al expediente listo para resolver.

10. Con decreto del 9 de febrero de 2022, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Impugnante en su escrito presentado el 7 de febrero de 2022.

11. Con escrito presentado el 14 de febrero de 2022, la Entidad remitió el Oficio N° 050-2022-GRA/GRAD del 10 de febrero de 2022 a través del cual adjunto, entre otros, el Informe N° 012-2022-GRA/GRI-SGE-EVAL/EJRS del evaluador de la sub gerencia de estudios e Inversiones dirigido al Subgerente de Estudios de Inversión Pública de la Entidad en donde se concluye que:

• Por la envergadura del proyecto y con el fin de salvaguardar la salud de las personas, se debe incrementar el monto del plan anual para la vigilancia, prevención de covid-19 en el trabajo, por lo cual adjunta el desagregado de costos que representa la suma de S/94,264.00.

• Respecto al plazo adicional, sí resulta necesario el plazo adicional de ejecución de obra, por lo cual la empresa ejecutora debe demostrar el impacto en el plazo por la ejecución de la obra bajo las medidas para la prevención y control frente a la propagación del covid-19 dispuestas por los sectores competentes y toda otra medida que resulte necesaria para su ejecución que derive directamente del Estado de Emergencia Nacional y solicitar la ampliación de plazo.

Añade que el área usuaria evaluará las estimaciones y sustentos presentados por el contratista respecto de los rendimientos y duración de actividades, a fin de calcular el mayor plazo que se requiere para ejecutar la obra y los costos directos y gastos generales.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su oferta; asimismo, solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento.

3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la

admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

i. La entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Licitación Pública, cuyo valor estimado asciende al monto de S/ 4´332,925.17 (cuatro millones trescientos treinta y dos mil novecientos veinticinco con 17/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

ii. Sea interpuesto contra alguno de los actos no impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta, asimismo, solicitó que se califique su oferta y se le otorgue la buena pro; por lo que, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables.

iii. Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación.

Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho

(8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE.

En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que venció el 13 de enero de 2022, considerando que la descalificación de su oferta y

el otorgamiento de la buena pro se notificó en el SEACE el 30 de diciembre de 2021.

Al respecto, del expediente fluye que, mediante escrito N° 01, subsanado a través del escrito N° 02, presentados el 13 y 17 de enero de 2022, respectivamente, ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante interpuso recurso de apelación, es decir, dentro del plazo estipulado en la norma vigente.

iv. El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación se aprecia que este aparece suscrito por el señor Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, en calidad de gerente general.

v. El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

vi. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

vii. El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso

correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.

Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro se habrían realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar.

viii. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante ocupó el primer lugar y tiene la condición de descalificada; razón por la cual, se otorgó la buena al Adjudicatario, al haber ocupado el segundo lugar.

ix. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

Como se aprecia de lo reseñado, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la descalificación de su oferta, solicitando que se tenga por calificada y, en consecuencia, se le otorgue la buena pro; en ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

4. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados.

B. PRETENSIONES:

De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:

i. Se deje sin efecto la decisión del Comité de Selección de descalificar su oferta en el procedimiento de selección.

ii. Que se califique su oferta y se le otorgue la buena pro.

C. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE.

Debe tenerse en cuenta, que los demás intervinientes en el presente procedimiento de selección fueron notificados de forma electrónica con el recurso de apelación el 21 de diciembre de 2021, razón por la cual contaban con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del recurso, esto decir, hasta el 28 de diciembre de 2021.

Sin embargo, hasta la fecha no existe absolución del traslado del recurso de apelación por parte de un postor distinto al Impugnante; en mérito a ello, a fin de determinar los puntos controvertidos, es preciso indicar que solo serán considerados por este Tribunal, para efectos de la fijación de puntos controvertidos, los cuestionamientos que el Impugnante en su recurso de apelación. Si perjuicio de ello, cabe señalar que todos los argumentos manifestados durante el desarrollo del presente procedimiento impugnativo se tendrán en cuenta en lo que concierne al derecho de defensa.

6. Por lo tanto, en el marco de lo indicado, el único punto controvertido a esclarecer consiste en:

i. Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de descalificar la oferta del Impugnante.

ii. Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección a favor del Impugnante.

Cuestión previa: Sobre la aplicación del Decreto Supremo N° 103-2020-EF al presente caso.

7. De manera previa a efectuar el análisis de fondo de la controversia, este Colegiado considera pertinente pronunciarse sobre lo alegado por la Entidad, respecto a la necesidad de adecuar su requerimiento a los protocolos y disposiciones dictadas por las autoridades competentes, en el marco de la reanudación de las actividades económicas dentro del estado de emergencia generado por el brote del COVID19.

8. Sobre el particular, corresponde precisar que, el 14 xx xxxx de 2020, a través de la Edición Extraordinaria del Diario Oficial “El Peruano”, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, en el que se estableció diversas disposiciones reglamentarias para la tramitación de los procedimientos de

selección que se reinicien – así como para aquellos que se convoquen – en el xxxxx xx xx Xxx y su Reglamento. Así tenemos lo siguiente:

“Artículo 3.- Procedimientos de selección en trámite.

1.1. Para los procedimientos de selección en trámite, las entidades públicas adecúan sus requerimientos, de corresponder, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes, y verifican la disponibilidad de recursos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de emitido el presente Decreto Supremo, en el caso de procedimientos de selección para la contratación de bienes y servicios; y, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de emitido el presente Decreto Supremo, en el caso de procedimientos de selección para la contratación de obras y consultoría de obras. (…)

3.3. Los procedimientos de selección que las entidades públicas reinicien a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Supremo deben considerar las siguientes disposiciones: (…)

iv) En caso que se haya publicado las bases integradas y el procedimiento de selección se encuentre en una etapa posterior, todas las actuaciones posteriores se tienen por no realizadas, debiéndose efectuar una nueva integración de bases con el nuevo requerimiento, reiniciándose el procedimiento de selección, de acuerdo con las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento a partir de dicho acto.

Artículo 4.- Procedimientos de selección a convocarse.

4.1. Las entidades públicas, antes de convocar procedimientos de selección o realizar nuevas convocatorias para los procedimientos de selección declarados desiertos, deben adecuar el expediente de contratación de los objetos contractuales que lo requieran, a fin de incorporar en el requerimiento las obligaciones necesarias para el cumplimiento de los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes.

4.2. Los procedimientos de selección para la ejecución de obras que se convoquen durante el 2020 pueden prever la entrega de adelantos directos hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato y para adelantos de

materiales o insumos hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato”. (…)

9. Como se aprecia, el artículo 4 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF establece disposiciones reglamentarias a aplicarse de manera previa a la convocatoria de procedimientos de selección, siendo una de ellas la establecida en su numeral 4.1 referida a que, antes de convocar el procedimiento, las entidades deben adecuar el expediente de contratación de los objetos contractuales que lo requieran a fin de incorporar en su requerimiento las obligaciones necesarias para el cumplimiento de los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes a consecuencia del COVID-19.

10. Ahora bien, cabe recordar que la convocatoria del presente procedimiento de selección se realizó a través del SEACE el 16 de noviembre de 2021, esto es, en fecha posterior a la publicación del Decreto Supremo N° 103-2020-EF (14 xx xxxx de 2020); razón por la cual, en cumplimiento del numeral 4.1 del artículo 4 de dicho decreto supremo, la Entidad, antes de convocar tal procedimiento, debía haber cumplido con adecuar e integrar en el requerimiento los protocolos sanitarios correspondientes.

11. Ahora bien, de una revisión de las bases integradas, se advierte que en el acápite 4 del numeral 3.1. del capítulo III de la sección específica de las bases integradas, se establece como parte de la base legal, normativa y técnica de los términos de referencia los “Protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicte el sector correspondiente, implementación del Plan para la Vigilancia, Prevención y Control COVID-19 en el trabajo”, tal como se aprecia a continuación:

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Asimismo, el acápite 6.15 “Plan para la vigilancia, prevención y control de Covid - 19” del numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las bases integradas se menciona los lineamientos que debe implementar el contratista en la ejecución del contrato para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19. Para mayor detalle, se grafica la parte pertinente de las bases integradas:

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12. En otras palabras, la Entidad sí adecuó el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19; contemplando dicha obligación para el consultor.

En este punto, cabe precisar que, cuando un proveedor presenta su oferta, se compromete al cumplimiento de las obligaciones previstas en las bases, por lo que la obligación antes descrita, vinculada al cumplimiento de protocolos sanitarios, es una que deberá ser asumida por el postor que se adjudique la contratación.

13. Como se puede evidenciar, el requerimiento de la Entidad cumple con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF; en este punto, cabe precisar que la Entidad reconoce que su requerimiento cuenta con el correspondiente “Plan para la vigilancia, prevención de Covid-19 en el trabajo”, el cual cuenta con un presupuesto de S/ 47,237.75 (cuarenta y siete mil doscientos treinta y siete con 75/100 soles).

14. En tal sentido, en atención a las disposiciones establecidas por el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, no se evidencia que el procedimiento de selección cuente con algún vicio de nulidad en este extremo, toda vez que la Entidad ha cumplido con implementar lo dispuesto por el citado decreto; no obstante, en atención a lo indicado por la Entidad con Informe N° 138-2022-GRA/GRI/SGEI, el Informe N° 03- 2022-LP 16-2021- GRA/CS-1 e Informe N° 012-2022-GRA/GRI-SGE-EVAL/EJRS corresponde hacer de conocimiento del Titular de la Entidad la presente resolución, para las acciones que estime pertinentes en base a sus competencias, toda vez que, la situación señalada por Entidad en los citados informes no puede ser objeto de análisis por este Colegiado al no formar parte del recurso de apelación presentado, además de los plazos perentorios con los que cuenta este Tribunal. Asimismo, corresponde poner en conocimiento de su órgano de control institucional de la Entidad, a fin de que tome conocimiento de lo expuesto.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

15. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

16. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de descalificar la oferta del Impugnante.

17. En primer lugar, es importante tener en cuenta que la oferta del Impugnante presentada para el procedimiento de selección fue descalificada por el comité de selección, debido a que para acreditar las experiencias 1, 2 y 5 presentó, entre otros documentos, contratos de colaboración empresarial y no contratos de consorcio o promesa formal de consorcio, incumpliendo lo solicitado por las bases integradas y la directiva de consorcio; asimismo, respecto a la experiencia 4, señala que presentó un contrato de obra referido a “rehabilitación”, siendo no considerada como obra similar por las bases integradas; en ese sentido, no habría acreditado su experiencia en la especialidad. Para tal efecto, se grafica la parte pertinente del “Acta de evaluación y otorgamiento de la buena pro: bienes, servicios en general y obras” publicada el 30 de diciembre de 2021 en el SEACE, tal como se evidencia a continuación.

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18. Atendiendo a la motivación expuesta por el comité de selección en el “Acta de evaluación y otorgamiento de la buena pro: bienes, servicios en general y obras”, el Impugnante señala que los contratos de consorcio son una modalidad de colaboración empresarial; asimismo, en los contratos de colaboración empresarial presentados se señala de manera expresa que se trata de un contrato de consorcio.

Señala que, el artículo 445 de la Ley N° 26687, Ley General de Sociedades, se define al contrato de consorcio como uno mediante el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía; es decir, se trata de un contrato asociativo de colaboración empresarial.

De igual forma, en atención el numeral 13.1 del artículo 13 del TUO de la Ley N° 30225, indica que “(…) la asociación con fines empresariales, claramente, significa que se ha firmado un contrato de colaboración empresarial, y eso es un consorcio (…)” (sic).

En ese sentido, de la revisión integral de los contratos de colaboración empresarial que presentó, se concluye que se trata de contratos de consorcio, demostrando con ello que el fundamento expuesto por el comité de selección para descalificar su oferta carece de motivación.

Respecto a la descalificación de la experiencia N° 4, señala que en las bases integradas del procedimiento de selección se estableció que se considerarían como obras similares la “Instalación y/o mejoramiento y/o ampliación y/o creación de sistemas y/o servicios de canal xx xxxxx, y/o servicios de agua para riego tecnificado que tenga los siguientes componentes y/o metas por lo menos en uno de los contratos captación, desarenador, línea de conducción, cámara de rompe presión, válvula de control y válvula de purga” (sic); por lo tanto, si bien, en las bases integradas no se menciona la palabra “rehabilitación”, es claro que el mejoramiento de una obra se trata de su rehabilitación, por lo tanto, la experiencia N° 04 es válida.

19. A su turno, la Entidad manifestó que con respecto a las experiencias 1, 2 y 5, precisa que, el Libro V de la Ley General de Sociedades (LGS), referente a los contratos asociativos no regula los contratos de colaboración empresarial; por su parte, el artículo 445 de la citada Ley solo regula el contrato de consorcio; en ese sentido; en ese sentido, el comité de selección procedió a descalificar la oferta del Impugnante debido a que los contratos de colaboración empresarial no se encuentran regulados en la LGS.

Sobre la descalificación de la experiencia 4, señala que en las bases integradas estableció como obras similares la “(…) instalación y/o mejoramiento y/o ampliación y/o creación de (…)” (sic); no obstante, el Impugnante presentó un contrato de obra de “rehabilitación”, concepto que no está contemplado en la definición de obras similares por lo que correspondía la descalificación del Impugnante.

Refiere que, las bases integradas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas debe efectuarse la calificación y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

Asimismo, precisa que, el comité de selección reafirma su posición de descalificar las experiencias 1, 2, 4, y 5 por las razones expuestas.

20. Atendiendo a los argumentos expuestos, es importante traer x xxxxxxxx lo establecido en las bases integradas respecto del requisito de calificación Experiencia del Postor en la Especialidad, así como la forma de acreditación del mismo, tal como se aprecia a continuación:

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21. Nótese que, a efectos de acreditar el requisito de calificación bajo análisis, los postores debían presentar documentación en la que se demuestre de manera fehaciente haber facturado, como mínimo, un monto equivalente a uno (1) vez el

valor referencial de la contratación, esto es, S/ 4´332,925.17 (cuatro millones trescientos treinta y dos mil novecientos veinticinco con 17/100 soles).

Asimismo, a efectos de ser valoradas, las contrataciones presentadas para acreditar la experiencia debían tener por objeto la supervisión de obras similares al de la presente convocatoria, definidos en las bases en los siguientes términos: “Se considerará obra similar a: Instalación y/o Mejoramiento y/o Ampliación y/o Creación de Sistemas y/o servicios de canal xx xxxxxx, y /o servicios de agua para riego tecnificado que tenga los siguientes componentes y/o metas por lo menos en uno de los contratos, captación, desarenador, línea de conducción, cámara de rompe presión, válvula de control, válvula de purga”.

Otro de los requisitos para que las contrataciones presentadas se consideren en el cálculo de la experiencia del postor, estaba referido a que no tengan una antigüedad mayor a diez (10) años anteriores a la fecha de presentación de ofertas (22 de diciembre de 2021), por lo que solo serían consideradas aquellas facturaciones del 21 de diciembre de 2011 en adelante.

De otro lado, a efectos de acreditar la referida experiencia, los postores podían presentar los siguientes documentos:

i. Contratos y sus respectivas actas de recepción de obra;

ii. Contratos y sus respectivas resoluciones de liquidación; o

iii. Contratos y sus respectivas constancias de prestación o cualquier otra documentación1 de la cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida, así como el monto total que implicó su ejecución; correspondientes a un máximo de veinte (20) contrataciones;

22. Aunado a ello, el numeral 7.5.2 de la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD - PARTICIPACIÓN DE PROVEEDORES EN CONSORCIO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO, con respecto a la acreditación de la experiencia en consorcio establece

1 De acuerdo con la Opinión N° 185-2017/DTN “cualquier otra documentación", se entiende como tal a todo documento emitido por la Entidad contratante con ocasión de la ejecución de la obra que cumpla con demostrar de manera indubitable aquello que se acredita, por ejemplo mediante, las resoluciones de liquidación de obra, las actas de recepción de conformidad, entre otros.

que “la acreditación de la experiencia del postor, se realiza en base a la documentación aportada por el o los integrantes del consorcio que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente las obligaciones vinculadas directamente al objeto materia de la contratación, de acuerdo con lo declarado en la promesa de consorcio, conforme al numeral 49.5 del artículo 49 del Reglamento”.

23. Teniendo en cuenta dichas condiciones establecidas para considerar válidas las contrataciones presentadas para acreditar el requisito de calificación “Experiencia del Postor en la Especialidad”, corresponde efectuar un análisis de las contrataciones del Impugnante que han sido objeto de cuestionamiento por parte del comité de selección.

24. Cabe señalar que, para acreditar la Experiencia en la Especialidad, el Impugnante presentó contratos, contratos de consorcio y contratos de colaboración empresarial, promesa de consorcio, acta de recepción de obra, resoluciones de liquidación. Para mayor detalle, se grafica el citado anexo:

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Cabe precisar que, de la lectura del “Acta de evaluación y otorgamiento de la buena pro: bienes, servicios en general y obras”, se advierte que las experiencias 3, 6 y 7 no fueron cuestionadas por el comité de selección, por lo que corresponde considerar tales experiencias como válidas; en ese sentido, se procederá a efectuar la evaluación sobre las demás contrataciones (experiencias 1, 2, 4 y 5) las cuales sí fueron cuestionadas).

Sobre las experiencias 1, 2, y 5:

25. El Impugnante a efecto de acreditar las citadas experiencias presentó, entre otros, los siguientes documentos:

Experiencia	Contrato	Documento adjunto
1	Contrato de Ejecución de Obra s/n del 22 de octubre de 2014, suscrito por el Programa Subsectorial de Irrigaciones – PSI y el Consorcio Bellavista conformado por las empresas Omega Constructores y Consultores S.A.C., Grupo Constructor Haz y Hnos La SRL., Constructora Multiservicios J&N S.R.L. y Constructora y Servicios Generales India S.A.C.	Contrato de Colaboración Empresarial del 7 de octubre de 2014, suscrito por las empresas Omega Constructores y Consultores S.A.C., Grupo Constructor Haz y Hnos La SRL., Constructora Multiservicios J&N S.R.L. y Constructora y Servicios Generales India S.A.C., integrantes del Consorcio Bellavista.
2	Contrato N° 099-2016- MINAGRI-AGRO RURAL del	Contrato de Colaboración Empresarial del 1 de

	12 de diciembre de 2016, suscrito por el programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural – AGRO RURAL y el Consorcio Santa, integrado por las empresas Grupo Constructor Haz y Hnos La SRL y Constructora e Inversiones Generales V & J S.R.L.	diciembre de 2016, suscrito por las empresas Grupo Constructor Haz y Hnos La SRL y Constructora e Inversiones Generales V & J S.R.L., integrantes del Consorcio Santa.
5	Contrato N° 016-2018-DE	Contrato de Colaboración
	EJECUCIÓN DE OBRA del 18	Empresarial del 28 de
	de octubre de 2018, suscrito por	setiembre de 2018, suscrito
	la Municipalidad de Uco y el	por las empresas Grupo
	Consorcio San Cristo, integrado	Constructor Haz y Hnos La
	por las empresas Grupo	SRL e Inversiones Canharo
	Constructor Haz y Hnos La	SAC, integrantes del
	SRL e Inversiones Canharo	Consorcio San Cristo.
	SAC.

26. Cabe precisar, tal como se ha señalado en los numerales precedentes, el comité de selección no consideró las experiencias 1, 2 y 5 debido a que el Impugnante presentó contratos de colaboración empresarial y no contratos de consorcio y/o promesa formal de consorcio, por lo que el análisis de este Colegiado se enfocará a verificar si lo expuesto por la Entidad se sujeta a criterios objetivos, conforme indica en el acta, más allá de la denominación empleada en dichos documentos presentados por el Impugnante para acreditar su experiencia y a verificar si dichos documentos cumplen con lo exigido en las bases y en la directiva de consorcios.

27. En principio, debe recordarse que la Ley General de Sociedades, Ley N° 26687, ha contemplado en su Libro Quinto a los CONTRATOS ASOCIATIVOS, definiéndolos en su artículo 438 como “(…) contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”.

En línea con ello, el artículo 445 de la Ley General de Sociedades define al contrato de consorcio como el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Conforme se advierte el contrato de consorcio constituye una modalidad de contrato asociativo, por el cual dos o más personas se asocian para participar en un determinado negocio o empresa, sin que se genere una persona jurídica.

Así, en la normativa de contratación pública, la participación del consorcio se encuentra prevista en el articulo 13 de la Ley, así el numeral 13.1 de la Ley establece que “En los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar conjuntamente el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. En ningún caso, la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica diferente.”

En esa línea, en el Anexo N° 1 - Definiciones del Reglamento de Contrataciones del Estado se define al consorcio como “el contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado”.

Nótese que la norma hace referencia a un contrato de asociación, lo que es concordante con lo regulado en la Ley General de Sociedades; aunado a ello, se debe tener presente que la “Directiva N° 005-2019-OSCE/CD – Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado” ha dispuesto que para la suscripción del contrato el postor ganador de la buena pro debe presentar el contrato de consorcio, estableciendo cuales son los requisitos que este debe cumplir.

28. Por su parte, el numeral 7.4.2 de la “Directiva N° 005-2019-OSCE/CD – Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado”, establece lo siguiente:

“(…)

7.4.2. Promesa de consorcio

1. Contenido mínimo

La promesa de consorcio debe ser suscrita por cada uno de sus integrantes o de sus representantes legales, debiendo contener necesariamente la siguiente información:

a) La identificación de los integrantes del consorcio. Se debe precisar el nombre completo o la denominación o razón social de los integrantes del consorcio, según corresponda.

b) La designación del representante común del consorcio. Dicho representante tiene facultades para actuar en nombre y representación del consorcio, en todos los actos referidos al procedimiento de selección, suscripción y ejecución del contrato, con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidación del contrato, según corresponda.

El representante común del consorcio no debe encontrarse impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.

c) El domicilio común del consorcio. Es el lugar al que se dirigirán las comunicaciones remitidas por la Entidad al consorcio, siendo éste el único válido para todos los efectos.

d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.

En el caso de la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar

relacionadas a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros, entre otros, debiendo aplicar en el caso de bienes, lo previsto en el acápite 4 del numeral 7.5.2.

En el caso de procedimientos convocados bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, los consorciados deben identificar quien asume las obligaciones referidas a la ejecución de obras y a la elaboración del expediente técnico, según corresponda.

e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. Los consorciados deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones, respecto del objeto del contrato. Dicho porcentaje debe ser expresado en número entero, sin decimales.

El incumplimiento del contenido mínimo en la promesa de consorcio no es subsanable.

(…)

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que dicho contenido mínimo de la promesa formal de consorcio es el que finalmente formará parte del contrato de consorcio, por lo que corresponde a esta Sala verificar si los contratos de colaboración empresarial cuestionados cumplen con lo establecido en la citada directiva.

29. Al respecto, se reproducen las partes pertinentes de los contratos de colaboración empresarial cuestionados presentados por el Impugnante que corresponden a las experiencias 1, 2 y 5, respectivamente:

Contrato de colaboración empresarial -Experiencia N° 1:

Contrato de colaboración empresarial -Experiencia N° 2:

Contrato de colaboración empresarial -Experiencia N° 5:

30. Conforme se advierte, los contratos de colaboración empresarial presentados por el Impugnante bajo ese título son un contrato de consorcio, tan es así que las partes lo han denominado contrato de colaboración empresarial consorcial y de las cláusulas de los mismos se desprende que se trata de la constitución de un consorcio, estableciéndose obligaciones para cada uno de sus integrantes y amparando su constitución en la Ley de contrataciones del Estado y su reglamento.

Aunado a ello, de la revisión efectuada a los contratos de colaboración empresarial se advierte que estos cumplen con el contenido mínimo del numeral 1 del acápite

7.4.2. la “Directiva N° 005-2019-OSCE/CD – Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado” (consignan la denominación de cada integrante del consorcio, el representante común, el domicilio común, las obligaciones de cada integrante y el porcentaje de obligaciones de cada integrante).

Por lo tanto, en atención a la normativa de contratación pública, no existe argumento objetivo para no considerarlos como contratos de consorcio, es decir, atender a su naturaleza contractual, más allá de la denominación empleada.

31. Asimismo, se verificó la correspondencia de los datos consignados en los contratos de colaboración empresarial con los datos registrados en el SEACE para cada uno de los procedimientos de selección a los cuales hace referencia los contratos de colaboración empresarial, encontrándose identidad con los datos de la entidad contratante, el tipo de procedimiento de selección, el objeto de la convocatoria, los integrantes del consorcio, el monto contractual.

32. Por lo tanto, en el presente caso, el comité de selección debió verificar que los contratos de colaboración empresarial presentados por el Impugnante cumplían con los requisitos mínimos dispuestos en la “Directiva N° 005-2019-OSCE/CD – Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado” y no limitar su análisis a la simple comparación de términos o al título del contrato, puesto que, la denominación de los documentos presentados, por sí mismo, no puede invalidar el contenido del mismos, debiendo atenderse a la naturaleza y contenido del contrato, considerando además que un contrato de consorcio es un tipo de contrato de colaboración empresarial.

En ese sentido, el Contrato de Ejecución de Obra s/n del 22 de octubre de 2014, Contrato N° 099-2016-MINAGRI-AGRO RURAL del 12 de diciembre de 2016, y el Contrato N° 016-2018-DE EJECUCIÓN DE OBRA del 18 de octubre de 2018, así como, sus correspondientes contratos de colaboración empresarial, son idóneos para acreditar la experiencia del Impugnante en la especialidad, de conformidad con lo requerido en las bases integradas.

33. Hasta a este punto, y teniendo en cuenta el análisis efectuado de manera precedente a parte de las contrataciones declaradas por el Impugnante, que han sido materia de cuestionamiento tanto por la Entidad, se tiene que el monto facturado acumulado presentado por dicho postor asciende a S/ 4´634,950.59, es decir, mayor al monto mínimo requerido en las bases integradas del procedimiento de selección (S/ 4´332,925.17); para mayor detalle, se grafica la experiencia evaluada y validada por el comité de selección (Experiencias N° 3, 6 y 7) y la que corresponde considerar según lo expuesto en la presente resolución (Experiencias N° 1, 2 y 5):

Experiencia N°	Montos S/
1	227,404.56
2	359,129.45
3	1´895,698.43
5	1´721,860.84
6	277,836.13
7	153,021.18
Monto Acumulado S/	4´634,950.59

34. Por tanto, el Impugnante ha cumplido con acreditar el requisito de calificación “Experiencia del Postor en la Especialidad”, por lo que corresponde declarar fundado el presente extremo del recurso de apelación interpuesto por aquel y dejar sin efecto su descalificación, así como el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario.

Asimismo, considerando que el Impugnante ha acreditado el requisito de calificación experiencia en la especialidad, no corresponde analizar el

cuestionamiento a la contratación de la experiencia 4, toda vez que el resultado de aquellas no variará la evaluación efectuada.

35. Ahora bien, considerando que el Impugnante ha recuperado su condición de postor hábil en el procedimiento de selección, corresponde analizar el segundo punto controvertido que versa sobre el otorgamiento de la buena pro.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección a favor del Impugnante

36. El Impugnante ha solicitado que se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección; sin embargo, en esta instancia administrativa no corresponde disponer ello, toda vez que de la revisión del “Acta de evaluación y otorgamiento de la buena pro: bienes, servicios en general y obras” publicada el 30 de diciembre de 2021 en el SEACE, el comité de selección no habría culminado con la calificación de la oferta, tal como se aprecia a continuación:

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37. Como se puede evidenciar, el comité de selección no emitió pronunciamiento alguno respecto a la solvencia económica; en ese sentido, corresponde ordenar a dicho comité que culmine con la calificación de la oferta del Impugnante, la cual deberá de ser de forma íntegra, aplicando los requisitos de calificación establecidos en las bases integradas, y, en caso corresponda, otorgarle la buena pro del procedimiento de selección.

38. En este punto, cabe precisar que, la información consignada en el “Acta de evaluación y otorgamiento de la buena pro: bienes, servicios en general y obras”, se presume cierta, toda vez que, no ha sido cuestionada su legalidad y validez.

39. Por tanto, la solicitud del Impugnante de que se le otorgue la buena pro en esta instancia, no resulta amparable, por lo que dicho extremo del recurso de apelación debe declararse infundado.

40. Así, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del numeral 128.1 del artículo

128 del Reglamento, corresponde declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, por lo que corresponde dejar sin efecto la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario; sin embargo, se debe declarar infundado el recurso de apelación en el extremo referido a que se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección en esta instancia.

41. En ese sentido, en atención a lo dispuesto en el literal a) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará fundado en parte el presente recurso de apelación, corresponde devolver la garantía otorgada por el Impugnante, para la interposición del citado recurso.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, con la intervención de las Vocales Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Coral, atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 xx xxxxx de 2021, publicada el 11 xx xxxxx de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano” y el Rol de Turnos de Vocales xx Xxxx vigente, y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-

2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la empresa GRUPO CONSTRUCTOR HAZ Y HNOS LA S.R.L, con RUC Nº 20571505488, en el marco de la Licitación Pública N° 016-2021-GRA/CS - Primera Convocatoria, convocada por la GOBIERNO REGIONAL DE ANCASH - SEDE CENTRAL, para la “Contratación para la ejecución de obra mejoramiento y ampliación del servicio de agua para riego en los sectores Cuncunya y Chambruco del Distrito de Uco – Provincia xx Xxxxx – Departamento de Ancash, con código único de inversiones N° 2451840"; resultando fundado respecto a revocar la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del citado procedimiento de selección al CONSORCIO CHAMBRUCO; e infundado en el extremo referido a que se le otorgue la buena pro del mencionado procedimiento de selección en esta instancia, conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde

1.1. Revocar la decisión del comité de selección de descalificar la oferta de la empresa GRUPO CONSTRUCTOR HAZ Y HNOS LA S.R.L, presentada para la Licitación Pública N° 016-2021-GRA/CS - Primera Convocatoria, conforme a los fundamentos expuestos.

1.2. Revocar el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública N° 016- 2021-GRA/CS - Primera Convocatoria al CONSORCIO CHAMBRUCO, integrado por las empresas DAMBEZ COMPANY E.I.R.L. y MULTISERVICIOS CHAYWA S.R.L.

1.3. Ordenar que el comité de selección culmine la calificación de la oferta de la empresa GRUPO CONSTRUCTOR HAZ Y HNOS LA S.R.L, presentada para la Licitación Pública N° 016-2021-GRA/CS - Primera Convocatoria, conforme a los fundamentos expuestos, y, en caso corresponda, le otorgue la buena pro.

2. Devolver la garantía presentada por el postor GRUPO CONSTRUCTOR HAZ Y HNOS LA S.R.L para la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento.

3. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad a fin de que adopte las medidas que estime pertinentes, en atención al fundamento 14.

4. Comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad a fin de que tome conocimiento de lo señalado en el fundamento 14.

5. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 22:34:27 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 22:26:54 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por XXXXXXXX CORAL Xxxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 22:54:15 -05:00

ss.

VOCAL VOCAL

Xxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxx Xxxxxx. Xxxxxxxx Coral.