A/at departamento de atención al cliente de __(ENTIDAD BANCARIA)__.
A/at departamento de atención al cliente de __(ENTIDAD BANCARIA)__.
___(CIUDAD)__, a __ de __ de 2016
D. __(NOMBRE DEL CLIENTE)___, interviene en nombre propio, con NIF ___(Nº DNI)___, con domicilio a efectos del presente contrato en la calle ____(DIRECCIÓN DEL CLIENTE) del municipio de _(CIUDAD)_ (PROVINCIA),
EXPONE:
1.- Que es titular xxx xxxxxxxx con garantía hipotecaria suscrito con su entidad número ________, constituido mediante escritura pública otorgada ante el Notario ___(NOMBRE XXX XXXXXXX)___ con fecha ____(FECHA DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA)__
2.- Que tiene condición de consumidor en las relaciones mantenidas con su banco en lo que traen causa del mencionado préstamo con garantía hipotecaria.
3.- Que en la escritura de constitución de la hipoteca en garantía xxx xxxxxxxx hipotecario se incluyó por su entidad de forma no negociada individualmente, una cláusula que obligaba al cliente consumidor a asumir el pago de todos los gastos de constitución de la hipoteca, debiendo ser considerada tal cláusula abusiva y por lo tanto nula sin efecto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO;
PRIMERO.- El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
SEGUNDO.- De lo expuesto resulta evidente la abusividad de la cláusula. Basta tener en consideración, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula que ustedes incluyeron en la hipoteca no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, es decir su entidad. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
TERCERO.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto xx xxxxxxxx. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) XXXXXX, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, debe ser considerada abusiva.
CUARTO.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, deb advertirse en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva.
QUINTO: En consecuencia de todo esto, estas clausulas han sido declaradas abusivas y por ello nulas y sin efecto por el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que resolvió en recurso: 2658/2013. En su fallo dispone expresamente: “Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por "Banco Popular Español, S.A." y "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en el recurso de apelación núm. 161/12”.
Por todo lo expuesto anteriormente SOLICITA:
1.- Que se cumpla con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, reconociendo la entidad bancaria prestamista la abusividad de la cláusula de imputación al cliente consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca.
2.- Que se ingrese por la entidad bancaria las cantidades satisfechas para la constitución de la hipoteca por el cliente, siendo gastos que redundaron en beneficio de la entidad bancaria y que le fueron imputados en base a una clausula nula y sin efecto.
3.- Que en caso de no ser atendida esta reclamación por el departamento al que me dirijo, se remita al Defensor del Cliente de la entidad para su valoración y, en caso de no ser atendida tampoco, se remita al Banco de España.
En lugar y fecha ut supra
FDO _____________________
Este modelo ha sido descargado en xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx
Normas de utilización del modelo de contrato:
Rellene el nombre de su Banco.
Rellene los datos identificativos (nombre, dirección, dni, número de teléfono…) y fecha.
Identifique el número de su préstamo. Aparece en los recibos de pago mensuales. Si tiene la escritura de hipoteca, indique el nombre xxx xxxxxxx y la fecha de firma.
La escritura de Hipoteca debe llamarse así. No es lo mismo que la escritura de compraventa.
Si la reclamación no fuese atendida por el Banco, ya solicitamos que se tramite hasta el Banco de España. En caso de que voluntariamente no realice el abono de las cantidades satisfechas como gastos de constitución de la hipoteca, deberá reclamarse judicialmente.
La declaración de nulidad afecta a clausulas del tipo:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª”
Se pueden reclamar gastos xx xxxxxxx, registro, gestoría e impustos satisfechos por la constitución de la hipoteca. No se pueden reclamar los gastos derivados de la compraventa de vivienda.
Recuerde que también tiene a su disposición a nuestro equipo de abogados expertos en Telecomunicaciones para atender sus consultas jurídicas de forma on line, cómodamente y sin esperas: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/
GRACIAS POR SU CONFIANZA