RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 672/2013 C.A Extremadura 043/2013 Resolución nº 531/2013
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 22 de noviembre de 2013.
VISTO el recurso interpuesto por D. F.G.M., actuando en nombre y representación de MASESUR, S.A.U., contra el acuerdo de la Mesa de Contratación del órgano de contratación de la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Energía del Gobierno de Extremadura, de 26 de septiembre de 2013, por el que se excluyó del procedimiento de licitación, lotes 7, 11 y 12, por procedimiento abierto del suministro “Concurso por lotes para la adquisición de vehículos y suministros de varias tipologías para el Plan Director de residuos domésticos de Extremadura 2013” Exp. 1355SU1FD276, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 18 xx xxxxx de 2013 el Secretario General de la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Energía del Gobierno de Extremadura, aprobó el expediente de contratación, por el procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato “Concurso por lotes para la adquisición de vehículos y suministros de varias tipologías para el Plan Director de residuos domésticos de Extremadura 2013”. La cuantía del expediente IVA incluido, era de 3.690.735,95 euros. Al tratarse de un expediente sujeto a regulación armonizada se publicó el correspondiente anuncio en el D.O.U.E. con fecha 22 de julio de 2013, así como en los diarios oficiales, BOE y D.O.E con fecha 5 xx xxxxxx de 2013.
El número total de lotes del concurso era de 14, con el siguiente desglose en los lotes 7, 11 y 12 a los efectos que aquí interesan:
- Lote 7. Suministro de tres palas cargadoras sobre ruedas de potencia 75 kw y diferentes accesorios. Precio de licitación 834.900 euros.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00/47/51/55 FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
.
- Lote 11. Suministro de tres manipuladores telescópicos dotados de pinzas, horquillas para balas y cucharón. Precio de licitación 312.180 euros.
- Lote 12. Suministro de una excavadora sobre ruedas, con cazo para movimientos de tierra y accesorio manipulador xx xxxxx. Precio de licitación 226.270 euros.
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en la Cláusula 3.1. Capacidad para contratar, establecía: “Todos los licitadores deberán acreditar su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, en los términos que se determine en el cuadro resumen de características, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 a 64 y 72 a 82 del TRLCSP.” A su vez, el citado Cuadro Resumen de Características, en su apartado F2. Solvencia Técnica disponía: “Relación de los principales suministros realizados en los tres últimos años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos, avalados por certificados de buena ejecución expedidos por el destinatario del suministro de al menos 1 contrato de naturaleza análoga de importe equivalente al 75% del valor estimado del contrato, o de 2 contratos de naturaleza análoga cuyo importe sumen el 100% del valor estimado.”
Segundo. A la adjudicación del contrato se han presentado varios licitadores, entre ellos la sociedad aquí recurrente. Constituida la Mesa de Contratación con fecha 10 de septiembre de 2013 y analizados los sobres que contenían las propuestas, por lo que aquí interesa, resulta que la documentación presentada por MASESUR, S.A.U. referente a los lotes 7, 8, 10, 11 y 12 fue declarada correcta, no así la de otras sociedades a las que se pidió que subsanaran determinadas omisiones.
Posteriormente con fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxx xx xxxxx xx Xxxx de Contratación para revisar las subsanaciones hechas por las empresas participantes, apreció en lo referente a la solvencia técnica que tenían que acreditar las empresas, prevista en el Cuadro Resumen de Características del Anexo X xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, que se había incurrido en errores de interpretación, en los siguientes términos: El criterio de solvencia técnica previsto en el citado Cuadro Resumen, en lo que hace referencia al “contrato de naturaleza análoga de importe equivalente al 75% del valor estimado del contrato, o de 2 contratos de naturaleza análoga cuyo importe sumen el 100% del valor estimado”, había de interpretarse referido al valor estimado del lote o conjunto de lotes a los
que se licitara, en vez del valor del contrato, por lo que propuso la retroacción de actuaciones al momento de la apertura del sobre 1, para calificar nuevamente la solvencia técnica de los licitadores.
Reunida nuevamente la Mesa de Contratación el 19 de septiembre de 2013, se resolvió respecto de MASESUR, S.A.U., que debía subsanar la solvencia técnica para los lotes 7, 11 y
12. La documentación presentada por la sociedad es de importe suficiente. La entidad, dando cumplimiento a la exigencia de subsanación de la Mesa de Contratación, presentó la siguiente documentación con su escrito de 24 de septiembre de 2013:
- Para el lote 7. Documento firmado por WALKIA, S.A. y COMERCIAL WALKIA, S.L.U., junto con MASESUR, S.A.U., justificativo de la puesta a disposición de esta última de la solvencia técnica y profesional de las dos primeras sociedades, mediante la exhibición de cuatro contratos de venta de maquinaria por las dos primeras sociedades a URBASER, S.A. por un valor conjunto de 677.736,73 euros, con las correspondientes actas de recepción y conforme con el suministro.
- Para el lote 11. Documento firmado por CYDIMA, S.A. y MASESUR, S.A.U., justificativo de la puesta a disposición de esta última de la solvencia técnica y profesional de la primera, mediante la exhibición de dos contratos de venta de la primera a PRODUCTORES LÁCTEOS DE C. Y L. COOPERATIVA, y PROFOPAL, S.L., por un valor conjunto de 350.730,60 euros, con las correspondientes actas de recepción y conforme con el suministro.
- Para el lote 12. Documento firmado por COMERCIAL WALKIA, S.L.U. y MASESUR, S.A.U., justificativo de la puesta a disposición de esta última de la solvencia técnica y profesional de la primera, mediante la exhibición de un contrato de suministro de la primera al Ministerio de Defensa, por un valor de 458.590 euros, con la correspondiente acta de recepción.
Reunida nuevamente la Mesa de Contratación, dictó acuerdo de 26 de septiembre de 2013, que resolvió en relación con MASESUR, S.A.U., lo siguiente: “Excluida lote 7, 11 y 12.- La documentación presentada no es suficiente para subsanar los errores u omisiones detectados en la documentación administrativa a la que se refiere el artículo 146.1 del TRLCSP (No se puede acreditar la solvencia técnica con medios externos según Resolución nº 117/2012 del TACRC).”
El citado acuerdo de 26 de septiembre de 2013, fue debidamente notificado, y contra el que la entidad aquí recurrente, ha interpuesto el presente recurso especial en materia de contratación, mediante escrito con entrada en la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Energía del Gobierno de Extremadura, el 14 de octubre de 2013.
Tercero. Recibido el escrito de impugnación en el Tribunal, se comunicó al órgano de contratación reclamando el expediente administrativo, que fue remitido por el mismo junto con el correspondiente informe, en el que se sustenta la legalidad de la exclusión del licitador recurrente.
Cuarto. Interpuesto el recurso, el Tribunal con fecha 30 de octubre de 2013, tal y como había sido solicitado por la sociedad recurrente, dictó resolución acordando la medida provisional de suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con los arts. 43 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/3011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
Quinto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de licitadores, para que, en un plazo de cinco días hábiles, realizaran las alegaciones que estimaran oportunas, sin que ninguno de ellos haya evacuado el trámite conferido
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso ha sido remitido a este Tribunal, que es competente para la resolución de los recursos especiales en materia de contratación en los términos del artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Extremadura y publicado en el BOE el día 9 xx xxxxxx de 2012.
Segundo. La sociedad aquí recurrente ostenta legitimación, como licitador excluido del procedimiento de licitación (art. 42 del TRLCSP).
Tercero. El acuerdo de exclusión del procedimiento de licitación adoptado por el órgano de contratación de la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Energía, de fecha 26 de septiembre de 2013, es un acto de trámite cualificado, por cuanto determina la
imposibilidad para el licitador afectado de continuar en el procedimiento, tal y como se recoge expresamente en el artículo 40.2, b) del TRLCSP.
Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días previsto en el artículo
44.2 del TRLCSP.
Quinto. La recurrente, en su escrito de recurso formula las siguientes alegaciones: El acuerdo de exclusión de la recurrente de 26 de septiembre de 2013, contradice el anterior de 10 de septiembre de 2013, y éste último acuerdo es un acto declarativo de derechos, que la Administración posteriormente no puede revocar ni modificar, y si quiere anularlo debe acudir a los procedimientos de impugnación, bien la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho, o bien una impugnación en vía judicial previa declaración de lesividad, por lo que se han infringido los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y arts. 31, 32, 33 y 34 del TRLCSP. Por otra parte, la solvencia técnica acreditada por la recurrente se ampara en el artículo 63 del TRLCSP, que permite acudir a medios ajenos, y doctrina contenida entre otras, en STS de 33 xx xxxx de 2013 e informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 28 de febrero de 2003.
Por su parte, el informe del órgano de contratación sustenta la legalidad del acuerdo impugnado, señalando que el procedimiento de contratación, como todo procedimiento administrativo, está integrado por un conjunto de actos, de inicio, de trámite y un acto resolutorio o final; que los actos de trámite no crean ni otorgan derechos subjetivos, únicamente expectativas, y únicamente el acto resolutorio del procedimiento otorga dichos derechos subjetivos, por lo tanto, el acuerdo de 10 de septiembre de 2013 no otorgó derecho subjetivo alguno, y podía ser perfectamente modificado. Y en cuanto a la solvencia técnica de los licitadores en un contrato de suministro, en cuanto se refiere a la experiencia del licitador por ser un requisito intrínseco y propio del mismo, no puede acudirse al apoyo o medios de terceros, de conformidad con la resolución de este TACRC nº 117/2012.
Sexto. Expuesta la posición de la parte recurrente por un lado, y visto el informe del órgano de contratación por otro, corresponde a este Tribunal analizar las cuestiones planteadas, que básicamente son dos. Una, si el acuerdo de 10 de septiembre de 2013 de la Mesa de Contratación, que es un acto interlocutorio o acto administrativo de trámite, concede o no derechos subjetivos al administrado, y consecuentemente si puede o no ser modificado por la
Administración, sin acudir a los medios de impugnación de los actos que otorgan derechos subjetivos -revisión de oficio de actos nulos e impugnación en vía judicial de actos anulables previa declaración de lesividad-. Y dos, si en un contrato de suministro, puede el licitador acudir a medios ajenos para acreditar la solvencia técnica o profesional en toda su extensión o únicamente respecto de determinados elementos que integran la misma.
Séptimo. La primera cuestión, la naturaleza del acuerdo de la Mesa de Contratación de 10 de septiembre de 2013, que declaró la corrección de la documentación presentada por MASESUR, S.A.U., en tanto que, posteriormente el 19 de septiembre de 2013 la misma Mesa, analizada de nuevo la documentación de los licitadores, y con base en el acuerdo anterior de 17 de septiembre de 2013, de reinterpretación de la solvencia técnica del Cuadro Resumen de Características (anexo X xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares), exigió a la recurrente que subsanara la acreditación de la solvencia técnica, por ser la documentación presentada de importe insuficiente. Entiende este Tribunal que, los actos de trámite en general, como el citado de 10 de septiembre de 2013, no otorgan derechos subjetivos a los particulares, a los licitadores. Que ese tipo de acto, como los demás de trámite en general, son actos que van conformando la voluntad administrativa, hasta llegar al acto resolutorio o final del procedimiento, que es el acto administrativo declarativo de derechos. Véase Acuerdo 21/2013, de 30 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo xx Xxxxxx. La consecuencia no puede ser otra que, al no estar ante un acto declarativo de derechos, el de
10 de septiembre de 2013 puede perfectamente el órgano de contratación modificarlo posteriormente si aprecia que incurrió en algún error de hecho o de derecho en la calificación de la documentación contenida en el sobre 1 de los presentados por los distintos licitadores, sin necesidad de acudir a los medios propios de impugnación de los actos declarativos de derechos. Y si en un primer momento declaró que la documentación de la recurrente era correcta, posteriormente, al ser objeto de nueva revisión con carácter general para todos los licitadores, como consecuencia del acuerdo nuevo de 17 de septiembre de 2013 sobre reinterpretación de la solvencia técnica, sí que podía requerir a la licitadora que acreditara su solvencia técnica respecto de los lotes 7, 11 y 12. La modificación se ajusta a Derecho.
Octavo. La segunda cuestión es si cabe acudir a medios ajenos para acreditar la solvencia técnica y profesional en el contrato de suministro por parte de los licitadores, a la vista xxx Xxxxxx y documentación que rige la licitación.
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se remite en cuanto a la solvencia técnica y profesional de los licitadores, a los arts. 54 a 64 y 72 a 82 del TRLCSP. Y el artículo 63 de la Ley, que lleva por título ”Integración de la solvencia con medios externos”, dice: “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.” Es cierto que la recurrente ha acreditado la solvencia técnica con medios ajenos, por la documentación acompañada con su escrito de subsanación ya citado de 24 de septiembre de 2013. Si bien en cuanto a la cuantía, en puridad no llega a justificar importes de varios contratos cuya cuantía sea igual al 100% del importe del lote 7, como exige el apartado F.2 del Cuadro Resumen de Características, 677.736,73 euros justificado, frente a 834.900 euros de importe del lote -menos del 100%-.
Respecto de los otros dos lotes, sí justifica la cuantía: Lote nº 11, 350.730,60 euros justificados frente a 312.180 euros de importe del lote -más del 100%-; y lote nº 12, 458.590 euros justificados frente a 226.270 euros de importe del lote -más del 100%-. Con lo cual, respecto de la cuantía justificada de la solvencia técnica con medios ajenos, no se ha cumplido la exigencia en el lote nº 7, pero sí en los otros dos lotes, nº 11 y 12.
Pero como un “prius” para determinar si la recurrente ha cumplido con la Ley y con el Pliego en orden a justificar la solvencia técnica con medios ajenos en el contrato de suministro, antes que la cuantía, procede examinar si propiamente cabe acudir a medios ajenos para acreditar la solvencia técnica o profesional del licitador. A estos efectos, cabe citar la resolución de este Tribunal dictada en el expediente 254/2011, en la que se dijo: “La integración de la solvencia con medios externos debería limitarse a aquellos requisitos de solvencia basados precisamente en la disponibilidad de medios personales o materiales; pero no a aquellos otros ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores.” Igualmente la resolución de este Tribunal dictada en el expediente nº 117/2012: “...aunque el empresario puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP (art. 54 del TRLCSP) para acreditar su solvencia, ha de cumplir asimismo lo previsto en el artículo 43.1 (art. 63 del TRLCSP), por lo que será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto
en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP (art. 63 TRLCSP).” Y sigue diciendo más abajo: “A mayor abundamiento, si bien el art (...) 63 TRLCSP recoge el principio general de integrar la solvencia con medios externos, los artículos (...) 76 y ss TRLCSP desarrollan, para cada modalidad contractual, la integración de solvencia técnica. Así el artículo (...) 77 TRLCSP cuando se refiere a la solvencia técnica en los contratos de suministros lo hace por referencia expresa al personal técnico o unidades técnicas, sin que tratándose de la relación de suministros, a la que se refiere en el apartado a) del punto 1 del citado artículo, que es el supuesto aquí planteado, recoja dicha posibilidad.”
Conforme con la anterior doctrina, no cabe en el contrato de suministro del presente recurso, acudir a justificar la solvencia técnica con medios ajenos en su integridad, sin justificar esa solvencia con medios propios ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores, por lo que, la resolución impugnada, al excluir del procedimiento de licitación respecto de los lotes nº 7, 11 y 12, por el incumplimiento de ese esencial requisito es ajustada a Derecho. ¿Qué garantías tiene la Administración de que, en caso de adjudicar el contrato en esos concretos lotes, vaya la sociedad recurrente, futura adjudicataria, a cumplir fielmente el contrato, cuando no ha demostrado que haya hecho ella misma, por sus propios medios, otros contratos de suministro?: Ninguna. Y esa omisión no la puede cubrir con lo que hayan hecho otras sociedades, aunque éstas le firmen un documento por el que se comprometen a aportar sus medios personales y materiales para cumplir el contrato.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos y fundamentos de derecho anteriores,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F.G.M., actuando en nombre y representación de MASESUR, S.A.U., contra el acuerdo de la Mesa de Contratación del órgano de contratación de la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Energía, del Gobierno de Extremadura, de 26 de septiembre de 2013 por el que se excluyó
del procedimiento de licitación, lotes 7, 11 y 12, por procedimiento abierto del suministro “Concurso por lotes para la adquisición de vehículos y suministros de varias tipologías para el Plan Director de residuos domésticos de Extremadura 2013” Exp. 1355SU1FD276, por no incurrir el acuerdo impugnado en vicio de ilegalidad alguno.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida por el acuerdo de este Tribunal de 30 de octubre de 2013, de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del presente recurso, por no lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 10.1, letra j) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.