Oficio 220-171216 Del 18 de Diciembre de 2011.

Oficio 220-171216 Del 18 de Diciembre de 2011.

Ref: Contrato de Cuentas en participación.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 0000-00-000000, mediante la cual invocando el derecho petición, formula una serie de interrogantes relacionados con el manejo de las inversiones a que hay lugar tratándose del los contratos de cuentas en participación.

Aunque es sabido, viene al caso poner de presente que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas tiene por objeto obtener un parecer, un concepto u opinión sobre una temática determinada por parte de las autoridades competentes, mas no resolver asuntos de carácter individual atinentes a temas que no son de su resorte. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, que busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios, ni comprometa su responsabilidad.

En esa medida, antes que responder las preguntas relativas a unos aspectos puntuales relacionados con el cumplimiento de contratos cuya verificación no es de su incumbencia, la Entidad cuando a ello hay lugar efectúa las consideraciones jurídicas que buscan proporcionar una orientación general sobre los temas planteados, pero en modo alguno fija una posición en particular, ni determina ninguna responsabilidad.

Por consiguiente para los fines de su solicitud, se extractarán a continuación los apartes pertinentes del Oficio 220-32457 del 30 xx xxxxxx de 2001, a través del cual este Despacho con los alcances previstos en el artículo 25 del citado C.C.A. se pronunció de manera general sobre la naturaleza, características y las partes que conforman el Contrato de Cuentas en Participación.

“ …Conforme al artículo 507 del Código de Comercio, mediante la participación, dos o más comerciantes toman interés en una o varias operaciones de comercio determinadas, que realiza uno de ellos bajo su responsabilidad exclusiva y al amparo de su propio crédito, para repartirse entre todos la utilidad o pérdida resultante de la ejecución.

De la anterior definición podemos desglosar los siguientes aspectos, como características del contrato de cuentas en participación:

1. Es un contrato de colaboración, en el cual pueden participar dos o más personas que ostenten la calidad de comerciantes.

2. Está conformado por un participe gestor, quien ejecuta todas las operaciones, aparece frente a los terceros como dueño del negocio y responde ante ellos de manera exclusiva.

Los restantes participes, llamados inactivos, son pasivos en la negociación y deben permanecer ocultos, xxxxxx de responder solidariamente con el gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan (artículo 511 del Código de Comercio).

3. Las operaciones mercantiles sobre las que recae, que pueden ser una o varias, deben ser determinadas.

4. Todos los participantes deben contribuir con aportes para el negocio común. Como por ejemplo: dinero, valores, inmuebles.

5. Los participes deben estipular claramente en el contrato a celebrar, la proporción con la cual participarán en las ganancias o perdidas.

Teniendo el anterior planteamiento concerniente a las características del contrato, procede analizar si dicho contrato es una sociedad o nó, entendida esta como la persona jurídica que surge de la elevación a escritura pública de un contrato de sociedad.

La Ley (artículo 509 del Estatuto Mercantil), así como la doctrina y la jurisprudencia en pronunciamientos reiterados han sostenido que el contrato de las cuentas en participación no es una sociedad; por las siguientes razones:

a. El contrato de las cuentas en participación es una forma de asociación de personas, distintas de la sociedad, porque su celebración no le da nacimiento a un ente jurídico nuevo o independiente de quienes entraron a formarla.

b. En el contrato de las cuentas en participación no se configura el nacimiento de un patrimonio común, según se infiere del artículo 509 citado. A contrario sensu, en la sociedad los aportes que efectúan los asociados se reciben directamente por la compañía, que adquiere, por el hecho de su constitución, una personalidad jurídica y un patrimonio autónomo diferente del de los asociados.

c. En el contrato de cuentas en participación no existe intención, entre los integrantes, de colaborar en la empresa común. En cambio, el animus societatis o affetio societatis es un elemento esencial del contrato de sociedad.

Pasando al tópico de cómo se ejecutaría el contrato de las cuentas en participación, se hace necesario no perder de vista que una vez el participe oculto haga la aportación al gestor en la cantidad, forma y términos en que se haya acordado, el gestor tiene la obligación de llevar a feliz término la operación encomendada; empeñándose en cumplir diligentemente el contrato y rindiendo, de acuerdo con el artículo 512 ibídem., cuentas de su gestión, aclarando que al gestor le está prohibido disponer de la empresa, así sea reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación (artículo 510 ídem.).

Ahora bien la redacción del artículo 507 ya comentado no ofrece mayor dificultad respecto a que el señalado contrato lo pueden realizar personas naturales, por consiguiente, ante la duda de si lo puede celebrar una persona jurídica, la respuesta es afirmativa, toda vez que la norma mencionada no distinguió si se trataba de unas u otras. Sin embargo debe aclararse que tratándose de una sociedad comercial, ésta debe haberse constituido, con todos los requisitos legales para desarrollar actividades mercantiles conforme a la ley, y además, de acuerdo a la exigencia contenida en el artículo 99, ejusdem, según el cual la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, es necesario que las operaciones a las que se contraiga el contrato de las cuentas en participación, guarde relación de medio a fin con el objeto social de la compañía" (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995 – Superintendencia de Sociedades, paginas 154,155 y 156).

En lo concerniente al manejo de la parte contable en el Contrato de Cuentas en Participación, es claro que de acuerdo con lo consagrado en el Decreto 2650 de 1993, contentivo del Plan Único de Cuentas para Comerciantes, los aportes realizados por los participes en el mismo deben internamente contabilizarse, en los términos para ese fin previstos.

En efecto, de acuerdo al citado decreto, vemos como se establece en Cuentas de Orden, en el Grupo 91– De responsabilidades Contingentes--, en la descripción de la cuenta 9135 – Cuentas en Participación – que deben registrarse los aportes de los participes en el Contrato de Participación, valga decir, del gestor como del inactivo, cuya contrapartida se encuentra en el Grupo 94 – Responsabilidades Contingentes por Contra.

Así mismo, se señala que las utilidades que le correspondan al ente económico (Gestor), se deben registrar como ingresos en la cuenta respectiva del Grupo 41.”

En los anteriores términos se espera haber proporcionado alguna información que le resulte de utilidad, no sin advertir que en la P.WEB de la Entidad podrá consultar entre otros los conceptos jurídicos que la misma emite sobre las materias de su competencia.