CONCEPTO 220-64518 DE 2000 (Octubre 30) SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

CONCEPTO 220-64518 DE 2000

(Octubre 30)

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Asunto: Contrato de Mutuo entre vinculadas

Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada con el número 459.994-0, relacionada con la posibilidad que tendrían las sociedades que pertenezcan a un mismo grupo empresarial de celebrar contratos de mutuo entre vinculadas, pese a no estar esa actividad comprendida en su objeto social principal, así como la de reformar los estatutos de una sociedad para incluir dentro de su objeto esa actividad tratándose igualmente de vinculadas sin que por ello pueda considerarse que estas compañías actúan de manera profesional como prestamistas.

En primer término conviene citar el Oficio 125-2831 de enero 22 de 1999, donde se expone el criterio de la entidad respecto del alcance de la capacidad de las sociedades que integran un grupo empresarial.

"II. LA CAPACIDAD DE LOS INTEGRANTES DE UN GRUPO EMPRESARIAL SE DETERMINA INDIVIDUALMENTE (...)

"El artículo 99 del Código de Comercio consagra la llamada "Doctrina de la Especialidad". (...)

Según la norma transcrita, las sociedades están facultadas legalmente para realizar tres clases de actividades:

1º. Las previstas en su objeto o empresa social.

2º. Aquellas que tengan una relación de medio a fin con la empresa social, es decir, que aunque no estén escritas, tengan una conexión directa con aquéllas.

3º. Las que tampoco estén escritas, ni tengan relación directa con su actividad social, pero que sean necesarias para ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones legales o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

Por otra parte, la Ley 222 de 1995 consagra un nuevo régimen de matrices y subordinadas, dentro del cual aparece el concepto de Grupo Empresarial (art.28), el cual se configura cuando además de la subordinación existe entre los vinculados unidad de propósito y dirección.

De conformidad con los artículos 260 y 261 del Estatuto Mercantil, los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial conservan su individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias. Los supuestos de control establecidos en estas normas, suponen una o varias personas controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en forma independiente.

El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, determina que "se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas".

Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el objeto de cada una de las sociedades vinculadas se amplía, a la búsqueda de los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según la ley, es que dicho objeto se orienta de acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante, quien debe considerar en sus decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las sociedades subordinadas. Cada sociedad colabora con los propósitos del grupo en la medida de sus posibilidades, lo que no desnaturaliza el régimen de grupos empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la conservación de la personalidad jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio del objeto social de cada empresa, expresión que no significa ampliación del objeto, sino la posibilidad de que en un mismo grupo se encuentren vinculadas sociedades con objetos sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen determinando la capacidad de cada una de ellas.

De lo expresado por esta Superintendencia en la Circular 30 de 1997, tampoco puede interpretarse que las normas sobre grupos empresariales modifiquen el régimen legal de la capacidad de las sociedades. La expresión "...Se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación presenta una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo, sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen...", implica que las sociedades subordinadas asumen las orientaciones de la matriz dentro de sus limitaciones propias. Por otra parte, cuando en la citada circular se manifiesta que "...existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no sólo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no...", la Superintendencia con claridad se está refiriendo a que los parámetros comunicados por la matriz pueden ser o no explícitos, lo cual no hace relación al objeto de las sociedades subordinadas, y mal podría hacerlo, puesto que el texto de la ley no incluye ese alcance."

De lo transcrito, puede concluirse que las operaciones de mutuo aún entre vinculadas, también deben responder a los criterios expresados como el teleológico, la conservación del patrimonio social y el privilegio en el cumplimiento de las obligaciones contraídas en desarrollo del objeto social principal.

En efecto, la relación de medio a fin (teleológica), es uno de los primeros presupuestos que una actividad no prevista en el objeto principal debe reunir para aceptarse como propia de la actividad de la empresa. Principio que sin embargo, no es el único sobre el cual debe fundamentarse el análisis sobre el respeto al principio de la especialidad de las sociedades comerciales, pues es obligado verificar el mantenimiento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.

Y, es que no podría aceptarse como desarrollo del objeto secundario que el administrador tome parte del efectivo y lo coloque de manera imprudente produciendo un deterioro patrimonial, so pretexto de la necesidad de una sociedad perteneciente al grupo empresarial del que haga parte ya que la primera de sus obligaciones es que antes de efectuar cualquiera operación evalúe en forma detenida el riesgo que recae sobre la operación con miras, esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, individualmente considerada que en últimas es la prenda general de los acreedores.

Así mismo, la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa no puede desplazar el cumplimiento de las obligaciones ordinarias y exigibles de la empresa, pues privilegiar actividades meramente relacionadas con la empresa, sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social iría en contravía de las facultades asignadas a los administradores que están, en primer término, circunscritas a los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (inciso 2 del artículo 196 X.Xx).

Presupuestos a los que deben ajustarse las sociedades individualmente consideradas o en el marco de un grupo empresarial, el cual, como se expresó en el oficio antes citado, no añade una actividad particular ni al objeto principal ni al objeto secundario previsto en el contrato social y que se desarrolla con prescindencia de su situación como vinculada.

Así que aún en el evento en que se consagre en forma expresa como desarrollo de la actividad secundaria del objeto social, la posibilidad de celebrar contratos de mutuo entre sociedades vinculadas, también deberá responder a los criterios expresados y principalmente a la relación de medio a fin con el objeto principal.

En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada, advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.